Комментарий к решению Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2015 г. по делу N 40-26255/2015 Заказчик, устанавливая в документации о закупки критерий "квалификация" для оценки заявок участников закупок, должен раскрыть его содержание, указав какие документы должен представить участник закупки (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, июль 2015)

В ФАС России поступила жалоба ООО "Э" (далее - Заявитель) на действия заказчика (далее - Заказчик), организатора закупки (далее - Организатор закупки) при проведении открытых конкурентных переговоров в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства ПГУ 440 МВт (далее - Конкурентные переговоры).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителя Заявителя, Заказчика, Организатора закупки, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 43.2 Положения о закупке конкурентные переговоры могут проводиться при закупках сложной продукции, когда необходимо провести переговоры с Участниками закупки, а использование процедуры двухэтапного/многоэтапного конкурса или запроса предложений с учетом затрат времени или по иным причинам нецелесообразно.

Из части 2 статьи 3 Закона о закупках, пункта 48.1.1 следует, что извещение о проведении конкурса размещается на официальном не менее чем за 20 (двадцать) дней до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.

Исходя из требований пункта 48.7.1 Положения о закупке, рассмотрение заявок на участие в конкурсе осуществляется в срок не более 30 (тридцати) дней со дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, если иной срок не предусмотрен в конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 51.1.1 Положения о закупке уведомление о подаче предложений на участие в запросе предложений размещается на официальном сайте не менее чем за 10 (десять) дней до истечения срока подачи предложений.

Исходя из требований пункта 51.7.1 Положения о закупке, рассмотрение предложений на участие в запросе предложений осуществляется в срок не более 30 (тридцати) дней со дня вскрытия конвертов с предложениями, если иной срок не предусмотрен в конкурсной документации.

Организатором закупки в срок не более 30 (тридцати) дней со дня вскрытия конвертов с предложениями Участников закупки рассматриваются предложения, предложения которых вскрыты, с целью определения соответствия каждого Участника закупки требованиям, установленным закупочной документацией, и соответствия предложения, поданным таким Участников закупки, требованиям к предложению, установленным закупочной документацией. По результатам рассмотрения предложений Закупочной комиссией принимается решение о признании Участника закупки Участником запроса предложений.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что при выборе способа закупки Заказчик руководствовался особенностями предмета закупки, необходимостью провести переговоры с участниками закупочной процедуры, а также отсутствием времени на проведение двухэтапного/многоэтапного конкурса или запроса предложений.

Согласно Извещению дата подведении итогов Конкурентных переговоров 26.12.2014.

Пунктом 1.2 Технического задания на проведение закупки работ, являющегося неотъемлемой частью Документации (далее - Техническое задание), установлены сроки выполнения работ, являющихся предметом Конкурентных переговоров: начало работ - февраль 2015г., окончание работ - апрель 2017 г.

Учитывая изложенное, Заказчик располагал временем, достаточным для проведения конкурса в порядке, предусмотренном разделом 48 Положения о закупке, либо запроса предложений в порядке, предусмотренном разделом 51 Положения о закупке.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в выборе такого способа закупки, как конкурентные переговоры, в вышеуказанных обстоятельствах противоречат требованиям пункта 43.2 Положения о закупке, что является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При этом, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмеримым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

В соответствии с пунктом 4.3.1 Документации участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к квалификации участника Конкурентных переговоров:

- наличие квалифицированного персонала, производственных мощностей, технологий и т.п. в соответствии с требованиями, установленными в разделе 2 "Техническая часть" Документации.

Согласно разделу 2 "Техническая часть" Документации представляет собой Техническое задание.

Из подпункта 12 пункта 3 Технического задания участник закупки должен представить в своей заявке документы, подтверждающие наличие необходимого количества аттестованного персонала соответствующей квалификации для выполнения работ, являющихся предметом закупки (ИТР, сварщиков и специалистов сварочного производства II-IV уровня, специалистов неразрушающего контроля II уровня, специалистов строительных, монтажных и электромонтажных, пуско-наладочных работ, проектировщиков и т.д.). Участник должен представить в составе заявки копии документов, подтверждающих квалификацию и аттестацию персонала.

Таким образом, в Документации отсутствует закрытый перечень требуемого персонала, указание на количество и квалификацию персонала, которые признаются Заказчиком достаточными для соответствия требованию, указанному в пункте 4.3.1 Документации.

В соответствии подпунктом 12 пункта 3 Технического задания также участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к квалификации участника Конкурентных переговоров:

- наличие не менее 5 положительных отзывов / благодарностей о выполнении аналогичных работ, полученные за последние три года.

Согласно пункту 4.4.1 Документации участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к деловой репутации участника конкурентных переговоров:

- участник Конкурентных переговоров не должен иметь невыполненных надлежащим образом обязательств перед третьими лицами и в частности перед Заказчиком по аналогичным работам.

Пунктом 5.1.6 Документации установлено, что участник Конкурентных переговоров должен подать заявку на участие в закупке, включающую справку о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров, по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в Документации.

Вместе с тем, в Документации отсутствует указание на то, какие работы признаются аналогичными предмету Конкурентных переговоров.

Согласно пункту 4.4.1 Документации участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к деловой репутации участника конкурентных переговоров:

- отсутствие негативной информации о деловой репутации Участника конкурентных переговоров, полученной из открытых источников законным путем (например, наличие негативной арбитражной практики, деловая репутация субподрядчика (при наличии)).

Вместе с тем, из содержания Документации не представляется возможным определить какая информация о деловой репутации признается негативной.

Таким образом, в нарушение пункта 4 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации установлены неизмеряемые требования к участникам закупки, отсутствует перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Предметом Конкурентных переговоров являются работы по завершению строительства ПГУ 440 МВт.

При этом, в соответствии с Технической частью Документации осуществляется выбор генерального подрядчика на строительство объекта 2-х ПГУ-220 (включая поставку оборудования) на условиях "под ключ".

В Приложении N1 к форме "Сводная таблица стоимости работ" содержатся наименования статей затрат, комплексов и видов работ.

Вместе с тем, не представляется возможным определить объем уже выполненных работ по объекту 2-х ПГУ-220, объем и характеристики работ, которые закупаются заказчиком в рамках Конкурентных переговоров.

Указанные действия Заказчика являются нарушением требований пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик не согласился с выявленным Комиссией ФАС России нарушениями и обжаловал решение ФАС России в судебном порядке. Суд, рассмотрев дело, указал "Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в выборе такого способа как конкурентные переговоры, в вышеуказанных обстоятельствах не отвечают требованиям пункта 43.2 Положения о закупке, что является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в выборе такого способа как конкурентные переговоры, в вышеуказанных обстоятельствах не отвечают требованиям пункта 43.2 Положения о закупке, что является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, из содержания Документации не представляется возможным определить какая информация о деловой репутации признается негативной.

Таким образом, в нарушение пункта 4 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации заявителем установлены неизмеряемые требования к участникам закупки, отсутствует перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям".

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2015 г. по делу N 40-26255/2015)