Комментарий к решению Комиссии ФАС России по делу от 09.07.2015 N К-815/15 Об ограничении количества участников закупки (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, август 2015)

Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрела жалобу, мотивированную тем, что заказчик неправомерно объединил в один объект закупки выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения, что влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Комиссия, изучив обстоятельства дела, признала жалобу обоснованной. Выдано предписание о внесении изменений в документацию об аукционе.

Решение Комиссии ФАС России по делу от 09.07.2015 N К-815/15

(номер извещения 0131200001015002642)

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Уполномоченного органа:

1. Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно объединено в один предмет торгов (один лот) выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения, что влечет за собой ограничение количества участников закупки.

2. Заказчиком, Уполномоченным органом в документации об Аукционе не установлены требования к минимальным и максимальным значениям показателей товаров, необходимым при выполнении работ.

Представители Заказчика не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик, Уполномоченный орган действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru - 30.06.2015;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 3 637 736 730 рублей;

4) дата проведения Аукциона - 27.07.2015.

1. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно извещению о проведении Аукциона, документации об Аукционе предметом контракта является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Воронежской области.

Согласно приложению 1 к государственному контракту, входящему в состав документации об Аукционе, необходимо осуществить выполнение работ на 33 объектах, расположенных в различных административных районах (Аннинский, Бобровский, Богучарский, Бутурлиновский, Верхнемамонский и другие), а также в Борисоглебском городском округе, городском округе города Воронеж.

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу, что формирование Заказчиком, Уполномоченным органом объекта закупки путем объединения в один лот выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Воронежской области, располагающихся на 33 объектах, влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе требования к выполняемым работам, ограничивающие количество участников закупки, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного нарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Заказчиком в документации об Аукционе не установлена надлежащая инструкция по заполнению первых частей заявок, поскольку Заказчиком в документации об Аукционе не установлены максимальные и (или) минимальные значения, а также порядок их указания участниками закупки в своих заявках (в виде конкретного значения показателя или диапазона значений показателя).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Приложение 5 "Описание объекта закупки" документации об Аукционе содержит наименования товаров, используемых при выполнении работ, а также требования к товарам в виде указания на ГОСТ. Например, по показателю "Асфальтобетон" установлены следующие требования к материалам для изготовления асфальтобетона: каменные материалы "щебень должен соответствовать требованиям ГОСТ 8267-93 "Межгосударственный стандарт. Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" п. 4 Необходимо указать конкретные технические показатели каменных материалов, перечень которых установлен в п. 4, п.п. 4.2.1, п.п. 4.2.2, п.п. 4.3.1, п.п. 4.3.2, п.п 4.4.2, п.п 4.4.3, п.п 4.5, п.п 4.6.2, п.п 4.7.1, п.п 4.7.2 п.п. 4.8.1 ГОСТ 8267-93; песок из отсевов дробления плотных горных пород "песок из отсевов дробления плотных горных пород должен соответствовать требованиям ГОСТ 31424-2010 "Межгосударственный стандарт. Материалы строительные нерудные из отсевов дробления плотных горных пород при производстве щебня. Технические условия". п. 4. Необходимо указать конкретные технические показатели, перечень которых установлен в п. 4., п.п 4.1.6, п.п 4.2.1.1, п.п 4.2.1.2, п.п 4.2.1.3, п.п 4.2.1.4 ГОСТ 31424-2010...", по показателю "Вяжущие материалы для подгрунтовки" установлено: "вяжущие материалы для подгрунтовки должны соответствовать требованиям ГОСТ Р 52128-2003 "Государственный стандарт Российской Федерации. Эмульсии битумные дорожные. Технические условия". Необходимо указать конкретные показатели эмульсии, вид, класс, установленные в п. 4; п. 5 табл.1, табл. 2 ГОСТ Р 52128-2003" и т.п.

При этом, Приложением 5 "Описание объекта закупки" документации об Аукционе установлено, что графа "конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об Аукционе" заполняется участником закупки.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что инструкция, содержащаяся в документации об Аукционе, не содержит раздел документации о закупке, в котором содержатся максимальные и (или) минимальные значения показателей, а также порядок их указания участниками закупки в своих заявках (в виде конкретного значения показателя или диапазона значений показателя).

Действия Заказчика, не установившего в документации надлежащую инструкцию по заполнению первой части заявки на участие в электронном аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. Комиссия при рассмотрении жалобы, в том числе на предмет соответствия проведенной процедуры определения поставщика законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок установила следующее.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе. Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе тем, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 17 раздела "Информационная карта" документации об Аукционе Заказчиком, Уполномоченным органом установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в Аукционе "действующих свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства по предмету аукциона, выданного саморегулируемой организацией в порядке, установленным Градостроительным кодексом Российской Федерации и в соответствии с Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства по следующим видам работ:

25. Устройство автомобильных дорог и аэродромов:

25.7. Устройство защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог;

25.8. Устройство разметки проезжей части автомобильных дорог.

При отсутствии вышеперечисленных допусков или некоторых из них, необходимо наличие допуска: "33.Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком):

33.2.1. Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта".

Вместе с тем, на заседание Комиссии представителями Заказчика не представлено доказательств, подтверждающих обоснованность включения требований о наличии свидетельства о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта.

Таким образом, действия Заказчика, установившего излишнее требование к участникам закупки в документации об Аукционе, нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Заказчиком в проекте контракта документации об Аукционе не установлен надлежащий размер штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила определения неустойки).

Следовательно, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, неустойка (штраф, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 4, 5 Правил определения неустойки, а также путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6-8 Правил определения неустойки.

В соответствии с Правилами определения неустойки за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, штраф устанавливается в размере 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В соответствии с Правилами определения неустойки за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, штраф устанавливается в размере 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Вместе с тем, согласно пунктам 9.5, 9.6 Проекта контракта документации об Аукционе:

"За ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим государственным контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим государственным контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, и составляет ___ % от цены государственного контракта - _______руб.

За ненадлежащее исполнение Государственным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим государственным контрактом, за исключением просрочки исполнения Государственным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим государственным контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, и составляет ___% от цены государственного контракта - _______руб.".

На основании вышеизложенного следует, что Заказчиком в проекте контракта документации об Аукционе не установлен размер штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, в проекте контракта документации об Аукционе не установлен соответствующий требованиям Правил определения неустойки размер штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом, что нарушает части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106, частью 1 статьи 112 Закона о контрактной системе, Комиссия решила признать жалобу обоснованной, признать в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения части 6 статьи 31, частей 5, 8 статьи 34, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, выдать Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе о внесении изменений в документацию о закупке.