Комментарий к решению Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2015 г. по делу N А40-40195/15 Заказчик вправе провести конкурс с ограниченным участием только в случаях, установленных Законом о контрактной системе (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, август 2015)

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком Конкурса.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 27 Закона о контрактной системе участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе проведение конкурса с ограниченным участием применяется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также в случаях выполнения работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, реставрации музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, выполнения работ, оказания услуг, связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев, архивов, библиотек, к хранилищам (депозитариям) музея, к системам обеспечения безопасности музейных предметов и музейных коллекций, архивных документов, библиотечного фонда.

Таким образом, Законом о контрактной системе устанавливаются возможные случаи проведения конкурса с ограниченным участием, в том числе: если товары (услуги, работы) в силу их особой сложности, инновационного или специализированного характера могут быть поставлены или выполнены ограниченным числом поставщиков, имеющих необходимый уровень квалификации.

Перечень случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В соответствии с частью 6 Перечня выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса предметом контракта является "выполнение работ по строительству и реконструкции автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока. Реконструкция автомобильной дороги А-370 "Уссури" Хабаровск - Владивосток км 703,1 - км 715,6, Приморский край".

При этом представителем Заказчика на заседании Комиссии не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих, что работы по строительству и реконструкции автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока, Реконструкции автомобильной дороги А-370 "Уссури" Хабаровск - Владивосток км 703,1 - км 715,6, Приморский край, относятся к работам по строительству особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения закупки в форме Конкурса с ограниченным участием, нарушают часть 2 статьи 56 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2.1 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с принятым решением, обжаловал его в судебном порядке.

Суд, рассмотрев указанное дело, пришел к следующему выводу "Частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлен исчерпывающий перечень особо опасных и технически сложных объектов, в который автомобильные дороги не входят, поскольку в соответствии со статьями 57, 63 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о дорогах) пункт 10 части 1 статьи 48.1 ГрК РФ (автомобильные дороги общего пользования федерального значения и относящиеся к ним транспортные инженерные сооружения) утратил силу с 14.11.2007.

В соответствии с Приложением 3 к Конкурсной документации включающее в себя наименование и цену работ, раздел 2.3. Сооружение мостов и путепровода, стоимость ремонта мостов через реки Шмитовка на ПК 1+42, Кипарисовка на ПК 1+58, а так же путепровод на транспортной развязке на ПК 118+47, трубы водопропускные сборные составляет 280 932 868 рубля без НДС

При этом начальная (максимальная) цена контракта составляет 4 117 448 915 рублей (четыре миллиарда сто семнадцать миллионов четыреста сорок восемь тысяч девятьсот пятнадцать) рублей. Стоимость ремонта указанных мостов составляет 6,82 процента от начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, стоимость подрядных работ по ремонту мостов, предусмотренных Конкурсной документацией, которые Заявитель был вправе закупать путем проведения конкурса с ограниченным участием, составляет менее половины от начальной (максимальной) цены контракта.

При этом, закупку остальных работ, предусмотренных Конкурсной документацией, а именно, строительно-монтажных работ по ремонту автомобильных дорог на сумму 4 117 448 915 рублей (два миллиарда сто девяносто миллионов шестьсот тридцать тысяч семьсот двадцать шесть) рублей, Заявитель был не вправе закупать путем проведения конкурса с ограниченным участием, так как данные виды работ не относятся к работам, возможность закупки которых таким способом предусмотрена законодательством о контрактной системе.

Также суд отмечает, что согласно совместному письму Минэкономразвития России N 10194-ЕЕ/Д28и и ФАС России N АЦ/18475/14 от 07.05.2014 "О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу об осуществлении закупок работ строительных", для осуществления заказчиками закупки только путем проведения конкурса с ограниченным участием необходимо одновременное наличие следующих условий:

1) объектом закупки должно быть выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку;

2) начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

Право заказчика не проводить электронный аукцион не равнозначно праву проводить конкурс с ограниченным участием, поскольку заказчики вправе проводить такой конкурс в том случае, если такие товары, работы, услуги предусмотрены Перечнем" (Перечень, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089).

Исходя из изложенного, настоящая закупка в форме конкурса с ограниченным участием не соответствует условиям, наличие которых необходимо согласно законодательству о контрактной системе для правомерности выбора такого способа осуществления закупки."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2015 г. по делу N А40-40195/15)