Вопрос: Работница оформила отпуск по беременности и родам. Может ли она работать, находясь в отпуске по беременности и родам? Если да, то на каких условиях? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2015 г.)

Работница оформила отпуск по беременности и родам.

Может ли она работать, находясь в отпуске по беременности и родам? Если да, то на каких условиях?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Возможность осуществления работницей трудовых обязанностей в период нахождения в отпуске по беременности и родам не предусмотрена действующим законодательством. В то же время работница в период отпуска по беременности и родам вправе выполнять ту или иную работу в рамках гражданско-правового договора, заключенного с организацией-работодателем.

Обоснование вывода:

В соответствии со ст. 255 ТК РФ отпуск по беременности и родам предоставляется женщине по ее заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов.

В соответствии со ст. 107 ТК РФ любой отпуск, в том числе и отпуск по беременности и родам, является временем отдыха. Время отдыха - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст. 106 ТК РФ). Следовательно, работать и одновременно находиться в отпуске нельзя. Единственное исключение предусмотрено для работников, работающих на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком (часть третья ст. 256 ТК РФ).

Так как в рассматриваемом случае речь идет о работе в период нахождения в отпуске по беременности и родам, а не в отпуске по уходу за ребенком, продолжать работать, оформив отпуск по беременности и родам, работница не вправе даже при наличии ее согласия на такую работу.

В период отпуска по беременности и родам женщине выплачивается соответствующее пособие по государственному социальному страхованию в установленном федеральными законами размере (ст. 255 ТК РФ, ст. 10 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 255-ФЗ); ст. 7 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей").

Если сотрудница после получения листка нетрудоспособности продолжает выполнять трудовую функцию, пособие по беременности и родам не назначается (смотрите также письмо ФСС России от 08.10.2004 N 02-10/11-6671). Страховым риском по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством признается прежде всего утрата заработка (ч. 1 ст. 1.3 Закона N 255-ФЗ). За время, когда работница выполняет трудовые обязанности, должна начисляться и выплачиваться заработная плата, поэтому выплата ей пособия по беременности и родам за этот же период не производится (смотрите решение Верховного Суда РФ от 14.11.2012 N АКПИ12-1204).

На основании пп. 3 п. 1 ст. 11 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" страховщики имеют право не принимать к зачету расходы на обязательное социальное страхование, произведенные с нарушением законодательства Российской Федерации. Так, органы ФСС РФ отказывают работодателю в возмещении пособия по беременности и родам, выплаченного работнице, если фактически она продолжала работать в период отпуска по беременности и родам (смотрите, например, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.05.2010 N 02АП-2759/10; постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 N 06АП-1124/11).

Таким образом, выполнение трудовых обязанностей по трудовому договору работницей, которая находится в отпуске по беременности и родам и которой было выплачено пособие по беременности и родам, является нарушением трудового законодательства и законодательства об обязательном социальном страховании.

В то же время действующее законодательство не содержит запрета на заключение организацией договора гражданско-правового характера со своей работницей, находящейся в отпуске по беременности и родам. В соответствии с п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 421 ГК РФ физические и юридические лица свободны в заключении гражданско-правового договора, а также в определении любых не противоречащих законодательству условий такого договора. На лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера, трудовое законодательство не распространяется (часть восьмая ст. 11 ТК РФ). Таким образом, одновременное существование между сторонами трудового и гражданско-правового договоров не является нарушением закона*(1). Получение женщиной в период отпуска по беременности и родам дохода по гражданско-правовому договору, заключенному с организацией, которая выступает еще и в качестве работодателя, не препятствует назначению пособия по беременности и родам и не может являться основанием для отказа территориальным органом ФСС РФ в возмещении работодателю расходов по выплате работнице пособия по беременности и родам (смотрите, например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2002 N А13-5049/02-20, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2013 N 17АП-2988/13).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Панова Наталья

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Комарова Виктория

13 мая 2015 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Дополнительно рекомендуем ознакомиться со следующим материалом:

- Энциклопедия решений. Отличие трудового договора от договора подряда и иных гражданско-правовых договоров.