Интервью с Д.В. Ломакиным, доктором юридических наук, адвокатом, профессором кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова ("Законодательство", N 12, декабрь 2014 г.)

Интервью с Д.В. Ломакиным, доктором юридических наук, адвокатом, профессором кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Уважаемый Дмитрий Владимирович, применение норм нового корпоративного законодательства, появившегося в связи с фундаментальной переработкой положений главы 4 Гражданского кодекса РФ, вызывает много вопросов. Почему эти нормы входят в жизнь с такими сложностями?

- Увы, значительная часть проблем порождена самим законодателем.

Очевидно, что в основе любого закона, не говоря уже о кодифицированном акте, должна лежать единая концепция, в противном случае это не закон, а набор плохо согласующихся между собой отдельных законоположений. И такая концепция была подготовлена во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации". Однако реализовать ее так, как было задумано, не получилось, о чем подробно рассказал в вашем журнале профессор Е.А. Суханов*(1). В итоге мы получили не единый закон, изменяющий ГК Рф и базирующийся на целостной и непротиворечивой концепции, а разрозненные законы, принятые без опоры на нее. Некоторые положения вообще не согласуются с традиционными представлениями, десятилетиями вырабатывавшимися отечественной правовой доктриной, а их практическое применение, боюсь, вызовет не просто вопросы, а трудно разрешимые проблемы. Достаточно вспомнить новеллы о единоличном исполнительном органе юридического лица, фактически характеризующие его в качестве представителя (п. 1 ст. 53 ГК РФ), или перевернувшую все вверх дном презумпцию оспоримости противозаконных сделок (п. 1 ст. 168 ГК РФ). Читая все это, действительно трудно отделаться от сомнений в целесообразности такой реформы гражданского законодательства, высказанных профессором Е.А. Сухановым.

Помимо указанной проблемы существуют еще и сложности, связанные с тем, что многие нормы ГК РФ рассчитаны на детализацию в положениях специального законодательства, которое активно разрабатывается, но еще не принято. Так что в обозримом будущем вопросы сохранятся.

Признаются ли автоматически открытые акционерные общества, созданные до 1 сентября 2014 г., публичными?

- Для такого подхода я не вижу достаточных оснований.

Прежде всего нужно вспомнить, для чего понадобилось вносить в систему акционерных форм предпринимательской деятельности изменения, в результате которых вместо открытых и закрытых появились публичные и непубличные общества. Деление акционерных корпораций на открытые и закрытые часто было декларативным. Обычным стало создание открытых акционерных обществ, никогда не размещавших свои акции среди неограниченного круга лиц. Формально оставаясь открытым, по существу общество не являлось публичным. Как правило, в таких обществах отсутствовал и совет директоров. Очевидно, что прежняя классификация не отражала реальности.

В определении публичного акционерного общества, включенном в п. 1 ст. 66.3 ГК РФ, акцент сделан на действиях, иначе говоря, корпоративных событиях, связанных с публичным размещением или публичным обращением акций, а также ценных бумаг, конвертируемых в акции. То есть приоритет имеет не формальная декларация открытости общества, а содержательный аспект, связанный с конкретными проявлениями этой открытости. Для публичного статуса общества достаточно того, что указанные корпоративные события имели место. Их окончание, связанное, например, с регистрацией отчета об итогах выпуска дополнительных акций, размещенных по открытой подписке, не упраздняет публичного статуса акционерного общества. Сходная позиция была высказана в п. 1 письма ЦБ РФ от 18 августа 2014 г. N 06-52/6680 "О некоторых вопросах, связанных с применением отдельных положений Федерального закона от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".

Вместе с тем законодатель предусмотрел механизм, исключающий возможность введения в заблуждение контрагентов акционерного общества и иных лиц, ориентирующихся на его фирменное наименование. Поэтому правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, по сути не являющимся публичными, но устав и фирменное наименование которых содержат указание на их публичный характер (п. 1 ст. 66.3 ГК РФ). Получается, назвался груздем - полезай в кузов! И это не единственный пример использования данного подхода. Вспомним, например, коммандитиста, которого превратили в комплиментария, указав его имя в фирменном наименовании коммандитного товарищества (абз. 2 п. 4 ст. 82 ГК РФ).

Итак, признаки публичного общества перечислены в п. 1 ст. 66.3 ГК РФ и связаны с размещением и обращением акций или конвертируемых в них ценных бумаг. Согласно п. 11 ст. 3 Федерального закона от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (далее - ФЗ N 99) акционерные общества, созданные до дня вступления этого акта в силу и отвечающие признакам публичных акционерных обществ, признаются публичными.

Таким образом, открытое акционерное общество будет считаться публичным только в том случае, если оно соответствует критериям, изложенным в п. 1 ст. 66.3 ГК РФ. Автоматически открытые акционерные общества публичными не становятся. Вместе с тем применительно к публичным обществам в настоящее время отсутствует специальное законодательство. Федеральный закон "Об акционерных обществах" пока оперирует старым понятием открытого акционерного общества, и в связи с этим, как следует из нового п. 1.1 ст. 1 указанного закона, его положения об открытых акционерных обществах применяются к публичным акционерным обществам в части, не противоречащей ГК РФ.

Может ли устав и (или) корпоративный оговор непубличного акционерного общества предусматривать преимущественное право покупки акций, продаваемых акционерами общества третьим лицам? Если да, то почему законодатель проигнорировал этот вопрос?

- Не думаю, что законодатель обошел вниманием данный вопрос, скорее, ответ на него сформулирован недостаточно четко.

Что касается преимущественных прав как таковых, то в современном законодательстве они претерпели существенные изменения. Когда-то профессор В.П. Грибанов обосновал выделение преимущественных прав в особую группу, мотивируя это тем, что они предоставляют своим обладателям особые преференции, ставя в более выгодное положение по сравнению с иными участниками гражданского оборота. В этом ученый видел некоторое отступление от основополагающего принципа гражданского права - принципа равенства его субъектов. Отсюда следовал вывод о том, что, поскольку преимущественное право есть некоторое исключение из общего правила, оно может быть предусмотрено исключительно законом.

В пункте 3 ст. 66.3 ГК РФ говорится о праве участников непубличного общества, в том числе акционерного, принимать единогласное решение о включении в устав общества ряда положений, перечисленных в указанном пункте. Среди них названо положение о порядке осуществления преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. О преимущественном праве покупки акций, отчуждаемых акционером непубличного акционерного общества, не говорится.

В связи с этим хотелось бы обратить внимание на два обстоятельства. Во-первых, перечень положений, которые могут быть включены в устав непубличного общества в порядке п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, является открытым. В случаях, предусмотренных законами о хозяйственных обществах, к ним могут относиться и иные положения. Таким образом, ответ на поставленный вопрос следует искать не только в п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, но и в соответствующих нормах специального закона.

Кроме того, в ГК РФ сказано не о признании уставом тех или иных преимущественных прав, а лишь о возможности определения порядка их осуществления. Убедиться же в наличии у акционера непубличного общества преимущественного права можно опять-таки с помощью специального закона. Как следует из абз. 5 п. 1 ст. 67 ГК РФ, участники хозяйственных товариществ или обществ могут иметь не только те права, которые прямо поименованы в ГК РФ, но и другие права, предусмотренные законами о хозяйственных обществах, учредительными документами товарищества или общества. В развитие данного положения в п. 3 ст. 96 ГК РФ сказано, что права и обязанности акционеров определяются в соответствии с ГК РФ и законом об акционерных обществах.

Так что пока остается только ждать окончательного решения законодателя относительно судьбы преимущественных прав участников непубличных акционерных обществ, которое будет принято в рамках готовящихся изменений и дополнений Федерального закона "Об акционерных обществах". Заметим, что в существующем проекте федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части приведения в соответствие с новой редакцией главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации)" (далее - Проект), который уже прошел стадию публичного обсуждения, возможность существования таких прав предусмотрена.

Положения о преимущественных правах включаются в устав непубличного акционерного общества единогласным решением всех акционеров (п. 8 ст. 7 Проекта). Причем классическое преимущественное правоприобретения акций, отчуждаемых акционерами, должно получить несколько иное содержание. Если в соответствии с п. 3 ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах" оно может быть осуществлено лишь в случае продажи акций, то согласно п. 6 ст. 7 Проекта оно реализуется при отчуждении ценных бумаг, под которое подпадает и передача акций по договору мены. Более того, уставом может быть предусмотрено использование преимущественного права при переходе акций в порядке наследования, в ситуации нерешенного корпоративного конфликта (deadlock situation), а также в иных случаях, перечисленных в п. 7 Проекта.

Относительно дня сегодняшнего можно сказать следующее. Применительно к существующим акционерным обществам, созданным в качестве закрытых, преимущественное право приобретения акций, отчуждаемых акционерами такого общества третьим лицам, предусмотрено в п. 3 ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах". Согласно п. 9 ст. 3 ФЗ N 99 теперь к закрытым акционерным обществам применяются нормы главы 4 ГК РФ об акционерных обществах, а также положения Федерального закона "Об акционерных обществах" о закрытых акционерных обществах - впредь до первого изменения их уставов. Таким образом, до первого изменения устава акционеры указанных обществ будут обладать преимущественным правом, предусмотренным п. 3 ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах".

При первом изменении учредительных документов закрытые акционерные общества должны привести их в соответствие с нормами главы 4 ГК РФ, а также изменить свое фирменное наименование, исключив из него термин "закрытое" (п. 7 ст. 3 ФЗ N 99). Противоречат ли правилам главы 4 ГК РФ положения уставов закрытых акционерных обществ относительно преимущественных прав акционеров, включенные в учредительные документы в развитие п. 3 ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах", и стоит ли их исключать при первом изменении уставов? Думается, что ответ должен быть отрицательным.

Дело в том, что в корпорациях институт преимущественных прав служит цели сохранения корпоративного контроля у существующих участников посредством ограничения оборотоспособности долей в уставном капитале юридического лица. По общему правилу для публичных акционерных обществ такие ограничения недопустимы, поскольку они не соответствуют существу данной корпоративной формы, в основе которой лежит свободное движение воплощенного в акциях акционерного капитала (п. 5 ст. 97 ГК РФ). Исключение из этого правила вправе устанавливать лишь сам законодатель (п. 3 ст. 100 ГК РФ).

Что касается непубличных акционерных обществ, то никаких запретов на включение в их уставы положений о преимущественных правах приобретения акций, отчуждаемых акционерами таких обществ третьим лицам, пока не установлено. Так что наличие указанных правил никак не противоречит нормам главы 4 ГК РФ. Более того, представляется, что фактически преимущественные права данного вида могут быть обусловлены корпоративным договором.

Как следует из п. 1 ст. 67.2 ГК РФ, акционеры вправе заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных прав, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться от их осуществления, в том числе приобретать или отчуждать акции по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств.

Соответственно, ничто не мешает акционерам предусмотреть в таком договоре условие, согласно которому продажа акций одной из сторон многостороннего корпоративного договора будет возможна лишь при отказе других сторон от их приобретения, что известно английскому и американскому корпоративному праву как право первого отказа (right of first refusal) или условие о первоначальном предложении отчуждаемых акций к покупке сторонами корпоративного договора, иными словами, право первого предложения (right of first offer). В Проекте содержится прямое указание на возможность существования преимущественного права, обусловленного фактом заключения корпоративного договора (абз. 1 п. 3 ст. 25 Проекта).

У судов теперь уже нет достаточных оснований для признания условий такого рода недействительными, как это было ранее (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11) по делу N А75-3725-Г/04-860/2005).

Как определяется минимальный размер уставного капитала непубличного акционерного общества? ГК РФ отсылает к специальным законам, а Федеральный закон "Об акционерных обществах" не регулирует данный вопрос для непубличного акционерного общества, установлено лишь, что его нормы об открытых акционерных обществах применяются к публичным акционерным обществам.

- Действительно, отношения, связанные с установлением минимальной величины уставного капитала непубличного акционерного общества, относятся к сфере специального закона. В Проекте на этот счет изменений не предусмотрено. Предполагается, что минимальный уставный капитал непубличного акционерного общества должен составлять не менее чем 10 тыс. руб. (ст. 26 Проекта). До внесения первых изменений в устав закрытого акционерного общества на него будут распространяться требования ст. 26 Федерального закона "Об акционерных обществах". В последующем после внесения указанных изменений, если к тому времени Проект еще не будет принят и новые требования о минимальном уставном капитале непубличного акционерного общества не вступят в силу, я не вижу препятствий для распространения по аналогии на такие общества положений п. 1 ст. 14 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", тем более что в настоящее время данные разновидности хозяйственных обществ охватываются понятием непубличного общества. То же самое можно сказать и в отношении вновь создаваемых непубличных акционерных обществ.

Необходимо ли в уставы хозяйственных обществ включать информацию о филиалах и представительствах? В настоящее время из ГК РФ исключено требование об указании филиалов и представительств в уставе, но в специальных законах оно пока остается.

- Данное требование исключено не случайно. Наличие доступных сведений о филиалах и представительствах хозяйственного общества необходимо прежде всего его контрагентам. Как следует из абз. 3 п. 3 ст. 55 ГК РФ, представительства и филиалы должны быть указаны в едином государственном реестре юридических лиц. Этого вполне достаточно для того, чтобы контрагенты хозяйственного общества обладали полной и объективной информацией о его филиалах и представительствах. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 51 ГК РФ лицо, добросовестно полагающееся на данные единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что эти сведения соответствуют действительности.

Замечу, что в Проекте из п. 3 ст. 11 Федерального закона "Об акционерных обществах" десятый абзац, предусматривающий включение в устав акционерного общества сведений о филиалах и представительствах, планируется исключить, тем самым согласовав его с положениями ГК РФ. Полагаю, что до этого момента, определяя содержание устава акционерного общества, необходимо руководствоваться действующим кодексом. Поскольку норма абз. 10 п. 3 ст. 11 Федерального закона "Об акционерных обществах" была принята в соответствии со старой редакцией ст. 55 ГК РФ и теперь противоречит кодексу, она не подлежит применению (п. 4 ст. 3 ФЗ N 99).

Нужно ли при таких формах реорганизации, как преобразование, слияние, присоединение, в пакет документов для государственной регистрации включать передаточный акт?

- Для ответа на этот вопрос нужно уточнить значение этого документа. Передаточный акт - это правовое средство, которое позволяет четко определить, какие конкретно права и обязанности переходят в процессе реорганизации. То есть данный документ подтверждает состав имущества, передаваемого в рамках реорганизационного процесса от одного юридического лица другому.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 59 ГК РФ передаточный акт содержит положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая обязательства, оспариваемые сторонами, а также порядок определения правопреемства в связи с изменением вида, состава, стоимости имущества, возникновением, изменением, прекращением прав и обязанностей реорганизуемого юридического лица, которые могут произойти после даты, на которую составлен передаточный акт.

Все это имеет особое значение при создании нового юридического лица или лиц на базе существующего, когда встает вопрос о том, какими конкретно активами и пассивами будут наделены вновь создаваемые субъекты права. Личный интерес в решении данного вопроса имеют кредиторы реорганизуемого юридического лица, для которых далеко не безразлично, каким образом изменится состав имущества их должника. Поэтому о необходимости составления передаточного акта закон говорит лишь применительно к реорганизации в форме выделения и разделения (п. 3, 4 ст. 58 ГК РФ).

В случае реорганизации в формах преобразования, слияния и присоединения у кредиторов подобного вопроса не возникает, поскольку по итогам реорганизационных процедур они будут иметь в качестве единственного должника субъекта, к которому в порядке универсального правопреемства перейдут все активы и пассивы участвовавших в реорганизации юридических лиц. Таким образом, вопроса о том, кому предъявлять требования, не возникает. Не случайно, говоря о данных формах реорганизации, законодатель умалчивает о передаточном акте.

Сходные идеи были закреплены еще в проекте концепции развития законодательства о юридических лицах, рекомендованном для опубликования и дальнейшего публичного обсуждения решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 16 марта 2009 г. В пункте 1.4 подраздела 4 указанной концепции отмечалось, что в ГК РФ не учитывается отсутствие необходимости составления передаточного акта в таких процедурах реорганизации, как преобразование, слияние и присоединение, ибо в них осуществляется переход всех прав и обязанностей лишь к одному юридическому лицу.

Таким образом, исходя из положений п. 1, 2, 5 ст. 58 ГК РФ предоставление передаточного акта для государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации, не требуется.

Вместе с тем пока еще существуют нормы специального законодательства, в частности подп. "а" п. 1 ст. 14 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", которые предусматривают предоставление передаточного акта и даже разделительного баланса, упоминаемого в старой редакции п. 3, 4 ст. 58 ГК РФ. Представляется, что такие нормы не подлежат применению как противоречащие новым положениям ГК РФ (п. 4 ст. 3 ФЗ N 99). Однако я не исключаю, что налоговые органы не будут исследовать противоречия новелл ГК РФ и закона о государственной регистрации, априори отдавая предпочтение последнему, тем более что установление перечня документов, образующих регистрационное дело, - это не прерогатива ГК РФ.

К кому (к ликвидационной комиссии, как указано в п. 4 ст. 64 ГК РФ, либо к ликвидируемому юридическому лицу, как установлено в п. 1 ст. 64.1 ГК РФ) может предъявлять требования кредитор ликвидируемого юридического лица в случае отказа ликвидационной комиссии в удовлетворении предъявленных требований?

- Вопрос обусловлен, скорее всего, технической ошибкой, закравшейся в текст закона, что является естественным следствием искусственного дробления законопроекта об изменении ГК РФ на несколько частей. Изначально предполагалось, что защите прав кредиторов при ликвидации будет посвящена отдельная статья ГК РФ - ст. 64.1. Следствием такого подхода должно было стать изъятие из ст. 64 ГК РФ соответствующих положений, а именно четвертого пункта. Такое решение содержалось в проекте федерального закона N 47538-6, принятого в первом чтении 27 апреля 2012 г. Пункт 4 ст. 64 ГК РФ должен был формулироваться следующим образом: "Погашенными считаются требования кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, не признанные ликвидационной комиссией и не оспоренные кредиторами в суде, а также требования, в удовлетворении которых решением суда отказано".

К сожалению, четвертый пункт прежней редакции остался в тексте действующей редакции ст. 64 ГК РФ наряду с появившейся новеллой в виде ст. 64.1 ГК РФ. Зато исчез имеющий большую смысловую нагрузку п. 5 ст. 64 ГК РФ, предусматривавший порядок удовлетворения требований кредиторов, заявленных после истечения срока, установленного ликвидационной комиссией для их предъявления. Видимо, их просто перепутали.

В пункте 3 ст. 65.3 ГК РФ, допускающем ситуацию, когда в качестве единоличного исполнительного органа выступает юридическое лицо, идет речь об управляющей организации? Имеет ли правовое значение тот факт, что управляющая организация действует на основании договора?

- Закон прямо говорит о том, что в корпорации должен быть образован единоличный исполнительный орган (п. 3 ст. 65.3 ГК РФ), который может именоваться по-разному: директор, генеральный директор и т.д. Вместе с тем, исходя из положений цитируемого пункта, функции такого органа может осуществлять не только физическое, но и юридическое лицо. В последнем случае имеется в виду управляющая организация, а не юридическое лицо - директор, избранное в качестве единоличного исполнительного органа на общем собрании участников корпорации.

Так, в соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 67.1 ГК РФ к исключительной компетенции общего собрания участников хозяйственного общества относится принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества другому хозяйственному обществу (управляющей организации). Управляющая организация действует на основании договора, условия которого утверждаются общим собранием участников хозяйственного общества или его наблюдательным советом.

Получит ли, на Ваш взгляд, широкое распространение практика предоставления права выступать от имени юридического лица нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга? Чем должен регулироваться порядок их действий и их компетенция?

- Не уверен, что это нововведение окажется необходимым во всех случаях, но оцениваю его как полезное. Начнем с того, что в данном случае законодатель не изобретал велосипед, а заимствовал хорошо зарекомендовавший себя зарубежный опыт. Наличие в уставе юридического лица положения о том, что полномочия выступать от его имени предоставляются нескольким лицам, действующим совместно (абз. 3 п. 1 ст. 53 ГК РФ), позволяет решить несколько задач.

Во-первых, наличие нескольких субъектов снижает риски злоупотребления полномочиями каждым из них в отдельности, поскольку решение вопросов, относящихся к сфере компетенции единоличного исполнительного органа корпорации, происходит не исключительно по их собственному усмотрению, а является результатом процесса согласования волеизъявления этих лиц.

Во-вторых, такая модель позволяет решить корпоративный конфликт, когда его участники, обладающие равной степенью корпоративного контроля над юридическим лицом, стремятся сформировать единоличный исполнительный орган, выдвинув своего кандидата. Равенство голосов на общем собрании участников корпорации при таких взаимоисключающих целях часто вообще не позволяет образовать единоличный исполнительный орган.

Что касается независимых друг от друга действий управомоченных лиц, что также предусмотрено в абз. 3 п. 1 ст. 53 ГК РФ, то данная модель, на мой взгляд, будет востребована меньше. Ее будут использовать при необходимости разграничения полномочий между указанными субъектами или в утилитарных целях, например, когда в разных местах необходимо одновременное присутствие уполномоченных лиц и их не могут заменить классические представители.

В любом случае и порядок взаимодействия таких субъектов, и распределение полномочий между ними должны четко определяться учредительными документами юридического лица.

Уважаемый Дмитрий Владимирович, благодарим Вас за подробный комментарий!

"Законодательство", N 12, декабрь 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Законодательство. 2014. N 10.