Испытательный срок не выдержал... работодатель, или Разбор ошибок при приеме на работу (Д.Ю. Панина, "Руководитель бюджетной организации", N 1, январь 2015 г.)

Испытательный срок не выдержал... работодатель, или Разбор ошибок при приеме на работу

Если работодатель при установлении испытания для определения профессиональных качеств нового сотрудника совершит ошибку, то у претендента на должность возникнут права на то, чтобы стать постоянным работником, даже если работодатель против. Условия испытания не должны противоречить трудовому законодательству. Рассмотрим типичные ошибки, допускаемые при работе с сотрудниками, проходящими испытание на проверку соответствия поручаемой работе.

В трудовой договор не обязательно включать условие об испытании, в ст. 70 ТК РФ сказано, что оно может быть предусмотрено.

Обратите внимание на формулировку - условие об испытании. Некоторые работодатели неверно употребляют в данном случае понятие "испытательный срок". Однако испытательный срок - это период, в течение которого новичок проходит испытание, он является частью условия об испытании.

Условие об испытании в трудовом договоре может быть сформулировано так:

"1. Предмет договора.

1.1. Работник принимается на работу в должности корректора на неопределенный срок.

1.2. Начало работы - 21.01.2015.

1.3. Настоящим договором предусматривается условие об испытании и устанавливается испытательный срок продолжительностью 2 (два) месяца".

Кого нельзя испытывать?

В статье 70 ТК РФ определен перечень лиц, которым работодатель не имеет права устанавливать испытание при приеме на работу. Это:

- избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности;

- беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;

- не достигшие 18-летнего возраста;

- впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение года со дня получения профобразования соответствующего уровня по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам;

- избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;

- приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию;

- заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев.

Запрет на назначение испытания при приеме на работу также содержится в ст. 207 ТК РФ: лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение, испытание не устанавливается. Данная норма оговорена и в других федеральных законах и нормативных актах. Например, испытательный срок не устанавливается лицу, успешно прошедшему спортивную подготовку на основании договора оказания услуг по спортивной подготовке, при заключении с заказчиком услуг по спортивной подготовке трудового договора*(1) или гражданину, проходящему альтернативную гражданскую службу*(2).

Если работодатель не знал о наличии факторов, запрещающих установить испытание для сотрудника?

Если работодатель устанавливает испытание при приеме на работу для перечисленной категории лиц, то такое условие не может быть признано законным, даже если имеется письменное согласие соискателя на прохождение испытания. При неудовлетворительном результате испытания работодатель все равно обязан принять на постоянную работу такого сотрудника. В случае отказа сотрудник может обратиться в суд и выиграет дело. Работодатель не знал, что принимаемая на работу сотрудница имеет ребенка до полутора лет, и включил в договор условие об испытании? Значит, данное условие недействительно. Если сотрудница при поступлении на работу скрыла этот факт, все равно ее права остаются под охраной трудового законодательства, уволить ее как не прошедшую испытание нельзя!

Рассмотрим Апелляционное определение Смоленского областного суда от 23.09.2014 по делу N 33-3145. Сотрудница при приеме на работу скрыла от работодателя факт наличия у нее ребенка в возрасте до полутора лет, поэтому ей было назначено испытание. Впоследствии работодатель уволил ее по ст. 71 ТК РФ как не справившуюся со своими обязанностями. Однако молодая мать через суд восстановила свои права как постоянного работника, получила компенсацию за вынужденный прогул.

Доводы работодателя о том, что женщина скрыла от него наличие малолетнего ребенка, в связи с чем в ее действиях наличествует злоупотребление правом, суд признал не основанными на законе, определившем запрет на ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ). Поэтому данные доводы не были расценены как злоупотребление истицей своим правом и не повлекли отмену законного решения.

Так, исходя из буквального толкования норм абз. 2 ч. 4 ст. 70 ТК РФ действие положения о запрете на установление испытания женщинам, имеющим ребенка до полутора лет, не зависит от осведомленности работодателя. Суд указал, что в данной связи то обстоятельство, что истица не поставила работодателя в известность о наличии ребенка, а также то, было либо не было работодателю известно об этом, правового значения не имеет и не может влиять на соблюдение гарантий, предусмотренных законом.

Примечание. Если женщина скрыла факт беременности или наличия ребенка до полутора лет при поступлении на работу, все равно испытание, установленное ей, незаконно.

Устанавливать ли испытательный срок отцам-одиночкам, воспитывающим малолетних детей?

Иногда у работодателей возникает вопрос: устанавливать ли испытательный срок отцам-одиночкам, воспитывающим детей до полутора лет? Ведь ТК РФ содержит запрет, касающийся только матерей. Права отцов-одиночек защищает п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 28.01.2014 N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних", согласно которому запрет устанавливать испытание при приеме на работу беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, касается и других лиц, воспитывающих детей в возрасте до полутора лет без матери. Если таким работникам было назначено испытание, то расторжение трудового договора с ними по результатам испытания не допускается.

А если сотрудник отказывается пройти испытание?

Некоторые претенденты, уволенные по окончании испытательного срока, при обжаловании действий работодателя указывают, что не давали согласие на установление испытания при приеме на работу. Вопрос довольно щекотливый.

Если соискатель откажется от прохождения испытания, то не получит работу. Но отказ работодателя может быть расценен как необоснованный, и соискатель попробует через суд доказать, что, несмотря на предоставленные дипломы, грамоты, рекомендательные письма, результаты прежней работы, подтверждающие его компетентность, мастерство и профессионализм, работодатель незаконно потребовал от него еще и прохождение испытания. Работодателю придется аргументировать важность практического подтверждения деловых качеств соискателя. Впрочем, если на вакансию было несколько претендентов, то работодатель сможет доказать, что деловые качества другого кандидата, готового пройти испытание, ему понравились больше.

Игорь Дудоладов, начальник отдела Управления надзора и контроля по вопросам оплаты труда Федеральной службы по труду и занятости, в интервью*(3) указал, что работодатель не вправе установить испытание без согласия работника. В статье 70 ТК РФ сказано, что условие об испытании может быть предусмотрено в трудовом договоре не по решению работодателя, а по соглашению сторон. Если соискатель подписал трудовой договор, в который включено условие об испытании, то такое соглашение достигнуто.

Испытательный срок - каждому свой

Испытательный срок устанавливает работодатель в соответствии со ст. 70 ТК РФ. Там же указано, что срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шесть месяцев, если иное не определено федеральным законом.

Оговорка означает, что для отдельных категорий работников нормативными актами могут быть установлены свои сроки испытания. Так, для государственных гражданских служащих эти сроки предусмотрены п. 1 ст. 27 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе РФ": от трех месяцев до года.

При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

Примечание. Испытательный срок не может превышать норму, установленную законом.

Если работодатель захочет продлить испытательный срок, чтобы лучше понять, подходит ли соискатель для выполнения данной работы, он нарушит трудовое законодательство. Испытательный срок продлевать нельзя. По истечении испытательного срока работодатель может либо уволить работника, либо принять решение об успешном прохождении испытания.

Включать ли время нахождения работника на больничном в срок испытания?

Но что же делать, если в течение испытательного срока работник находился на больничном? Данный случай, а также другие случаи отсутствия работника на рабочем месте по уважительной причине оговорены в ст. 70 ТК РФ: в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. В таком случае работодатель имеет полное право издать приказ о продлении срока испытания, указав в нем причину.

Может ли работодатель уменьшить уже установленный испытательный срок?

А вот уменьшить испытательный срок, издав соответствующий приказ, работодатель имеет полное право, если видит, что работник успешно справляется с порученными ему обязанностями или наоборот - не справляется с ними (ст. 71 ТК РФ). Рассмотрим Определение Воронежского областного суда от 13.01.2011 по делу N 33-56. Сотрудница была принята на должность экономиста в агентство с испытательным сроком два месяца. В связи с нахождением на больничном испытательный срок был продлен приказом на шесть календарных дней. 13.04.2010, то есть за два дня до окончания испытательного срока, трудовой договор с ней был расторгнут в соответствии с неудовлетворительным результатом испытания. Впоследствии суд пришел к выводу о правомерности действий работодателя, подтвердив его право расторгать трудовой договор до окончания испытательного срока.

Как правильно назначить испытание

Основным документом, предусматривающим испытание и его продолжительность, является трудовой договор.

А если не заключать трудовой договор на период испытания?

Некоторые работодатели предпочитают не заключать трудовой договор со "стажерами", проходящими испытание, рассуждая, что нет документа - нет проблем с увольнением. Если сотрудник докажет, что состоял в трудовых отношениях с данным работодателем, он может быть принят на работу на постоянной основе или получит все положенные компенсации. Факт наличия трудовых отношений доказывается свидетельскими показаниями, внутренними документами организации. Рассмотрим в качестве примера Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 17.08.2014 по делу N 33-9466/2014.

Сотрудница была принята на работу с испытательным сроком три месяца в ноябре 2013 года, однако подала заявление об увольнении по собственному желанию через месяц, до окончания испытательного срока. Работодатель трудовую книжку и зарплату сотруднице не выдал, и она обратилась в суд. В суде работодатель заявил, что женщина не была трудоустроена, так как проходила обучение.

Однако суд посчитал такие действия работодателя нарушающими нормы трудового права, поскольку, исследовав доказательства, пришел к выводу, что истица фактически была допущена до выполнения трудовых обязанностей: в течение месяца она приобретала навыки и знакомилась с особенностями профессии, осваивала предъявляемые руководством требования, вела переговоры, представляясь от имени общества, была допущена к базе персональных данных. Свидетели показали, что женщина находилась в офисе с ноября по декабрь 2013 года в течение полного рабочего дня, ей был выделен стол и компьютер, по просьбе руководства сотрудники обучали ее работе в программе "1С:Предприятие 8.2".

Кроме того, обстоятельства фактического допущения к работе были подтверждены заявлением истицы на имя руководителя, в котором она просила предоставить ей административные часы для посещения врача. Указанное заявление руководством было согласовано. Заявление об увольнении по собственному желанию, принятое работодателем, тоже послужило доказательством наличия трудовых отношений. Требования сотрудницы, в том числе и о компенсации морального вреда, были удовлетворены.

Кроме того, незаключение трудового договора с сотрудником, допущенным к работе, расценивается как нарушение трудового законодательства, в результате работодатель рискует получить еще больше проблем, чем выгод. Нет трудового договора - нет ответственности работника перед работодателем, например, в случае порчи имущества или разглашения коммерческой тайны. Работодателю трудно будет спросить с новичка по всей строгости закона, поскольку, по сути, тот не является сотрудником организации.

Примечание. Нет трудового договора - нет ответственности работника перед работодателем.

Можно ли на период испытания заключить срочный договор с сотрудником?

Другие работодатели пытаются избежать "возни" с увольнением, заключая с новым сотрудником вначале срочный договор, в котором нет условия об испытательном сроке. Возможно, такие работодатели забывают, что ст. 58 ТК РФ запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. Работник через суд может доказать, что случай заключения с ним срочного трудового договора не входит в перечень случаев, указанных в ТК РФ.

Согласно п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 2*(4), если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынуждено, суд применит правила договора, заключенного на неопределенный срок. То есть работник приступит к исполнению своих должностных обязанностей и будет считаться принятым на постоянную работу без установления испытательного срока.

Если в приказе нет условия об испытании?

При оформлении документов о приеме на работу в трудовую книжку условие об испытании вносить не нужно. А вот в приказе и заявлении сотрудника о приеме на работу это условие указать следует. Однако, если условие об испытании есть в трудовом договоре и документ подписан сотрудником, отсутствие данного условия в приказе или заявлении не критично. Пример - Апелляционное определение Вологодского областного суда от 11.04.2012 N 33-1250/2012. Сотрудница была принята в организацию на должность бухгалтера, но впоследствии уволена по ч. 1 ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Считая увольнение незаконным, она обратилась в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы и компенсации морального вреда, указав, в частности, что приказ о приеме на работу не содержал условия об испытании.

Примечание. Отсутствие в приказе упоминания об установлении испытания не аннулирует аналогичное условие трудового договора.

Однако в договоре, который подписала истица, условие об испытании было. Суд указал, что согласно ч. 1 ст. 68 ТК РФ содержание приказа о приеме на работу должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Однако отсутствие в приказе упоминания об установлении испытания не аннулирует аналогичное условие трудового договора, а сотрудница при его подписании согласилась с условием об испытательном сроке. Поэтому довод об отсутствии в приказе указания на испытание признан судом несостоятельным.

Если новичок приступил к работе до заключения трудового договора?

Трудовой договор должен быть заключен с работником не позднее трех рабочих дней с момента начала его работы (ст. 67 ТК РФ). Если новичок приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя, то трудовой договор, даже не оформленный в письменном виде, считается все равно заключенным (ст. 67 ТК РФ). В данном случае условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до того момента, как сотрудник начал работать (ст. 70 ТК РФ). Нет отдельного соглашения - работник принят на работу без испытания. Пример - Апелляционное определение Московского городского суда от 04.09.2014 по делу N 33-30170.

Посчитав увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания незаконным, сотрудница обратилась в суд. Приказом сотруднице установили испытательный срок. Однако трудовой договор с ней не заключался, отдельного соглашения, предусматривающего условие об испытании, сторонами не подписывалось. Суд пришел к выводу, что сотрудница была принята на работу без испытания и ее увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ является незаконным.

Примечание. Если трудовой договор не заключен, соглашение, предусматривающее условие об испытании, не подписано, сотрудник допущен к работе, он принят без испытания.

Доводы работодателя о том, что условие об испытании было предусмотрено приказом о приеме на работу, суд не принял в качестве основания для отказа в удовлетворении иска, указав, что в силу ч. 1 ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Приказ, в том числе в части установления условия об испытании, должен соответствовать условиям трудового договора. Однако сотрудница приступила к выполнению обязанностей без заключения трудового договора, значит, условие об испытании в приказе не имеет силы.

Роструд в Письме от 11.03.2010 N 642-6-1 также обращает внимание, что отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания, уволить его как не прошедшего испытание нельзя.

Зарплата в испытательный срок

Сотрудников, проходящих испытание, некоторые работодатели рассматривают в качестве неумелых стажеров. Полагая, что испытуемые имеют более низкие профессиональные навыки и адаптируются к новому месту работы, они назначают им меньшую зарплату. Между тем сотрудники, проходящие испытание, имеют те же права, что и их коллеги, работающие по бессрочному договору: на них распространяются положения нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (ст. 70 ТК РФ).

В ТК РФ не сказано, что оплата труда работника в период прохождения испытания имеет свою специфику, значит, она должна быть такой же, как в период постоянной работы. Характер работы сотрудника после завершения испытательного срока не изменится. Поэтому, устанавливая более низкую оплату на период прохождения испытательного срока, работодатель нарушает ст. 135 ТК РФ, в соответствии с которой условия оплаты труда, определенные трудовым договором, не могут быть ухудшены по сравнению с коллективным договором, соглашениями, локальными актами.

Можно ли занижать новичку зарплату?

Оплачивая по-разному периоды испытательного срока и постоянной работы, работодатель нарушает и принцип равной оплаты за труд равной ценности (ст. 22 ТК РФ). Работник может через суд заставить работодателя доплатить недостающие сумму, к тому же на виновных в нарушении трудового законодательства будет наложен административный штраф в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ.

Рассмотрим Апелляционное определение Верховного Суда Чувашской республики от 08.10.2014 по делу N 33-3892/2014. Сотрудник, уволенный как не прошедший испытание, обратился в суд с иском о задолженности по зарплате: на следующий день после подписания трудового договора он узнал, что директор предприятия включил в трудовой договор условие об уменьшении должностного оклада на 50%. В течение всего периода работы в организации он получал зарплату ниже установленной по штатному расписанию. Суд обязал работодателя выплатить сотруднику недостающую сумму.

Так может ли работник в период испытательного срока получать меньше денег, чем после прохождения испытания? Может. Например, если при заключении трудового договора работодатель укажет в нем в качестве постоянного размер оплаты, согласованный на период испытательного срока. Когда новичок будет принят на постоянную работу, с ним можно будет подписать дополнительное соглашение об увеличении размера оплаты. Другой способ повысить оплату за успешное прохождение испытания - разработать положение о дополнительных выплатах, размер которых увеличивается пропорционально стажу работы в организации.

Примечание. Нельзя занижать зарплату на период испытательного срока.

Почему зарплата не должна быть "согласно штатному расписанию"?

Зачастую работодатели используют в трудовом договоре формулировку "зарплата согласно штатному расписанию", хотя в силу ст. 57 ТК РФ в документе следует указывать конкретную сумму.

В штатном расписании отражают только оклады для каждой должности, без других выплат (надбавок, премий). Если в трудовом договоре дана ссылка на коллективный договор, локальный акт, регламентирующий системы оплаты труда в организации, то это расходится с требованиями ст. 255 НК РФ, не предусматривающей в данном случае ссылки на локальные акты организации. Игорь Дудоладов в интервью прямо заявил, что используемая работодателями в трудовых договорах формулировка "заработная плата в соответствии с окладом согласно штатному расписанию" является неправомерной. Роструд в Письме от 19.03.2012 N 395-6-1 также указывает, что условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) в силу ст. 57 ТК РФ относятся к числу обязательных для включения в трудовой договор условий.

Почему нельзя уволить новичка, не ознакомленного с должностной инструкцией?

Нового работника обязательно следует ознакомить с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором в соответствии с ч. 3 ст. 68 ТК РФ. Причем не просто дать почитать - ознакомление с каждым документом должно быть подтверждено подписью работника. Нет подписи - нет оснований для увольнения по результатам испытания: работник же не знал, что и как ему следует делать, поэтому о каком несоответствии поручаемой работе может идти речь.

Рассмотрим в качестве примера Апелляционное определение Иркутского областного суда от 07.11.2013 по делу N 33-9120/2013. Сотрудница была принята на работу с испытательным сроком три месяца. Впоследствии она была уволена в связи с неудовлетворительными результатами испытания. Посчитав увольнение незаконным, она обратилась в суд.

Примечания. Нельзя предъявлять претензии по качеству работы к сотруднику, не ознакомленному с критериями этого качества.

Суд удовлетворил ее требования, восстановил на работе, взыскав средний заработок за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда. Суд исходил из того, что трудовой договор, заключенный с сотрудницей, не содержал ее должностных обязанностей, должностной инструкции по замещаемой ей должности на момент ее приема на работу в учреждении не имелось, в период испытания должностная инструкция также не была утверждена, до сведения работницы не доведена. Поэтому у суда не было оснований согласиться с доводами работодателя о правомерности увольнения сотрудницы по ч. 1 ст. 71 ТК РФ.

Однако если претензии работодателя касаются несоблюдения испытуемым предписаний федерального законодательства, то увольнение сотрудника, даже не ознакомленного с локальными нормативными актами, законно. Данное требование касается особенно государственных служащих. Рассмотрим Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 05.02.2014 по делу N 33-244-2014(33-5077-2013).

Сотрудница была принята в Администрацию муниципального района на должность главного специалиста в отделе земельных отношений Управления имущественных, земельных отношений и архитектуры, однако впоследствии была уволена как не прошедшая испытание. Она обратилась в суд о восстановлении на работе, указав, что в трудовом договоре не был оговорен круг ее должностных полномочий и обязанностей, должностная инструкция не представлялась. Круг должностных обязанностей был определен устно непосредственным руководителем при прохождении собеседования. Она не была ознакомлена с правилами внутреннего трудового распорядка, другими нормативными актами локального характера, коллективным договором.

Работодатель доказал, что большинство нарушений истицы носили этический характер, привел в качестве доказательства жалобы получателей услуги. Суд посчитал данные проступки нарушениями предписаний Кодекса этики*(5). Сотрудница должна была знать об указанных предписаниях, независимо от того, ознакомил работодатель ее с такими документами или нет. Именно нарушение норм данного кодекса (а не требований локальных нормативных актов) стало причиной решения об увольнении сотрудницы. Суд посчитал, что работодатель поступил правильно.

* * *

Итак, при приеме на работу сотрудника условие об испытании вносится в трудовой договор или отражается в отдельном соглашении. Нет такого условия - нет условия об испытании, работник принят. Для объективной оценки деловых качеств испытуемого работодатель обязан ознакомить его с трудовыми обязанностями под подпись. Работодатель не должен допускать дискриминации в установлении заработной платы.

В следующем номере мы досконально разберем типичные ошибки, которые делает работодатель при увольнении сотрудников, не прошедших испытание.

Д.Ю. Панина,

эксперт журнала "Руководитель бюджетной организации"

"Руководитель бюджетной организации", N 1, январь 2015 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Пункт 9 ст. 34.2 Федерального закона от 04.12.2007 N 329-ФЗ "О физической культуре и спорте в РФ".

*(2) Пункт 41 Постановления Правительства РФ от 28.05.2004 N 256 "Об утверждении Положения о порядке прохождения альтернативной гражданской службы".

*(3) Размещено на сайтах www.26-2.ru и www.zarplata-online.ru.

*(4) Постановление Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации ТК РФ".

*(5) Скорее всего, речь идет о Кодексе этики и служебного поведения государственных гражданских служащих Забайкальского края, утв. Постановлением Правительства Забайкальского края от 15.03.2011 N 67.