Проблемы нотариального удостоверения решений собраний (Т.А. Гусейнов, "Закон", N 11, ноябрь 2014 г.)

Проблемы нотариального удостоверения решений собраний

Статья посвящена анализу актуальных вопросов удостоверения решений собраний участников обществ с ограниченной ответственностью и непубличных акционерных обществ. Автор рассматривает вопросы об обязательности нотариального удостоверения собраний; о необходимости удостоверения решения единственного участника/акционера, заочного решения, негативного решения, а также о последствиях неудостоверения собрания надлежащим способом.

С момента вступления в силу поправок в Гражданский кодекс (ГК) РФ в части положений о юридических лицах прошло более двух месяцев, и с каждым днем текст внесшего их Закона N 99-ФЗ, опубликованный еще в мае 2014 г.*(1), вызывает все больше вопросов и проблем, что, впрочем, является нормальным явлением для столь масштабной реформы.

Одним из вопросов, волнующих практикующих юристов, стала необходимость нотариального удостоверения решений собраний обществ с ограниченной ответственностью (ООО) и непубличных акционерных обществ (АО).

В настоящее время данная тема является достаточно популярной, широко обсуждается на различных круглых столах, в сети Интернет и на страницах профессиональных изданий*(2).

Следует отметить, что само по себе нотариальное удостоверение решений собраний не является новшеством российского правопорядка и могло быть осуществлено по желанию участников оборота и до 1 сентября 2014 г. Конечно, такая услуга оказывалась не всеми нотариусами, но справедливости ради нужно признать, что и после вступления в силу поправок в ГК РФ не все нотариусы готовы удостоверять решения собраний, хотя это прямо предусмотрено законом.

Прежде чем перейти к анализу проблем, связанных с нотариальным удостоверением решений, кратко обозначим существующее нормативное регулирование.

В соответствии с п. 3 ст. 67.1 ГК РФ принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, подтверждаются в отношении:

АО путем нотариального удостоверения или удостоверения реестродержателем общества, выполняющим функции счетной комиссии;

ООО путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.

Как следует из приведенной формулировки, речь идет об удостоверении двух юридических фактов:

принятия общим собранием участников хозяйственного общества решения, а также

состава участников хозяйственного общества, присутствовавших при принятии решения.

С целью разъяснения указанных положений ГК РФ были приняты два акта: письмо ЦБ РФ от 18.08.2014 N 06-52/6680 (далее - письмо ЦБ РФ)*(3), которое лишь частично касается вопросов нотариального удостоверения решений собраний, и письмо ФНП от 01.09.2014 N 2405/03-16-3 (далее - письмо ФНП)*(4), содержащее поступательный план действий нотариуса при удостоверении решений собраний. Отметим, что письмо ФНП было отозвано на доработку и к моменту написания статьи его финальный текст опубликован не был, поэтому мы будем руководствоваться его последней опубликованной версией.

Цель введения института удостоверения решений собраний

Для того чтобы лучше понять причины практических проблем при удостоверении решений, постараемся прежде всего разобраться с вопросом, какую цель преследовал законодатель, устанавливая обязательное удостоверение.

Концепция развития законодательства о юридических лицах (далее - Концепция)*(5) не предполагала введения института удостоверения решений собраний, но вместе с тем отмечала, что единственной гарантией достоверности данных, вносимых в ЕГРЮЛ, является добросовестность заявителя, что, очевидно, является недостаточным для обеспечения достоверности реестра.

С момента вступления в силу новой редакции ст. 51 ГК РФ, которая законодательно ввела в российский правопорядок принцип публичной достоверности записей в реестре юридических лиц, прошло более года*(6).

Содержание принципа публичной достоверности записей в реестре изложено в абз. 2 п. 2 ст. 51 ГК РФ, согласно которому лицо, добросовестно полагающееся на данные ЕГРЮЛ, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам.

Однако до 1 сентября 2014 г. проблема достоверности данных, вносимых в ЕГРЮЛ, не была решена. Выходом из такой ситуации действительно могло бы стать удостоверение решений собраний, в случае которого достоверность данных, вносимых в ЕГРЮЛ, подтверждалась бы не только заявителем, обычно являющимся руководителем общества, но и третьими лицами (нотариусом, регистратором или, к примеру, всеми участниками общества).

Вместе с тем для выполнения этой задачи достаточно было предусмотреть удостоверение только тех решений собраний, которые являются основанием для внесения изменений в ЕГРЮЛ, - решений об избрании руководителя, реорганизации, ликвидации, изменении уставного капитала. Но, как мы видим из положений п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, законодатель пошел дальше, установив необходимость удостоверения вообще всех решений общего собрания хозяйственных обществ, тем самым, видимо, попытавшись ограничить возможность любых злоупотреблений, например мошенничества или рейдерских захватов.

Следовательно, цель законодателя была шире, чем просто обеспечение достоверности данных ЕГРЮЛ, но при этом ни в пояснительной записке к проекту поправок ГК РФ в части юридических лиц, ни в Концепции нет ее четкой формулировки.

Необходимость и способы удостоверения решений собраний

Общее правило

Несмотря на то, что в кругу практикующих юристов широко обсуждается обязательность нотариального удостоверения решений собраний, само по себе привлечение нотариуса не обязательно, поскольку для хозяйственных обществ любых правовых форм законодателем предусмотрена альтернатива.

Для АО такой альтернативой является регистратор. Принимая во внимание, что с 1 октября 2014 г. ведение реестра акционеров в любых АО передано регистраторам, в ближайшем будущем удостоверение ими решения собраний может получить широкое применение.

Для ООО предусмотрена возможность уставом или решением, принятым всеми участниками единогласно, установить иной способ удостоверения решения собрания - подписание протокола всеми участниками или частью участников; использование технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иной способ, не противоречащий закону.

Удостоверение решений единственного участника (акционера)

В соответствии с п. 5 письма ЦБ РФ, п. 2.3 письма ФНП положения о нотариальном удостоверении решений не применяются к хозяйственным обществам, состоящим из одного участника/акционера.

Банк России и ФНП придерживаются логики, согласно которой в обществе, состоящем из одного участника/акционера, отсутствует собрание, поэтому положения п. 3 ст. 67.1 ГК РФ применяться не должны. Однако обоснованность данной позиции вызывает сомнения.

Действительно, п. 3 ст. 67.1 ГК РФ прямо не предусматривает необходимость удостоверения решения единственного участника/акционера, а специальные законы устанавливают, что на решения, принятые единственным участником/акционером общества, не распространяются нормы о порядке и сроках проведения общих собраний (ст. 39 Закона об ООО, п. 3 ст. 47 Закона об АО)*(7).

В то же время более года назад в ГК РФ была введена глава 9.1, посвященная решениям собраний, и она не содержит указания на то, что решения единственного участника/акционера не подпадают под ее регулирование. В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона N 99-ФЗ, которым введен п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, положения специальных законов до момента приведения их в соответствие с ГК РФ применяются в части, не противоречащей ГК РФ.

Кроме того, если мы вернемся к вопросу о цели введения института удостоверения решений собраний, а именно к обеспечению достоверности ЕГРЮЛ и борьбе со злоупотреблениями, то непонятно, почему для общества, состоящего из одного участника/акционера, должно быть сделано исключение.

На наш взгляд, до приведения в соответствие с ГК РФ Закона об АО и Закона об ООО следует исходить из того, что удостоверение решений собраний (нотариальное или альтернативное) необходимо и в случае, если общество состоит из одного участника/акционера.

Данная позиция находит подтверждение в проекте изменений Закона об АО*(8), который устанавливает, что правила об удостоверении решений собраний применяются также в случае, когда решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимает лицо, которому принадлежат все голосующие акции общества.

На практике налоговые органы в настоящее время не требуют, чтобы решение единственного участника/акционера общества было удостоверено. Зато, насколько нам известно, некоторые банки, наоборот, исходят из того, что нотариальное удостоверение решений собраний является обязательным, в том числе и для обществ, состоящих из одного участника/акционера. На этом основании они не принимают решений общего собрания участников ООО, удостоверенные альтернативных способом, либо решений единственного участника/акционера, не удостоверенных нотариально.

Удостоверение заочных решений

Также вызывает вопросы необходимость удостоверения решения собрания, принятого заочно. В соответствии с п. 6.1 письма ФНП нотариус не может заверить такое решение и состав участников, присутствовавших при его принятии, поскольку согласно буквальному толкованию п. 3 ст. 67.1 ГК РФ нотариус должен физически присутствовать в месте проведения собрания.

В связи с этим разъяснением ФНП появилось мнение о том, что решение, принятое заочно, вообще не нужно удостоверять, а значит, такой способ принятия решения - один из вариантов обхода требования об удостоверении решений.

Вместе с тем необходимость физического присутствия нотариуса на собрании при удостоверении решения, а также возможность не удостоверять решение, принятое заочно, не следует из положений п. 3 ст. 67.1 ГК РФ.

По нашему мнению, решение собрания, принятое заочно, и состав участников могут быть удостоверены, в том числе и нотариально. Так, один нотариус может удостоверить подписание участником бюллетеня для голосования, другой - собрать заполненные бюллетени, а третий, получив все бюллетени и подведя итоги голосования, - удостоверить факт принятия участия в собрании участниками, отправившими свои бюллетени, и факт принятия решения.

Для ООО уставом или единогласным очным решением собрания участников может быть установлено специальное правило удостоверения заочных решений, например направление заверенных бюллетеней директору общества, который удостоверит принятое решение.

Отметим, что возможность удостоверения решения собрания несколькими нотариусами, а также установления в уставе общества необходимости удостоверять заочные решения прямо предусмотрена проектом изменений в Закон об АО.

Если же согласиться с мнением о том, что заочное решение не должно удостоверяться, то в таком случае цель введения института удостоверения решений не будет достигнута и станет возможным совершение злоупотреблений путем оформления заочных решений.

Удостоверение негативного решения

Следующим вопросом является необходимость удостоверения негативного решения собрания, т.е. решения, которое по каким-либо причинам не принято. Согласно п. 6.2 письма ФНП оно не должно нотариально удостоверяться, поскольку удостоверению подлежит только принятое решение.

Данная позиция также вызывает сомнения. На наш взгляд, словосочетание "принятие решения" в п. 3 ст. 67.1 ГК РФ не должно толковаться как принятие положительного решения, поскольку решение даже о негативном факте, например о неизбрании директора, неувеличении уставного капитала, является решением в смысле главы 9.1 ГК РФ и его принятие также должно подпадать под правила п. 3 ст. 67.1 ГК РФ.

Удостоверение решений иных органов общества

На практике возникают вопросы и о возможности распространения п. 3 ст. 67.1 ГК РФ на решения иных органов управления, например совета директоров или правления общества.

Внесение в устав или внутренние документы общества аналогичных правил удостоверения решений иных органов управления общества на текущий момент не запрещено. Проект изменений в Закон об АО прямо говорит о том, что правила об удостоверении решений собраний могут быть распространены на все или некоторые решения других органов управления обществом.

Нотариальное удостоверение решений собраний

Нотариальное удостоверение решения должно осуществляться по месту проведения общего собрания, которым, в частности, может быть место нахождения нотариальной конторы.

Согласно имеющимся сегодня разъяснениям ФНП удостоверение решения собрания и состава участников, присутствовавших при его принятии, производится путем выдачи отдельного свидетельства, т.е. нотариус не ведет и не составляет протокол собрания. Свидетельство является самостоятельным документом и не подшивается к протоколу собрания.

В соответствии с письмом ФНП нотариус выполняет на собрании в большей степени пассивно-наблюдательную функцию, в то время как все корпоративные процедуры осуществляются иными лицами (регистратором, счетной комиссией, секретарем).

В то же время проект изменений Закона об АО четко устанавливает, что нотариус должен осуществлять функции счетной комиссии, а значит, например, проверять соблюдение процедуры созыва и проведения общего собрания, подсчитывать голоса, подводить итоги голосования и составлять протокол собрания.

Удостоверение иностранным нотариусом

Проект изменений Закона об АО допускает возможность удостоверения решений собраний иностранным нотариусом в том случае, если это прямо предусмотрено уставом общества.

Однако на практике при реализации этой возможности потенциально возникнут проблемы, поскольку иностранный нотариус должен не просто заверить подписи лиц, принимавших участие в собрании, а, как указано выше, полноценно осуществлять полномочия счетной комиссии общества. Следовательно, он должен знать требования российского законодательства, уметь разъяснить вопросы проведения собрания и порядок голосования на нем.

Альтернативные способы удостоверения решения собрания в ООО

В отношении ООО законодателем предусмотрена возможность уставом или решением, принятым всеми участниками единогласно, установить иной способ удостоверения решения собрания, а именно:

- подписание протокола всеми участниками или частью участников;

- использование технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения;

- иной способ, не противоречащий закону.

Наиболее распространенным из них является подписание протокола всеми участниками общества. Действительно, это самый простой и надежный способ удостоверения решения собрания, который, впрочем, таит в себе определенные риски.

Например, он может быть применен только в обществах, в которых между участниками отсутствует корпоративный конфликт либо иное недопонимание. В противном случае любой участник, имеющий даже минимальный процент участия, может заблокировать удостоверение решения, отказавшись подписать протокол. При этом неудостоверенное решение будет оспоримым или ничтожным, но о последствиях отсутствия удостоверения решения мы поговорим ниже.

Как видим, право на подписание протокола собрания фактически представляет собой один из элементов распределения корпоративного контроля.

Похожая ситуация может сложиться и при подписании протокола несколькими участниками. Данные участники фактически могут контролировать действительность принятого решения, поскольку вопрос подписания или неподписания протокола решается только ими. Кроме того, они могут, злоупотребив своими полномочиями, подписать недостоверный протокол собрания, представив все так, будто в собрании участвовали все участники общества.

В таком случае на помощь может прийти дополнительный способ удостоверения решения собрания - с помощью технических средств, позволяющих достоверно установить факт его принятия. Речь может в основном идти об аудио- и видеозаписи собрания. Данный вид удостоверения, на наш взгляд, является вспомогательным. Сложно вообразить ситуацию, когда лицо представит в банк или налоговый орган решение собрания с приложением видеозаписи его принятия или фотохроники голосования участников.

Иным способом, не противоречащим закону, может быть подписание протокола собрания третьими лицами, например конечными бенефициарами, адвокатами, либо зачастую применяемый на практике способ подписания протокола собрания председательствующим и секретарем собрания. В то же время вопросы о том, насколько данные способы соответствуют закону и могут использоваться для удостоверения решений собраний, подлежат проверке судебной практикой.

Также возникает вопрос о возможности предусмотреть альтернативные способы удостоверения собрания в одном решении собрания и распространить его действие на все последующие собрания.

На наш взгляд, такой подход не противоречит законодательству, кроме того, третьи лица смогут требовать представления такого решения для подтверждения факта удостоверения решения.

При этом следует учитывать, что единогласно принятое решение, установившее определенный порядок удостоверения всех последующих решений, будет действовать для всех участников, голосовавших за его принятие. Однако пока неясно, какие последствия для данного решения наступят в случае смены одного или нескольких участников общества. Распространит ли оно свое действие на новых участников (как это происходит со всеми остальными решениями общества, принятыми до смены участника) или для использования установленного способа удостоверения в дальнейшем потребуется повторное единогласное решение собрания участников в новом составе? На этот вопрос также предстоит ответить судебной практике.

Последствия несоблюдения требований об удостоверении решений собраний

Законодательство в настоящий момент не предусматривает последствий несоблюдения требований об удостоверении решений собраний. Специальные нормы о ничтожных и оспоримых решениях собраний (ст. 181.4-181.5 ГК РФ) не содержат такого основания оспоримости или ничтожности, как неудостоверение решения собрания в порядке, предусмотренном законом.

Некоторыми экспертами в рамках различных дискуссий о поправках в ГК РФ было высказано мнение о том, что последствия неудостоверения решений собраний должны определяться по аналогии с последствиями несоблюдения нотариальной формы сделки. Так, п. 3 ст. 163 ГК РФ предусматривает, что если нотариальное удостоверение сделки является обязательным, несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее ничтожность.

Применяя данные положения к решению собрания, можно прийти к выводу о ничтожности решения собрания, не удостоверенного нотариально.

Но такой вывод не кажется нам обоснованным, поскольку, как показано выше, нотариальное удостоверение решений не является обязательным в силу закона (в каждом случае существует альтернатива нотариальному удостоверению), следовательно, в случае его отсутствия к решению не может применяться по аналогии п. 3 ст. 163 ГК РФ.

На наш взгляд, в подобной ситуации наиболее целесообразно применять по аналогии ст. 168 ГК РФ о недействительности сделки, нарушающей требования закона. Напомним, что новая редакция ст. 168 ГК РФ предусматривает, что сделка, нарушающая требования закона, по общему правилу является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В то же время следует отметить, что проект изменений в Закон об АО устанавливает правовое последствие неудостоверения решения собрания в виде его ничтожности. При этом если неудостоверенное решение собрания впоследствии подтверждено решением общего собрания, удостоверенным соответствующим лицом, то первоначально принятое решение считается действительным с момента его принятия.

По нашему мнению, в случае принятия данной нормы следует очень аккуратно подойти к вопросу о правовых последствиях неудостоверения решений собраний, проведенных с 1 сентября 2014 г. до даты принятия изменений в Законы об АО и об ООО. В противном случае многие решения собраний могут оказаться ничтожными, если к ним будет применен подход, предлагаемый проектом изменений в Закон об АО.

В качестве вывода

Мы постарались изложить наиболее актуальные проблемы удостоверения решений собраний и предложить возможные способы их преодоления.

Все эти проблемы лишний раз демонстрируют, насколько по-разному видится роль нотариуса законодателю и ФНП.

ФНП в целом оказалась не готова к обеспечению участников оборота качественными услугами по нотариальному удостоверению решений собраний. В результате участники оборота несут значительные издержки, связанные с необходимостью поиска нотариусов, готовых взять на себя ответственность и обеспечить исполнение требований закона о нотариальном удостоверении решений собраний.

Мы надеемся, что указанные нами проблемы носят временный характер и в ближайшее время будут решены изданием новых разъяснений ФНП, а также принятием изменений в специальное законодательство.

Т.А. Гусейнов,

адвокат Адвокатского бюро "Егоров, Пугинский,

Афанасьев и партнеры"

"Закон", N 11, ноябрь 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".

*(2) См., напр., сравнительно-правовой анализ регулирования удостоверения решений собраний в Германии и России: Егоров А.В. Нотариальное удостоверение решений собраний. Как работать по новым правилам // Арбитражная практика. 2014. N 10.

*(3) Письмо Банка России от 18.08.2014 N 06-52/6680 "О некоторых вопросах, связанных с применением отдельных положений Федерального закона от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".

*(4) Письмо Федеральной нотариальной палаты от 01.09.2014 N 2405/03-16-3 "О Пособии по удостоверению нотариусом принятия общим собранием участников хозяйственного общества решения и состава участников общества, присутствовавших при его принятии".

*(5) См. URL: http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=24 (дата обращения: 12.11.2014).

*(6) Введена Федеральным законом от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям".

*(7) Федеральные законы от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (Закон об ООО), и от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (Закон об АО).

*(8) Проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части приведения в соответствие с новой редакцией главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации)". URL: http://regulation.gov.ru/project/17018.html (дата обращения: 12.11.2014).