Вопрос: Сотрудница работала в организации "А" с окладом 20 000 руб. В этой организации она ушла в отпуск по беременности и родам, а затем по уходу за ребенком до 1,5 лет. Находясь в отпуске по уходу за ребенком до 1,5 лет, она путем перевода переходит в организацию "В" и в настоящее время находится в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет. В организации "В" согласно штатному расписанию сотруднице был повышен оклад до 30 000 руб. Через 3 месяца организация "В" планирует объявить о ликвидации. Какой заработок необходимо взять для расчета компенсации (20 000 руб. или 30 000 руб.), если сотрудница фактически не работала в организации "В"? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, март 2015 г.)

Сотрудница работала в организации "А" с окладом 20 000 руб. В этой организации она ушла в отпуск по беременности и родам, а затем по уходу за ребенком до 1,5 лет. Находясь в отпуске по уходу за ребенком до 1,5 лет, она путем перевода переходит в организацию "В" и в настоящее время находится в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет. В организации "В" согласно штатному расписанию сотруднице был повышен оклад до 30 000 руб. Через 3 месяца организация "В" планирует объявить о своей ликвидации. При ликвидации организация "В" вправе уволить сотрудницу, известив ее об этом не позднее 2 месяцев до начала ликвидации и выплатив ей компенсацию в размере среднемесячного заработка.

Какой заработок необходимо взять для расчета компенсации (20 000 руб. или 30 000 руб.), если сотрудница фактически не работала в организации "В"? За сколько месяцев необходимо выплатить данную компенсацию?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

В рассматриваемой ситуации сотруднице должно быть выплачено выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Также сотрудница имеет право на получение среднего заработка за второй и (в исключительных случаях) третий месяцы после увольнения в случае ее нетрудоустройства, а в случае расторжения трудового договора до истечения срока предупреждения об увольнении - и на получение дополнительной компенсации.

Средний заработок рассчитывается исходя из размера ее оклада, установленного на день наступления оплачиваемого события, - 30 000 руб.

Обоснование вывода:

Гарантии и компенсации, предоставляемые работнику в связи с расторжением трудового договора, в том числе по п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ (ликвидация организации-работодателя), закреплены в главе 27 ТК РФ. Исключений в отношении работников, находящихся в отпуске по уходу за ребенком с момента трудоустройства и до дня увольнения, законодательством не установлено.

Согласно части первой ст. 178 ТК РФ при расторжении трудового договора с работником в связи с ликвидацией организации (по п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ) ему должно быть выплачено выходное пособие в размере среднего месячного заработка.

По смыслу закона выходное пособие выплачивается сразу при увольнении без каких-либо дополнительных условий и независимо от факта последующего трудоустройства. Поэтому в день, когда работнику выдаются все причитающиеся на момент увольнения денежные суммы (ст. 140 ТК РФ), работодатель обязан выплатить и выходное пособие. Подтверждением этого служит п. 12 Положения о порядке высвобождения, трудоустройства рабочих и служащих и предоставления им льгот и компенсаций, утвержденного постановлением Госкомтруда СССР от 02.03.1988 N 113/6-64 (далее - Положение), которое, в силу ст. 423 ТК РФ, продолжает применяться в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ.

Также за работником согласно части первой ст. 178 ТК РФ сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В исключительных случаях*(1) на основании части второй ст. 178 ТК РФ средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, что в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Поскольку в счет среднего месячного заработка, сохраняемого за уволенным работником на период трудоустройства, зачитывается выходное пособие, выплаченное при увольнении в размере среднего месячного заработка, первый месяц поиска работы дополнительно оплачивать не нужно. Во втором и третьем месяцах после увольнения средний заработок выплачивается только за те дни, когда работы еще не было.

Второй и третий месяцы после увольнения оплачиваются только тем сотрудникам, которые за это время не нашли новой работы, поэтому обязанности по выплате этих сумм в день увольнения у работодателя нет. Как указано в п. 12 Положения, выплата сохраняемого среднего заработка на период трудоустройства производится после увольнения работника по прежнему месту его работы в дни выдачи на данном предприятии заработной платы. Орган, по решению которого произведена ликвидация предприятия, должен обеспечить выплату уволенным работникам сохраняемой заработной платы на период трудоустройства по месту нахождения ликвидированного предприятия, а в необходимых случаях - определить правопреемника, на которого возлагается обязанность производить эти выплаты.

Кроме того, в случае, если с согласия работника трудовой договор с ним будет расторгнут до истечения двухмесячного срока предупреждения об увольнении, работодатель обязан будет выплатить ему дополнительную компенсацию в размере его среднего заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении (часть третья ст. 180 ТК РФ).

Соответственно, размер дополнительной компенсации рассчитывается исходя из продолжительности периода между фактической датой расторжения трудового договора и датой увольнения, указанной в уведомлении. Такая дополнительная компенсация, как и выходное пособие, не зависит от последующего трудоустройства, поэтому должна быть выплачена работнику непосредственно при увольнении*(2).

Единый для всех случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, порядок исчисления среднего заработка установлен ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (далее - Положение N 922).

В соответствии с частью третьей ст. 139 ТК РФ и п. 4 Положения N 922 при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Следовательно, при исчислении выходного пособия расчетным периодом являются последние 12 календарных месяцев перед днем, следующим за днем увольнения. При увольнении работника в последний календарный день месяца этот месяц необходимо включать в расчетный период (смотрите также письмо Роструда от 22.07.2010 N 2184-6-1).

В рассматриваемой ситуации сотрудница с момента устройства на работу и до дня увольнения находилась в отпуске по уходу за ребенком. В силу пп. "е" п. 5 Положения N 922 при исчислении среднего заработка это время исключается из расчетного периода.

Если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период, до начала расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, средний заработок определяется исходя из установленной ему тарифной ставки, оклада (должностного оклада) (п. 8 Положения N 922)*(3).

Это правило применяется в ситуации, когда работник не отработал ни одного дня, а следовательно, не имеет фактически начисленной заработной платы за весь период с момента заключения трудового договора до даты оплачиваемого события.

Полагаем, что для расчета всегда берется оклад (должностной оклад, тарифная ставка), установленный работнику на день наступления оплачиваемого события, независимо от того, изменялся ли размер заработной платы работника за время действия трудового договора.

В этой связи отметим, что сотрудница в соответствии с частью второй ст. 72.1 ТК РФ была переведена на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы с нею был прекращен по п. 5 части первой ст. 77 ТК РФ, а соответственно, прекратили свое действие и условия этого трудового договора об оплате ее труда (в том числе и о размере оклада). Норм, позволяющих (предусматривающих) исчислять средний заработок исходя из заработной платы, фактически начисленной работнику по прежнему месту работы, законодательство не содержит. Следовательно, при расчете среднего заработка необходимо использовать размер оклада, установленный сотруднице действующим трудовым договором.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Панова Наталья

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Воронова Елена

4 марта 2015 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Трудовое законодательство не устанавливает, какие конкретно случаи относятся к исключительным для целей оплаты периода трудоустройства, и не позволяет однозначно определить, в чью компетенцию - работодателя или службы занятости - входит принятие окончательного решения об исключительности случая.

Конституционный Суд РФ в своем определении от 29.11.2012 N 2214-О указал, что работодатель на основании части второй ст. 178 ТК РФ обязан осуществить выплату среднего заработка за третий месяц со дня увольнения при наличии решения органа службы занятости об этом. При этом суд подчеркнул, что для принятия такого решения органом службы занятости одних формальных условий (своевременное обращение и отсутствие трудоустройства) недостаточно, в каждом случае должны быть учтены все имеющие значение обстоятельства. Если работодатель не согласен с решением органа службы занятости, он может обжаловать его в судебном порядке.

*(2) Гарантированная частью третьей ст. 180 ТК РФ возможность досрочно расторгнуть трудовой договор с получением дополнительной компенсации не обусловлена обязанностью трудиться до указанной в уведомлении даты увольнения. Каких-либо исключений по применению этой нормы в отношении лиц, находящихся в отпуске по уходу за ребенком, нет. Поэтому в случае расторжения трудового договора до истечения срока предупреждения об увольнении сотрудница должна получить дополнительную компенсацию.

*(3) О расчете среднего заработка из тарифной ставки, оклада и об исчислении выходного пособия, среднего заработка, сохраняемого на период трудоустройства, смотрите следующие материалы:

- Энциклопедия решений. Расчет среднего заработка из тарифной ставки, оклада;

- Энциклопедия решений. Расчет выходного пособия;

- Энциклопедия решений. Пример расчета сумм, выплачиваемых при сокращении и ликвидации.