"Государственный, бессмысленный и беспощадный", или особенности национального opt-out class action в сфере культуры (А.В. Семенов, "Закон", N 5, май 2014 г.)

"Государственный, бессмысленный и беспощадный", или особенности национального opt-out class action в сфере культуры

В статье освещается развитие системы коллективного управления авторскими и смежными правами в России с учетом современной правоприменительной практики и в исторической перспективе. Автор приходит к выводу о том, что указанная система в том виде, в котором она существует сегодня, больше напоминает не систему защиты частных прав в целях оптимизации затрат правообладателей, а некое подобие парафискального сбора, обеспеченного судебным принуждением. Судебное толкование используемых при этом процессуальных механизмов становится богатой почвой для злоупотреблений и выхода обществами по управлению интеллектуальными правами на коллективной основе за пределы предоставленных им правомочий.

История возникновения

С точки зрения анализа приоритетов государственной правовой политики достаточно занятно уже само по себе то, что групповые частные иски, возможность введения которых в сфере массовых нарушений антимонопольного, потребительского и финансового права лишь только обсуждается, уже давным-давно реализованы и применяются (пользуясь при этом усиленным государственным покровительством) в российском праве интеллектуальной собственности, а именно в сфере авторских и смежных прав.

Предопределенность появления коллективного правопринуждения в сфере авторского и смежного права и деятельности соответствующих профессиональных управляющих - обществ по управлению правами на коллективной основе (далее - ОКУП) проистекала как из сугубо отечественных особенностей государственного строительства при переходе от социалистической формации к капитализму, так и из общепризнанных международных обычаев правоприменения в данной области.

Прообразом современных профессиональных частных литигаторов в части коллективных исков явились французское Бюро правовой защиты драматургов, основанное в 1777 г. при участии знаменитого французского драматурга П. Бомарше и ставшее в 1829 г. Обществом писателей и драматургов (SACD), а также Центральное агентство по защите прав авторов и композиторов, ставшее позднее, 28 февраля 1851 г., обществом по коллективному управлению авторскими правами - Организацией авторов, композиторов и музыкальных издателей (Societe des auteurs, compositeurs et editeurs de musique, SACEM).

Поводом для создания последнего стала знаменитая история с тремя авторами, которые отказались платить по ресторанному счету. В 1847 г. композиторы П. Анрион, В. Паризо и писатель Э. Бурже ужинали в кафе-шантане "Амбассадор", где исполнялась их опера "Матушка Мишель в Итальянской опере". Отказавшись расплатиться за еду, они заявили, что владелец кафе продавал своим посетителям их произведение, ничего не платя авторам. Более того, они подали на него в суд и добились запрета на исполнение их произведений в кафе "Амбассадор". Однако, поскольку судебный запрет был нарушен, авторы подали новые иски, добившись в апреле 1849 г. решения о взыскании с владельца кафе убытков в их пользу*(1).

Оставляя читателям возможность ознакомиться с подробностями по ссылке, стоит перейти к отечественным особенностям коллективного управления авторскими правами, поскольку указанные европейские истоки его как сугубо общественного института, основанного на нормах частного права, в российской действительности приобрели совершенно иной оттенок - института публичного, который позволяет исследователям говорить о существовании так называемых парафискальных сборов*(2), вводимых государством в форме гражданско-правовых отношений, однако понимаемых правоприменителем как отношения сугубо публичные (см. ст. 1242-1245 ГК РФ).

Опуская начавшуюся в 1870 г. дореволюционную историю литигации Общества русских драматических писателей и оперных композиторов (далее - ОРДПиОК), тесно связанную с адвокатом Ф.Н. Плевако, взявшимся за представление его интересов в судах, следует сразу отметить, что в 1938 г. ОРДПиОК влилось после череды преобразований во Всесоюзное управление по охране авторских прав (ВУОАП), а в 1973 г. по решению ЦК КПСС было преобразовано во Всесоюзное агентство по авторским правам (далее - ВААП).

Отдельно стоит упомянуть одно из alter ego ОРДПиОК - Драмсоюз (Ленинградское общество драматических и музыкальных писателей), который в 1904 г. откололся от ОРДПиОК, а в 1930-м вошел во Всероскомдрам. Драмсоюз особо отличился сбором авторских гонораров с Русской православной церкви за исполнение "музыкальных и вокальных произведений композиторов (здесь и далее курсив наш. - А.С.)" в размере 5% с заработка исполнителей, т.е. церковного хора, несколько сотен агентов которого получали 20% от собранной суммы.

Стоит отметить, что пресловутые 5% (нынешняя типовая ставка Российского авторского общества за публичное исполнение) и прочий modus operandi отечественных ОКУП во многом зиждется на выработанной практике правопринуждения именно Драмсоюза:

"Начались судебные процессы. Иски ЦПСам*(3) предъявляли агенты Драмсоюза. Нередкими были случаи, когда, как формулировал один из агентов, "судья и прокурор не нашли нужным оказать содействие и не приняли иск агентов Драмсоюза". Примечательно, что в этой формулировке агентом выражено специфическое понимание исполнения закона, которое формировалось советским идейно-политическим режимом.

"Действовать сообразно закону" означало содействовать власти. Существовало понимание, что взыскивание авторского гонорара с церквей - угодное власти дело не от законности его, а от идеологической установки.

При этом и власть, и население относились к Драмсоюзу с глубоким презрением.

Население наблюдало действия "усердных" агентов на местах, когда они являлись в храм во время богослужения. Руководству Драмсоюза даже пришлось одергивать некоторых, но не ради приличия, а ради сохранения доходов:

"...наблюдающийся за последнее время рост поступлений авторского гонорара с церквей обязывает нас иметь особенно тщательное наблюдение за порядком и способом и методами взыскания. Чрезмерное усердие, вызванное желанием агента и показать себя перед агентурным отделом, и заработать на этом виде гонорара, может иногда повлечь за собой совершенно нежелательное впечатление среди населения...".

Руководители Драмсоюза сами констатировали, что сложилось "представление о Драмсоюзе и его агентах как о вымогателях, пользующихся всяким случаем, чтобы урвать чужую копейку"*(4).

Летопись истории коллективного правоприменения советского периода наследников Драмсоюза завершилась драматической позицией Конституционного Суда РФ в связи с созданием в 1991 г. на базе ВААП Государственного агентства СССР по авторским и смежным правам СССР (ГААСП), упраздненного впоследствии Постановлением Президиума Верховного Совета РФ от 03.02.1992 N 2275-1 "О Всероссийском агентстве по авторским правам" в целях воссоздания уже Всероссийского агентства по авторским правам (ВААП-2).

Конституционный Суд РФ по запросу группы депутатов проверил это Постановление (памятуя об известном противостоянии Б.Н. Ельцина и Р.И. Хасбулатова) и отметил следующее*(5).

1. "Получение ВААП возможности выступать от имени автора прямо в силу закона в качестве "законного представителя" противоречит ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, согласно которой права авторов охраняются государством".

2. "Охрана государством прав авторов находится в прямой зависимости от соблюдения одного из конституционных принципов экономической системы Российской Федерации, согласно которому государство обеспечивает развитие рыночного механизма, не допускает монополизма (ч. 2 ст. 17 Конституции РФ). Реализация предписаний рассматриваемого постановления Президиума Верховного Совета Российской Федерации, а также норм Устава ВААП привела бы к нарушению названного конституционного принципа экономической системы".

3. "Причины образования ВААП, его цели и некоторые положения Устава свидетельствуют о том, что эта организация призвана совмещать выполнение властных управленческих и коммерческих функций. Таким путем создаются особые условия для хозяйственной деятельности ВААП. Другие организации лишаются возможности конкурировать с ним, на равных условиях бороться за рынок, за авторскую клиентуру. Ограничивается сама возможность создания таких организаций. С этим связано снижение качества и удорожание обслуживания авторов, особенно при защите их интересов за рубежом.

Тем самым у ВААП возникает возможность осуществлять диктат в отношении своего клиента - автора. Все это уже имело место в деятельности бывших Всесоюзного агентства по авторским правам и Государственного агентства СССР по авторским и смежным правам. Повторение подобной правовой ситуации означало бы снижение гарантий соблюдения конституционных норм о защите государством авторских прав".

В результате Б.Н. Ельцин издал Указ от 24.02.1992 N 184 "О Российском агентстве интеллектуальной собственности при Президенте Российской Федерации (РАИС)" "в связи с прекращением деятельности государственных органов СССР и в целях создания благоприятных условий для обеспечения охраны авторских и смежных прав в Российской Федерации и за ее пределами".

Одной из главных задач РАИС стало продвижение проекта закона "Об авторском праве и смежных правах", а также создание условий для формирования негосударственных структур - авторских обществ и обществ по управлению смежными правами.

Предполагалось, что после вступления в силу Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве) РАИС будет ликвидировано, а все его активы, включая высококвалифицированные кадровые ресурсы, перейдут в негосударственные структуры, главным из которых станет Российское авторское общество (далее - РАО), под чьим крылом возникнут и разовьются другие общества: по управлению правом следования, по смежным правам и т.д.*(6)

Собственно, именно этот сценарий и был разыгран - Указом Б.Н. Ельцина от 07.10.1993 N 1607 "О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав" РАИС как государственное ведомство было упразднено, и было решено, в частности:

- принять предложение РАО о том, что данная организация культуры, созданная научной и творческой интеллигенцией России, находится под покровительством Президента РФ;

- согласиться с предложением РАО о признании РАО правопреемником РАИС в отношении имущества и внебюджетных финансовых средств на всех рублевых и валютных счетах, а также, с согласия сторон, по договорам, заключенным РАИС или перешедшим к РАИС в порядке правопреемства, с российскими и зарубежными авторами, соглашениям с зарубежными авторско-правовыми организациями и иными юридическими лицами.

Как отмечалось исследователями, "история с заменой РАИС на РАО в сфере коллективного управления правами является единственным в своем роде примером разгосударствления федерального органа исполнительной власти с передачей всего его имущества общественной организации"*(7).

Далее с 1993 по 2008 г. шла активная борьба множества различных ОКУП за ареалы деятельности, подстегиваемая тем, что в ст. 45 Закона об авторском праве законодатель ввел следующие стимулы для их недобросовестной активности:

"3. На основе полномочий, полученных в соответствии с п. 2 настоящей статьи, организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, предоставляет лицензии пользователям на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав. Условия таких лицензий должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории. Указанные организации не вправе отказать в выдаче лицензии пользователю без достаточных на то оснований.

Такие лицензии разрешают использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав и предоставляются от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий в соответствии с п. 2 настоящей статьи.

Все возможные имущественные претензии обладателей авторских и смежных прав к пользователям, связанные с использованием их произведений и объектов смежных прав по таким лицензиям, должны быть урегулированы организацией, предоставляющей такие лицензии.

4. Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, вправе сохранять невостребованное вознаграждение*(8), включая его в распределяемые суммы или обращая на другие цели в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав по истечении трех лет с даты его поступления на счет организации".

Масштабные манипуляции ОКУП со взысканным с пользователей вознаграждением за иностранных авторов вошли в правовую историю России в виде ее специфического обязательства прекратить бездоговорное коллективное управление авторскими и смежными правами, вытекающего из § 1218 и 1450 Доклада рабочей группы по вступлению России в ВТО*(9), которое, впрочем, арбитражными судами не признается в качестве нормы прямого действия*(10).

Завершая экскурс в историю коллективного правопринуждения в сфере авторских и смежных прав, следует лишь упомянуть, что в 2008 г. Закон об авторском праве был заменен частью четвертой Гражданского кодекса РФ, которая положила конец конкуренции на рынке коллекторов вознаграждений за использование объектов авторских и смежных прав.

В частности, в общих положениях главы 69 ГК РФ (ст. 1244) появился институт государственной аккредитации только одного ОКУП на заключение договоров, сбор вознаграждения и литигацию "за всех и за вся" в шести наиболее "кассовых" сферах публичного использования, с оговоркой о том, что "по отношению к деятельности аккредитованной организации не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством".

Вполне ожидаемо, что в 2008 г. первым и единственным ОКУП, явившимся на конкурс Министерства культуры РФ и Росохранкультуры и получившим государственную аккредитацию в сфере авторских прав, стало РАО*(11), в 2009 г. аккредитацию в сфере смежных прав получило Всероссийское общество по интеллектуальной собственности (далее - ВОИС), а в 2010 г., в сфере сбора 1% с чистых носителей и оборудования, - Российский союз правообладателей (далее - РСП), аффилированные между собой. Тем самым под крылом РАО были собраны пять из шести наиболее денежноемких сфер коллективного управления с оборотом более 100 млн. долл. в год:

Год	Собрано/выплачено, млрд. руб.
	РАО	ВОИС*(12)	РСП*(13)
2010	2,7/1,6*(14)	0,4/0,2	0,03/0
2011	2,9/1,5*(15)	0,4/0,2	0,7/0,1 (в РАО)
2012	3,4/1,95*(16)	0,5/0,3	Н.д./0,1 (в РАО)
Итого	9,0/5,0 (55%)	1,3/0,6 (47%)	0,7/0,2
Итого РАО + ВОИС	10,3/5,6 (55%)

Стоить отметить, что указанная статистика подвергалась сомнению*(17).

Согласно сведениям из официальных отчетов количество поданных ВОИС исковых заявлений с требованиями о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на объекты смежных прав составило в 2011 г. 63, а в 2012-м - уже 214.

РАО такой статистики не ведет, однако, судя по данным картотеки арбитражных судов ВАС РФ, счет его исков идет уже на тысячи.

У РСП гражданских исков как таковых нет. На ноябрь 2013 г. была запланирована проверка РСП по вопросу соблюдения им законодательства с участием Генеральной прокуратуры*(18).

Определившись с историческим происхождением основных участников и масштабом их деятельности, следует перейти к детальному рассмотрению правовых оснований и особенностей подачи ими коллективных исков в арбитражные суды.

Правовые основания коллективных исков РАО, или "А десять старушек - уже рубль!"

Типовое исковое заявление РАО выглядит следующим образом (выдержки из искового заявления по делу N А60-31506/2012):

"РАО в соответствии с Уставом и ст. 1242 ГК РФ является организацией по управлению авторскими правами на коллективной основе в случаях, когда осуществление авторами их прав в индивидуальном порядке затруднено, в том числе при публичном исполнении произведений.

В соответствии с п. 5 ст. 1242 ГК РФ РАО вправе от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных ему в управление на коллективной основе.

В соответствии с п. 3 ст. 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В соответствии с п. 21 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29*(19) аккредитованная организация (ст. 1244 ГК РФ) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абз. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ) свидетельством о государственной аккредитации. Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

При этом независимо от того, что такая организация выступает в суде от своего имени, она действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу п. 1 ст. 1242 ГК РФ право на управление соответствующими правами на коллективной основе.

На основании задания N *** в связи с тем, что уведомление истца о необходимости соблюдения законодательства об авторском праве было проигнорировано и ответчик продолжил использовать произведения, в порядке самозащиты исключительных прав в соответствии со ст. 12, 14 ГК РФ и ч. 2 ст. 45 Конституции РФ истцом было проведено контрольное прослушивание, в ходе которого зафиксированы (с использованием аудио- и видеозаписи) нарушения исключительных прав на произведения при публичном исполнении в помещении ответчика.

Ни одно из зафиксированных произведений не исключено из репертуара РАО в порядке п. 4 ст. 1244 ГК РФ в связи с отказом правообладателя от управления его правами.

В соответствии с п. 1 ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Право использовать произведение может быть получено на основании лицензионного договора, заключенного с правообладателем (ст. 1233) либо с организацией по управлению правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1243). Такой организацией на территории РФ является РАО.

Таким образом, для правомерного использования указанных в исковом заявлении произведений Ответчику следовало заключить лицензионный договор с РАО.

Поскольку Ответчик такой договор с РАО не заключал, авторское вознаграждение не выплачивал, указанные произведения были использованы неправомерно.

В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ и п. 43.2 Постановления N 5/29 компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Статья 1301 ГК РФ в качестве меры защиты нарушенных прав предусматривает право автора или иного правообладателя требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб. При этом в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведения.

Предусмотренные способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию организаций по коллективному управлению правами (п. 2 ст. 1252 ГК РФ), такой организацией является РАО.

В соответствии с п. 43.1 Постановления N 5/29 требование о взыскании компенсации носит имущественный характер. Несмотря на то, что размер подлежащей взысканию компенсации определяется по усмотрению суда (абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515, подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ), в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой сумме. Исходя из размера заявленного требования определяется подлежащая уплате госпошлина.

Во исполнение указанных требований постановлением Авторского совета РАО от 24.02.2011 N 13 был установлен размер компенсации за нарушение исключительного права.

В соответствии с изложенным размер компенсации рассчитан исходя из того, что Ответчиком было осуществлено бездоговорное использование 61 произведения и 203 раза нарушено исключительное право авторов (правообладателей) на произведение. Общая сумма компенсации составила 3 045 000 (три миллиона сорок пять тысяч) руб.".

Тут стоит отметить, что требуемая РАО сумма компенсации в разы превосходит потенциально упущенную выгоду, что, в частности, видно из сопоставления двух исков РАО к одному и тому же лицу по аналогичным основаниям (в порядке уточнения требований) - взысканию вознаграждения и компенсации в рамках дела N А43-20091/2012:

Предмет и основание иска	Иск о взыскании вознаграждения 471 882 руб. за 65 телеканалов в течение 3 мес.	Иск о взыскании компенсации 350 тыс. руб. за 1 телеканал в течение 547 секунд
за 547 секунд 1 телеканала	54,7 руб.	350 000 руб.
Цена секунды	0,1 коп.	640 руб.
Цена минуты	6 коп.	38 400 руб.
Цена часа	3,4 руб.	2 304 000 руб.
Цена дня	81 руб.	55 296 000 руб.
Цена месяца	2420 руб.	1 658 880 000 руб.
Цена квартала	7260 руб.	4 976 640 000 руб.

Из указанного сопоставления требований следует, что при взыскании компенсации РАО оценивает упущенную выгоду в более чем 685 тыс. раз выше, чем при непосредственном расчете убытков в виде невыплаченного авторского вознаграждения.

A dicto secundum quid ad dictum simpliciter*(20)

Очевидно, что исковые заявления подаются коллективными управляющими в защиту не своих прав, а прав иных лиц, как передавших, так и не передававших им на то материальных и процессуальных правомочий.

Таким образом, ОКУП не является истцом (ч. 2 ст. 44 АПК РФ), а лишь пользуется его процессуальными правами (ч. 4 ст. 53 АПК РФ), будучи не материальным, а процессуальным истцом*(21). На это же указывает как Постановление Президиума ВАС РФ от 24.11.2009 N 9132/09, которое, в свою очередь, ссылается на п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве", так и, собственно, п. 21 Постановления N 5/29.

Кроме того, заслуживает внимания и вопрос: от чьего имени и в каких случаях ОКУП может обращаться в суд?

Организация		Правомочия
Обычная	Управляет только правами, переданными по договору с правообладателем (п. 3 ст. 1242 ГК РФ); защищает от имени правообладателей или от своего имени только права, переданные ей в управление (абз. 1 п. 5 ст. 1242 ГК РФ)
Аккредитованная	Управляет правами, переданными по договору с правообладателями, и собирает вознаграждение для тех, кто не заключил договор на передачу прав (п. 3 ст. 1244 ГК РФ); защищает от имени неопределенного круга правообладателей права, управление которыми осуществляет такая организация (абз. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ)

Из закона со всей очевидностью следует, что в том случае, когда ОКУП обращается в суд как обычная организация, оно вправе защищать переданные ему права как от своего имени, так и от имени правообладателей, представляя в суд соответствующие договоры.

Однако если ОКУП действует в суде как аккредитованная организация, то оно вправе защищать управляемые права только от имени неопределенного круга лиц.

Однако п. 21 Постановления N 5/29 истолковывается судами в том смысле, что он императивно требует, вопреки прямым требованиям АПК РФ и п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе", рассматривать дела в предварительном и основном заседании без участия и извещения правообладателей - материальных истцов, указанных в иске.

Действительно, в п. 21 Постановления говорится, что спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может (но не обязан) быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

Однако если не рассматривать это указание как новую норму, позволяющую суду в нарушение*(22) Конституции РФ произвольным образом лишать участников дела принадлежащих им процессуальных прав, то отсылочной нормой для такого разъяснения высшими судами действующего законодательства применительно к арбитражному процессу является ч. 3 ст. 156 АПК РФ, согласно которой при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Аналогичное положение содержится в ч. 1 ст. 136 АПК РФ, устанавливающей, что при неявке в предварительное судебное заседание надлежащим образом извещенных истца и (или) ответчика, других заинтересованных лиц, которые могут быть привлечены к участию в деле, заседание проводится в их отсутствие.

Однако ч. 1 ст. 136 АПК РФ допускает не рассмотрение спора в отсутствие правообладателя, в интересах которого подан иск, а лишь действия по подготовке дела к судебному разбирательству.

Таким образом, упомянутый п. 21 Постановления N 5/29 касается только стадии рассмотрения дела (глава 19 АПК РФ), но не стадии его подготовки к судебному разбирательству (глава 14) и никоим образом не отменяет императивных требований АПК РФ об обязательном указании в иске и извещении лиц, в интересах которых начато дело, вне зависимости от их последующего намерения воспользоваться своими процессуальными правами, предоставленными им Конституцией и законами.

Однако, несмотря на эти соображения, суды:

- принимают к производству исковые заявления, поданные процессуальным истцом с нарушением формы и содержания, без указания полных реквизитов материальных истцов, а также доказательств направления истцам копий искового заявления и иных документов, которые у них отсутствуют (ст. 125, 126 АПК РФ);

- принимают исковые заявления в интересах материальных истцов без надлежащих полномочий их представителя, в частности без документов, в которых специально оговорено право на подписание заявления, частичный отказ от исковых требований, изменение основания или предмета иска, передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также на получение присужденных денежных средств или иного имущества;

- не исполняют свою обязанность по извещению материальных истцов, в интересах которых процессуальный истец подал исковое заявление, о принятии заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания, тем самым нарушая их право на судебную защиту, в частности предусмотренное ч. 5 ст. 53 АПК РФ право в случае отказа ОКУП от иска требовать рассмотрения дела по существу;

- рассматривают дела в отсутствие материальных истцов, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, и в результате принимают решение о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

- соглашаются с применением ненадлежащего способа судебной защиты, удовлетворяя требования о защите исключительных прав в спорах о нарушении права на получение вознаграждения, когда исключительное право у материального истца отсутствует или ограниченно, за пределами полномочий по свидетельству о государственной аккредитации, на основании которого ОКУП обращается в суд;

- удовлетворяют требования о защите исключительного права не по количеству таких прав, а по количеству их совладельцев;

- не проверяют, что перечисленные в исковом заявлении правообладатели существуют, обладают дееспособностью (несмотря на возможное истечение срока охраны объекта авторского права или иное основание для его прекращения) и на самом деле являются носителями защищаемых прав;

- никак не обосновывают соразмерность взысканной компенсации необходимому восстановлению прав указанных в иске лиц, о правах которых выносится решение, а также причинно-следственную связь убытков с виновными действиями ответчиков;

- принимают от ОКУП в качестве доказательств видеозаписи воспроизведения объектов чужих исключительных прав, изготовленные без согласия правообладателей, в порядке ненадлежащего применения института "самозащиты" данных прав, которые ОКУП не принадлежат, нарушая порядок обеспечения доказательств, содержащих объекты интеллектуальных прав, установленный ст. 1278 ГК, ч. 4 ст. 72 и ч. 3 ст. 99 АПК РФ*(23).

Между тем конструкция предъявления ОКУП иска от имени неопределенного круга лиц в защиту прав конкретного перечня правообладателей с требованиями о присуждении компенсации, а не о признании или пресечении нарушения представляется неубедительной с точки зрения здравого смысла, доктрины и действующего процессуального законодательства.

Судебная практика однозначно дифференцирует ситуации, когда иск заявлен в защиту значительного числа лиц и неопределенного круга лиц*(24).

Под неопределенным кругом лиц понимается круг лиц, который невозможно индивидуализировать, привлечь в процесс в качестве истцов, указать в решении, а также определить права и обязанности каждого из этих лиц при разрешении дела. По такому иску в случае его удовлетворения прямым выгодоприобретателем является неопределенная группа лиц в целом, в пользу которой принимается решение.

Целью введения законодателем правовой конструкции иска в защиту такой группы является признание незаконными и пресечение действий, нарушающих общие интересы защищаемой этим иском группы.

Иными словами, подобный иск позволяет осуществить защиту нарушенных прав не конкретного лица, а неперсонифицированного круга лиц, для которого характерна количественная неопределенность.

В этих случаях состав потенциальных истцов не поддается точному установлению не только до начала судебного разбирательства, но и после его окончания, но существует тождество предмета и основания иска для всех истцов, общий способ защиты права, общий для всех лиц ответчик. Иначе говоря, устанавливается факт массового нарушения прав неопределенного круга лиц*(25).

При этом иск в интересах неопределенного круга лиц определяется как дело, представляющее публичный интерес, в котором нет субъекта материального правоотношения (определенного истца). В таком деле заявитель не должен соблюдать внесудебный порядок урегулирования спора, поскольку не является стороной в нем. Он не вправе распоряжаться материальным правом, в частности заключить мировое соглашение. По этим же основаниям к заявителю нельзя предъявить встречный иск. Ответчик может предъявить встречный иск к лицу, в интересах которого возбуждено дело*(26).

Понятия "значительное число лиц" и "неопределенный круг лиц" не равнозначны.

При наличии пусть и значительного, но вполне определенного числа лиц у подателя искового заявления есть возможность указать в нем фамилию, имя, отчество, место жительства всех истцов, каждый из которых индивидуально должен быть извещен судом о времени и месте судебного заседания в порядке ст. 38 ГПК РФ.

При этом ссылка на п. 21 Постановления N 5/29 о том, что "спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя", не отменяет требований ст. 53 и 125 АПК РФ об обязательном указании в иске и извещении лиц, в интересах которых начато дело, вне зависимости от их решения воспользоваться или не воспользоваться своими процессуальными правами, предоставленными им законом.

Примечание. Предъявление в рамках иска в защиту неопределенного круга лиц требований о присуждении денежной компенсации в пользу ОКУП в интересах определенного круга лиц является недопустимым выходом за пределы осуществимого права, противоречит правовому назначению указанного процессуального инструмента и содержит признаки злоупотребления процессуальными правами путем совершения действий в обход закона за границами установленной цели процессуального права, предъявляющего совершенно различные требования к заявителю и порядок рассмотрения дел в защиту определенного и неопределенного круга лиц.

При этом ни АПК, ни ст. 1242-1244 ГК РФ, ни другими федеральными законами ОКУП не предоставлено право на предъявление заявлений в защиту прав, свобод или законных интересов определенного лица путем подачи иска в защиту неопределенного круга лиц.

Ни в ст. 1244, ни в ст. 1242 ГК РФ не говорится о том, что аккредитованная организация, в отличие от иных участников гражданско-правовых отношений, может подтверждать свое право на обращение в суд свидетельством о государственной регистрации вместо доверенности или договора.

Свидетельство о государственной аккредитации как документ, которым может быть подтверждено право аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе на подачу иска в суд, может быть таковым только в тех случаях, когда имеет место обращение в защиту неопределенного круга лиц (абз. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ).

Только в таком особом случае подтверждение полномочий свидетельством о государственной аккредитации не противоречит ни положениям процессуального законодательства, ни здравому смыслу и справедливости: получить доверенность от неопределенного круга лиц по очевидным причинам невозможно, а извещение лиц, в защиту прав которых подано исковое заявление процессуальным истцом, не требуется, поскольку в иске в защиту неопределенного круга лиц не может быть материального правоотношения в пользу конкретного лица.

Такой иск должен быть направлен на получение преюдициального решения, на основании которого каждый, кто подходит под критерии лица, в чью защиту было подано исковое заявление, может затем обратиться в суд за защитой своих конкретных интересов.

При этом ни ст. 1242, ни ст. 1244 ГК РФ не указывает, как того требует ст. 407, что получение государственной аккредитации приводит к прекращению действия договоров и вытекающих из них полномочий в отношении правообладателей, уже передавших ОКУП (самостоятельно или через иностранную организацию по коллективному управлению) соответствующие права в коллективное управление.

Примечание. Госаккредитация, будучи ненормативным актом органа исполнительной власти, лишь допускает действия РАО в чужом интересе без поручения и не может подменять или изменять уже существующие договоры с правообладателями и их иностранными представителями, уменьшая или увеличивая предмет и объем переданных по ним полномочий.

Следовательно, ОКУП не вправе обращаться в суд на основании свидетельства о государственной аккредитации в защиту тех правообладателей, чьи права уже были переданы ему в управление на основании договора с иностранной организацией по коллективному управлению.

Выводы

1. Цели и задачи введения специальных законодательных стимулов к интенсификации частноправовой защиты гражданских прав в коллективном формате

Примечание. Очевидно, что введение института коллективного управления авторскими и смежными правами, и в особенности его аккредитованной государством версии, на первый взгляд преследует цель оптимизации издержек авторов и иных правообладателей по осуществлению своих прав на получение вознаграждения, в том числе посредством подачи коллективных исков. Между тем этот институт в его самом публичном виде - государственной аккредитации - фактически превращает диспозитивное частное право в принудительно осуществляемый парафискальный сбор, совмещенный с лицензированием отдельных видов деятельности неопределенного круга лиц.

То есть система управления авторскими правами в России совершила в 2008 г. полный диалектический круг, вернувшись к той же стадии государственного принуждения правообладателей к осуществлению их прав вне зависимости от их мнения на этот счет, от которой в далеком 1992 г. предостерегал КС РФ, признавая неконституционным возрождение государственного Всероссийского агентства по авторским правам.

Получив благодаря государственной аккредитации право представлять правообладателей всего мира, российские ОКУП утратили необходимость учитывать интересы избирателей, черпая свою легитимность не из гражданско-правовых, а из публичных отношений, оставив их названным принципалам сомнительную радость исполнять формальности*(27) по отзыву авторских и смежных прав из принудительного коллективного управления с тем, чтобы иметь возможность осуществить их иным образом (например, посредством открытых лицензий Creative Commons), чем это было решено эффективными менеджерами ОКУП.

Государство же, вернув государственную монополию на осуществление авторских и смежных прав и подачу коллективных исков в их защиту, решило выгодно для себя целый ворох проблем.

Во-первых, созданы идеальные возможности (вследствие отсутствия дамоклова меча в виде правообладателей) для произвольного перераспределения собранного вознаграждения в соответствии с так называемыми сведениями статистического характера в пользу классово близких правообладателей за счет более успешных коммерчески иностранных прав.

Во-вторых, все репутационные иски сброшены на вроде бы негосударственную общественную организацию, политика которой формально определяется Авторским советом с громкими именами ее основных бенефициаров.

В-третьих, путем причудливого толкования действующего законодательства и ловкачества с подзаконными актами наиболее опасные (с точки зрения отстаивания своих интересов) правообладатели - юридические лица вообще не были допущены к членству в отечественных аккредитованных государством ОКУП в силу их организационно-правовой формы общественных организаций, членами которых могут быть только физические лица и такие же общественные организации.

И наконец, в-четвертых, предоставленная ОКУП возможность направлять от 20 до 60% собранных средств в специальные фонды решила проблему внебюджетного финансирования сложно формализуемых государственных расходов на культуру вроде покупки на аукционе Sotheby's в Лондоне Национальным фондом поддержки правообладателей (НФПП), учрежденным РАО и РСП, архива режиссера А. Тарковского*(28). Как отмечала пресса, накануне торгов министр культуры РФ В. Мединский заявлял, что "переговорил с некоторыми частными лицами, которые могут себе позволить подобное приобретение"*(29).

Таким образом, несмотря на всю видимую успешность коллективных исков в сфере интеллектуальных прав, стоит учитывать особый статус аккредитованных государством процессуальных истцов.

2. Отличия института группового производства от классического для российского процессуального права процессуального соучастия на стороне истца

Первое и основное отличие заключается в том, что рассматриваемый вид группового производства имеет фактически публично-правовой статус, не требующий никакого процессуального соучастия материальных истцов, чьи права принудительно осуществляются.

Как уже указывалось, единственное право материальных истцов - получить собранное для них вознаграждение, начисленное за вычетом расходов, потребовавшихся аккредитованному ОКУП и определенных по одному ему известному алгоритму и статистике, либо отозвать принадлежащие им права из принудительного управления в режиме opt-out.

Второе отличие заключается в том, что материальные истцы в групповом иске ОКУП не воспринимаются судами как стороны по делу или соистцы. Они фактически признаны недееспособными лицами с назначенным государством опекуном и поражены в процессуальных правах.

3. Условия для подачи коллективных исков: единство предмета и основания требований вместо единства правоотношения, критерия множественности истцов, наличия потенциальных членов группы и др.

В случае с ОКУП единство предмета и основания типового иска определяется способом обеспечения доказательств - фиксацией фактов использования в течение определенного времени объектов авторских и смежных прав.

При этом в практике ОКУП не отмечается попыток подачи собственно исков в защиту прав неопределенного круга лиц (т.е. в отношении потенциальных членов группы потерпевших), что объясняется отсутствием абстрактной заинтересованности агентов ОКУП в пресечении правонарушений (на что, вообще говоря, только и могла бы быть направлена самозащита управляемых прав) и направленности их требований на взыскание максимальной компенсации и принуждения к заключению типового договора присоединения (с учетом исторически сложившейся практики премирования агентов определенным процентом от взысканного вознаграждения).

4. Правовое значение решения суда по коллективному иску для членов группы, не присоединившихся к иску

Фактически судебные решения в пользу аккредитованных ОКУП никогда не являются преюдициальными для иных лиц, поскольку процессуальными истцами заявляются только требования в пользу "распознанных" лиц. Иные правообладатели ввиду отсутствия сведений о них в рамках дела не смогут воспользоваться таким судебным актом и вынуждены будут самостоятельно доказывать наличие состава правонарушения в действиях ответчика в отношении их прав.

5. Нужно ли легализовывать "гонорары успеха" для услуг по судебному представительству?

В практике ОКУП взыскиваются только расходы на обеспечение доказательств. В явном виде расходы на представителя не заявляются, причину чего мы раскроем далее.

6. Объем взыскиваемых убытков: карательные или потенциальные убытки

Это основная проблема деликтных исков по защите интеллектуальных прав. Правовая неопределенность норм ст. 1252, 1301, 1311 и 1515 ГК РФ позволяет применять их столь произвольно, манипулируя понятиями "за каждый случай нарушения", "не ниже низшего предела", "правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков", "суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению", что никакой причинно-следственной связи с фактическими убытками взыскиваемая сумма не имеет.

Поэтому неудивительно, что даже в однотипных ситуациях в отношении одних и тех же лиц и одних и тех же действий или товаров суммы взысканной компенсации могут отличаться в разы (как в приведенном выше деле N А43-20091/2012 - в 685 тыс. раз).

Это позволяет ОКУП не заниматься взысканием судебных расходов, поскольку любая полученная с таким запасом компенсация уже несет в себе заряд превенции и "гонорара успеха".

И даже фраза из п. 43.3 Постановления N 5/29 о том, что "размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения", никоим образом не приближает взыскиваемые судами суммы к общим основаниям ответственности за причинение вреда из ст. 1064 ГК РФ, возлагая на суд бремя доказывания обоснованности этих сумм и ставя их в зависимость от чисто уголовно-правовых критериев злостности, умысла и наличия рецидива.

Стоит отдельно отметить, что практика взыскания карательных компенсаций вместо убытков в виде неполученного вознаграждения возникла в массовом порядке после передачи подведомственности споров с участием ОКУП из судов общей юрисдикции в арбитражные суды.

Статьи 13 (1) и 11-bis (2) Бернской конвенции 1886 г. разрешают присоединившимся странам определять условия осуществления исключительных прав в своем законодательстве, в том числе принимать оговорки и условия относительно исключительного права, предоставляемого автору музыкального произведения; разрешать звуковую запись музыкального произведения, не ущемляя права этих авторов на получение справедливого вознаграждения, которое (при отсутствии соглашения) устанавливается компетентным органом.

С учетом этого п. 3 ст. 1263 ГК РФ предусматривает, что при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения.

Верховный Суд РФ в п. 33 Постановления Пленума от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" указывал:

"Автор музыкального произведения (с текстом или без текста) имеет право на вознаграждение за публичное исполнение музыкального произведения при каждом публичном показе аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 13 указанного выше Закона [об авторском праве]), в том числе в кинотеатрах.

В случае невыплаты этого вознаграждения он имеет право лишь на его получение. Заявленные таким лицом требования, предусмотренные ст. 49 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", не могут быть удовлетворены".

Статья 49 Закона об авторском праве определяла, в том числе, право обладателей исключительных прав по своему выбору требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, причем с оговоркой: "Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков".

Однако пришедшая ей на смену часть четвертая ГК РФ такой оговорки не содержит, что тем не менее никоим образом не мешает арбитражным судам взыскивать вместо вознаграждения и процентов по нему в порядке ст. 395 ГК РФ штрафную компенсацию безотносительно наличия и потенциальных размеров убытков, превратив восстановление утраченного имущественного положения правообладателя в высокодоходный юридический бизнес.

А.В. Семенов,

представитель Уполномоченного по защите прав предпринимателей

при Президенте РФ в сфере интеллектуальной собственности

"Закон", N 5, май 2014 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Коллективное управление - хаос, породивший государственную монополию // Труды по интеллектуальной собственности. Т. VIII "Коллективное управление авторскими и смежными правами: проблемы и перспективы" / под общ. ред. М.А. Федотова. М., 2007. URL: http://internet-law.ru/info/unesco/tom8.htm (дата обращения: 22.05.2014).

*(2) Зарипов В.М. Паранормальные парафискалитеты // Юридическая газета. 2011. N 6.

*(3) Церковно-приходским советам.

*(4) Цветкова Г.А. "Фарисеи" и "мытари" на службе у советского государства: проблема осуществления власти как личного выбора человека. URL: http://pstgu.ru/download/1279797245.tsvetkova.pdf (дата обращения: 22.05.2014).

*(5) Постановление КС РФ от 28.04.1992 N 4-П по делу о проверке конституционности Постановления Президиума Верховного Совета РСФСР от 03.02.1992 N 2275-1 "О Всероссийском агентстве по авторским правам".

*(6) Коллективное управление - хаос, породивший государственную монополию // Труды по интеллектуальной собственности. Т. VIII "Коллективное управление авторскими и смежными правами: проблемы и перспективы".

*(7) Там же.

*(8) Небезынтересно отметить, что ВАС РФ в Постановлении N ВАС-9152/13 не дал ИФНС N 3 по г. Москве взыскать с РАО более 300 млн. руб. налога на прибыль с нераспределенного вознаграждения, которое налоговая служба классифицировала как кредиторскую задолженность за 2004 и 2005 гг. с истекшим сроком исковой давности, не включенную РАО в состав внереализационных доходов. - Прим. авт.

*(9) См.: Доклад Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации..

*(10) См., напр.: постановление Суда по интеллектуальным правам от 06.09.2013 по делу N А41-24588/2012.

*(11) 12 августа 2013 г. (к 20-летию создания РАО) Минкультуры России продлило аккредитацию РАО на 10 лет. URL: http://rao.ru/index.php/ob-obshchestve/dokumenty/svidetelstva (дата обращения: 22.05.2014).

*(12) URL: http://rosvois.ru/fileadmin/site/files/V0IS_otchet_28.03_web.pdf (дата обращения: 22.05.2014).

*(13) URL: http://forbes.ru/sobytiya/rynki/231073-kak-sobirayut-i-na-chto-tratyat-na log-nikity-mihalkova?page=0,0 (дата обращения: 22.05.2014). На день написания настоящей статьи существовало уже несколько гражданских исков о взыскании 1%-ного сбора в пользу РСП. См., напр.: дела N А41-45286/2013, А41-25695/2014, А41-24149/2014, А41-24146/2014, А40-78865/2013.

*(14) URL: http://rao.ru/images/2010.pdf (дата обращения: 22.05.2014).

*(15) URL: http://rao.ru/images/2011.pdf (дата обращения: 22.05.2014).

*(16) URL: http://rao.ru/images/2012.pdf (дата обращения: 22.05.2014).

*(17) Как я ознакамливался с отчетами РАО, ВОИС и РСП // блог адвоката Р. Алымова. URL: http://rv-alymov.livejournal.com/7408.html (дата обращения: 22.05.2014).

*(18) URL: http://plan.genproc.gov.ru/plan2013/detail.php?ID=6726612 (дата обращения: 22.05.2014).

*(19) Далее - Постановление N 5/29.

*(20) Подмена утверждения, сказанного с оговоркой, на утверждение, не сопровождаемое этой оговоркой (лат.).

*(21) Чечот Д.М. Участники гражданского процесса. М., 1960. С. 128-129.

*(22) В частности, ч. 1 ст. 19 ("Все равны перед законом и судом"), ч. 1 ст. 46 ("Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод"), ч. 3 ст. 55 ("Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом").

*(23) См. также: п. 17 и 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер".

*(24) См., напр.: Обзор судебной практики ВС РФ за I квартал 2004 г. по гражданским делам, утвержденный Постановлением Президиума ВС РФ от 23 и 30 июня 2004 г.; определения Архангельского областного суда от 10.11.2008 по делу N 33-3326; Амурского областного суда от 25.07.2008 по делу N 33-1544/08.

*(25) Артамонова Е. Защита прав неопределенного круга лиц // Законность. 2003. N 8. С. 2-4.

*(26) Гражданское процессуальное право: учеб. / под ред. М.С. Шакарян. М., 2005. С. 94-96.

*(27) Запрещенные как Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (далее - Бернская конвенция 1886 г.), договором ВОИС об исполнениях и фонограммах, так и п. 4 ст. 1259 ГК РФ.

*(28) НФПП принял финансовое участие в выкупе архива Тарковского // РИА "Новости". 2012. 29 нояб. URL: http://ria.ru/culture/20121129/912714984.html (дата обращения: 22.05.2014).

*(29) В Sotheby's потрясены: Россия выкупила архив Тарковского за 2 млн. долл. вместо 12 тыс. URL: http://newsru.com/cinema/29nov2012/terkovar.html (дата обращения: 22.05.2014).