Испытываем вновь принятых работников (В.Д. Тарасов, "Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения", N 9, сентябрь 2014 г.)

Испытываем вновь принятых работников

Даже пройдя все этапы собеседования, до конца нельзя быть уверенным, что человек так же успешно проявит себя в реальном деле. Иногда спустя два-три месяца единственное, что профессионально умеют делать подающие большие надежды принятые работники, - это производить впечатление. Поэтому в обычаи делового оборота прочно вошло испытание - период проверки соответствия работника поручаемой ему работе, дающий работодателю возможность понять, подходит ли ему новичок, а работнику - определить, устраивают ли его место работы и условия труда. Для каждого ли нового сотрудника обязателен испытательный срок? Какова его продолжительность? Что делать при незаконном увольнении на испытательном сроке? На эти и другие вопросы вы найдете ответы в статье.

Согласно положениям ст. 70 ТК РФ испытательный срок не является обязательным. Но он может быть предусмотрен по желанию работодателя, если, например, образование нового работника не совсем соответствует требованиям или он имеет небольшой опыт работы. Даже опытные профессионалы могут быть приняты с испытанием, чтобы работодатель мог увериться, что со своими обязанностями они справятся. Это возможность и для самих работников убедиться, что им подходят новые условия и, конечно же, коллектив.

Причем испытательный срок нужно должным образом оформить.

В каком случае может устанавливаться испытание при приеме на работу?

В целях проверки соответствия работника поручаемой работе соглашением сторон при заключении трудового договора может быть обусловлено испытание. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в нем условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания (Письмо Роструда от 11.03.2010 N 642-6-1).

Указание об испытании и его сроке в приказе о приеме на работу без включения данного условия в трудовой договор не может служить основанием для его установления. То есть испытательный срок может вводиться, но это не обязательное условие. Принять на работу можно и без испытания. В принципе, испытательный срок устанавливается по соглашению сторон.

Если в трудовом договоре ничего не говорится об испытательном сроке, значит, он не установлен. Включить его в договор "задним числом" нельзя. Мнение работодателя, что испытание устанавливается для всех и оговаривать его специально не надо, может быть проигнорировано в случае рассмотрения соответствующего спора в суде.

Также отметим: когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, но только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Апелляционным определением Московского городского суда от 18.07.2014 N 33-21880 исковые требования об установлении факта возникновения трудовых отношений, признании увольнения незаконным, отмене приказа об увольнении были удовлетворены. Суд сообщил: увольнение работника нельзя признать обоснованным в силу того, что заявление о приеме на работе он не подавал, трудовой договор в письменной форме с ним заключен не был, то есть условие об испытании при приеме на работу работодателем в предписанном законом порядке установлено не было.

Обстоятельства дела таковы:

- работодатель представил трудовой договор и приказ о приеме на работу, в которых содержится условие об установлении истцу испытания на три месяца, однако подпись работника в них отсутствует;

- работник был ознакомлен с локальными актами работодателя - Правилами внутреннего трудового распорядка, Положением о порядке обеспечения питанием. С ним были проведены необходимые инструктажи: вводный по охране труда, вводный по пожарной безопасности, инструктаж на группу 1 по электробезопасности, - что подтверждается подписью истца в журналах;

- работник был уведомлен о непрохождении испытательного срока и уволен с занимаемой должности по ч. 1 ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания при приеме на работу.

Между тем, как отмечено судом, увольнение по ч. 1 ст. 71 в данном случае не соответствует требованиям ст. 70 ТК РФ, содержание которой указывает на необходимость оформления отдельного письменного соглашения об испытательном сроке до начала работы при отсутствии подписанного трудового договора со сведениями об испытательном сроке. При изложенных обстоятельствах в силу требований ст. 70 работник считается принятым на работу без испытательного срока, а значит, его увольнение по ст. 71 ТК РФ не соответствует требованиям закона.

Напомним, в период испытания на работника в полном объеме распространяются положения трудового законодательства, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. При этом такие формулировки, как "на испытательный срок зарплата 20 000 руб., а после 30 000 руб.", неправомерны: на испытательный срок нельзя устанавливать меньшую заработную плату. Дискриминация при установлении условий оплаты труда запрещена ст. 132 ТК РФ.

Для кого не может быть установлено испытание?

Положениями ст. 70 ТК РФ определены категории сотрудников, которым испытательный срок при приеме на работу не устанавливается в принципе. К ним относятся:

- лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права;

- беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;

- лица, не достигшие возраста 18 лет;

- лица, окончившие имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

Обратите внимание! Для лиц до 18 лет и выпускников вузов, впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания вуза, испытательный срок не устанавливается. Но если на работу устраивается студент, скажем, 3-4-го курса (то есть старше 18 лет), даже по своей специальности, испытательный срок может быть для него установлен.

- лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;

- лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

- лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев (ст. 289 ТК РФ);

- иные лица в случаях, предусмотренных законом или коллективным договором.

Следует отметить, что эти положения являются прямым указанием закона, а значит, даже если работник подпишет трудовой договор, в котором ему установлен испытательный срок, договор в этой части не будет действовать.

Уточним, что Федеральным законом от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (далее - Закон N 79-ФЗ) установлен немного иной перечень лиц, которым испытательный срок не устанавливается, в частности, в нем отсутствуют женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет. Однако ч. 3 и 4 ст. 5 ТК РФ указывают, что нормы трудового права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны соответствовать ТК РФ. Поэтому рассмотренную норму Закона N 79-ФЗ необходимо применять с учетом положения ст. 70 ТК РФ и не устанавливать испытательный срок поступающим на государственную службу женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет. Данный вывод подтверждается в п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 28.01.2014 N 1.

Добавим, что по Закону N 79-ФЗ испытание не устанавливается для граждан и гражданских служащих при замещении должностей гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)", которые замещаются на определенный срок полномочий.

Каков максимальный срок испытания?

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено законом.

Так, к примеру, ст. 27 Закона N 79-ФЗ установлен отличный от предусмотренного трудовым законодательством срок испытания - от трех месяцев до одного года. При этом ч. 4 указанной статьи предусмотрено, что для замещения должностей гражданской службы, за исключением некоторых категорий граждан, служащим, назначенным на должность гражданской службы в порядке перевода из другого государственного органа, может устанавливаться срок испытания продолжительностью от трех до шести месяцев.

Уточним, что меньший срок испытания можно установить (хоть три дня), а больше, чем предписано законом, - нет.

При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

В трудовом договоре должен быть указан конкретный срок испытания.

Однако он может быть сокращен, поскольку условие об испытании определяется при заключении трудового договора. Изменение данного условия согласно ст. 72 ТК РФ возможно только по соглашению сторон трудового договора, заключенному в письменной форме. Связано это с тем, что испытание относится к существенным условиям трудового договора, изменение данного срока возможно лишь путем внесения изменений в договор.

Таким образом, если работодатель сокращает срок испытания работника, необходимо оформить с работником дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором отразятся необходимые изменения.

Обращаем внимание, что возможность продления испытательного срока даже в пределах оговоренных законом максимумов путем внесения изменений в трудовой договор трудовым законодательством не предусмотрена. На это указано, в частности, в Письме Роструда от 02.03.2011 N 520-6-1.

Какие периоды не засчитываются в срок испытания?

В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе и не исполнял должностные обязанности.

Увеличение срока испытания на период временной нетрудоспособности, а также на время отсутствия на работе по иным уважительным причинам оформляется приказом руководителя.

Может ли работодатель уволить работника как не выдержавшего испытание?

При неудовлетворительном результате испытания работодатель согласно положениям ст. 71 ТК РФ имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня, с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Если работник сам решит, что работа ему не подходит, то он может уволиться, предупредив работодателя - письменно, также за три дня (а не за две недели).

К сведению. С учетом правил течения сроков, установленных ст. 14 ТК РФ, увольнение может быть произведено не ранее четвертого дня со дня вручения работнику уведомления. При этом если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях. При этом ссылки на забывчивость не принимаются.

Другими словами, испытательный срок устанавливается не просто так. Если работодатель не удовлетворен работой вновь принятого сотрудника, то он имеет право расторгнуть с ним трудовой договор. Для этого должны быть соблюдены следующие условия: договор прекращается до истечения срока испытания, об увольнении сотрудник предупрежден в письменной форме не позднее чем за три дня, указаны причины. В частности, работодатель может посчитать, что работник выполнял свою работу некачественно, срывал сроки, опаздывал и т.д. - все это и должно быть прописано. Причем работодатель обязан подтверждать каждую причину документально, например, соответствующими актами, служебными записками непосредственного руководителя работника, подтверждающими неисполнение либо ненадлежащее исполнение им должностных обязанностей, объяснительными записками работника либо актами об отказе работника давать какие-либо объяснения.

Документы в дальнейшем могут очень пригодиться, если работник обратится в суд с иском о восстановлении своих прав в связи с незаконностью увольнения. К тому же в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказывать наличие законного основания увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Поэтому при установлении работнику срока испытания работодателю желательно в письменной форме закрепить критерии прохождения испытания. Например, создать план работы на этот период, предусматривающий выполнение работником определенного спектра задач. В этом случае, если работник не пройдет испытательный срок, можно привести четкие аргументы, обосновывающие увольнение.

Также необходимо наличие должностной инструкции, должностные обязанности следует установить трудовым договором.

Еще раз напомним положения ч. 1 ст. 70 ТК РФ, согласно которым испытание при приеме на работу проводится в целях проверки работника на соответствие поручаемой работе. Таким образом, основанием для расторжения трудового договора является несоответствие занимаемой должности. Критериями оценки должны быть объем, качество и сроки выполнения работы. Если по одному из этих критериев или по их совокупности работник не соответствует занимаемой должности, работодатель имеет право расторгнуть с ним трудовой договор. Выводы о таком несоответствии работодатель может сделать из служебной записки непосредственного руководителя работника, из докладной записки его коллег по работе или из иных документов (например, жалоб третьих лиц). Следует помнить, что ТК РФ требует обязательного уведомления работника о расторжении трудового договора в письменной форме.

Как можно обжаловать увольнение в случае неудовлетворительного результата испытания?

Право оценки результатов работы в период испытательного срока принадлежит работодателю. При этом решение работодателя об увольнении в случае неудовлетворительного результата испытания работник имеет право обжаловать в суд.

Приведем в пример Апелляционное определение Самарского областного суда от 17.07.2014 N 33-6939/2014, которым в удовлетворении иска об оспаривании приказа об увольнении, изменении формулировки причины увольнения, взыскании заработной платы отказано, поскольку работодатель доказал, что должностные обязанности исполнялись работником в период испытательного срока недобросовестно. В частности, работник отказался от выполнения своих должностных обязанностей, что привело к срыву выполнения работ, закрепленных за ним. Данный факт подтвержден документально.

Оплата вынужденного прогула при незаконном увольнении

Согласно ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор, с выплатой работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Напомним, что согласно ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка) устанавливается единый порядок ее исчисления. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему зарплаты и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

Исчисление средней зарплаты регламентируется Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922. В силу п. 9 данного Положения при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях:

- для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска;

- для других случаев, предусмотренных ТК РФ, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Средний заработок определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с п. 15 Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Кроме того, помимо среднего заработка при незаконном увольнении в соответствии со ст. 237 ТК РФ с работодателя в пользу работника может быть взыскана компенсация морального вреда, причиненного неправомерными действиями или бездействием работодателя. Возмещается он в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

* * *

Обратите внимание на то, что включение в трудовой договор условия об испытании является необязательным. Такое условие включается в трудовой договор в порядке соглашения сторон, и если одна из сторон не соглашается на включение данного условия в договор, условие не включается, а трудовой договор заключается сторонами без него. Если работодатель настаивает на включении условия об испытании в трудовой договор, это прямо противоречит ст. 70 ТК РФ, согласно которой условие об испытании включается в трудовой договор по соглашению сторон.

В.Д. Тарасов,

эксперт журнала "Отдел кадров

государственного (муниципального) учреждения"

"Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения", N 9, сентябрь 2014 г.