Нюансы установления испытательного срока (Т.В. Шадрина, "Оплата труда: бухгалтерский учет и налогообложение", N 10, октябрь 2014 г.)

Нюансы установления испытательного срока

Практически всегда при заключении трудового договора в него включают условие об испытании, причем даже не спрашивая, согласен ли работник на его прохождение. Основная масса работников соглашается: работать-то надо. Между тем, даже включив такое условие в трудовой договор, уволить работника за непрохождение испытания довольно проблематично. Сегодня расскажем, кому можно установить условие об испытании, а кому - нет, каков максимальный срок испытания, и ответим на вопросы об увольнении по итогам испытания.

Кому нельзя установить испытание?

Испытание устанавливается, чтобы работодатель оценил и проверил деловые и профессиональные качества работника, а работник понял, подходит ли ему порученная работа. Прежде всего стоит сказать, что испытание может устанавливаться только при приеме на работу. То есть, если работодатель собрался перевести работника, например, на вышестоящую должность и планирует проверить, справится ли он с этой работой (если он не справится, работодатель вернет его на прежнюю должность), устанавливать испытание он не вправе даже при согласии на это работника.

К сведению. Условие об испытании не сохраняется, если работник переводится на другую должность во время испытательного срока. В этом случае работник считается принятым на новую должность без испытания.

Важным условием является то, что испытание устанавливается только по соглашению сторон. Здесь может возникнуть вопрос: если работник отказывается проходить испытание, можно ли отказать ему в приеме на работу? Действительно, с одной стороны, отказ работника наводит работодателя на мысль, что новичок заранее старается обезопасить себя от преждевременного увольнения, так как понимает, что может не справиться с работой. С другой стороны, работник просто может быть уверен в своих профессиональных и деловых качествах настолько, что полагает, что испытание устанавливать бессмысленно. В любом случае, полагаем, отказ в заключении договора, если соискатель не согласен включить в него условие об испытании, будет неправомерен, так как, во-первых, это условие необязательно, а во-вторых, отказ будет законным, если прием на работу соискателя прямо запрещен или ограничен федеральным законом или соискатель по своим деловым качествам не соответствует требованиям, установленным работодателем для претендента на конкретную должность.

Однако не со всеми соискателями можно обговаривать включение условия об испытании в трудовой договор. Частью 4 ст. 70 ТК РФ определены категории лиц, которым нельзя устанавливать испытание даже по соглашению сторон. К ним относятся:

- лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в установленном порядке;

- беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;

- лица, не достигшие возраста 18 лет;

- лица, получившие среднее профессиональное или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня;

- лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;

- лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

- лица, заключающие трудовые договоры на срок до двух месяцев;

- иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ, другими федеральными законами, коллективным договором (например, в силу ст. 207 ТК РФ лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение, испытательный срок не устанавливается или согласно п. 41 Положения о порядке прохождения альтернативной гражданской службы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 28.05.2004 N 256, также не устанавливается испытательный срок при приеме на работу гражданина, проходящего альтернативную гражданскую службу).

Отметим, что если испытательный срок будет установлен данным категориям работников или работодатель уволит таких работников в связи с неудовлетворительным результатом испытания, то для него могут возникнуть неблагоприятные последствия в виде:

- восстановления работника на прежней работе;

- выплаты среднего заработка за все время вынужденного прогула и иных сумм в пользу работника (например, суммы оплаты услуг представителя);

- возмещения морального вреда в виде денежной компенсации.

Срок испытания

По общему правилу срок испытания не может превышать трех месяцев. Однако для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных (структурных) подразделений организаций срок испытания увеличен и составляет не более шести месяцев (ч. 5 ст. 70 ТК РФ).

К сведению. Согласно ч. 6 ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе - приостановление работы в связи с задержкой выдачи заработной платы более чем на две недели (Апелляционное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 12.03.2013 по делу N 33-892/2013), отпуск без сохранения заработной платы (Кассационное определение Орловского областного суда от 25.01.2012 по делу N 33-119), дни сдачи крови донорами и пр.

Например, работнику установлено испытание продолжительностью три месяца (с 07.07.2014 по 06.10.2014). С 01.09.2014 по 05.09.2014 работник находился на больничном. Следовательно, последним днем испытания будет 11.10.2014, при этом общая продолжительность испытания останется без изменения (три месяца).

Оформление условия об испытании

Условие об испытании должно быть закреплено в трудовом договоре. Чтобы установить работнику испытание, нужно сделать следующее:

1) необходимо включить условие об испытании в трудовой договор с указанием срока. Это может выглядеть, например, так: "Работнику устанавливается испытательный срок продолжительностью два месяца" или "Работнику устанавливается испытание при приеме на работу в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Срок испытания - 2 (два) месяца со дня фактического начала работы". Помните, отсутствие такого условия в трудовом договоре означает, что работник принят на работу без испытания;

2) если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. То есть до начала работы необходимо подписать с новичком соглашение об испытании. Затем при оформлении трудового договора следует включить в него условие об испытании в соответствии с соглашением.

Отметим, что если письменное соглашение не составлялось при фактическом допуске, то включение условия об испытании при составлении трудового договора неправомерно. Приведем интересное решение суда.

Ф.И.О. обратился в суд с иском к ООО, в котором попросил признать незаконным приказ об увольнении и восстановить его на рабочем месте в должности водителя, взыскать с ООО средний заработок за время вынужденного прогула и сумму оплаты услуг представителя. Суд первой инстанции, рассматривая дело, установил, что Ф.И.О. был принят на работу водителем, в трудовом договоре условие об испытании закреплено. Между тем данное условие включено в трудовой договор незаконно, письменных доказательств, подтверждающих, что с визой руководителя об установлении испытания на своем заявлении о приеме на работу и приказом о приеме на работу Ф.И.О. был ознакомлен до фактического начала своей работы, суду не представлено. Кроме того, трудовой договор подписан исполнительным директором, не имеющим соответствующих полномочий (доверенность на заключение трудовых договоров директор не выдавал).

Соответственно, увольнение Ф.И.О. как не выдержавшего испытание не основано на законе (Апелляционное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 14.06.2012 по делу N 33-1770/12);

3) нужно обозначить срок испытания в приказе о приеме на работу. Этого требуют Указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты*(1). Обратим внимание, что если срок испытания указан в приказе о приеме на работу, а в трудовом договоре условие об испытании не установлено, то работник считается принятым на работу без испытательного срока.

Можно ли продлить срок испытания?

По данному вопросу мнения специалистов разделились. Одни считают, что срок испытания продлить нельзя. Свое мнение они основывают на положениях ТК РФ, которые не предусматривают возможности продления срока испытания даже по соглашению сторон (Письмо Роструда от 02.03.2011 N 520-6-1).

Другие полагают, что срок испытания продлить можно, так как условие об испытании является условием трудового договора, которое в силу ст. 72 ТК РФ может быть изменено по соглашению сторон.

Мы считаем, что продлить срок испытания все-таки можно, но только в пределах максимально допустимого срока, то есть общая продолжительность испытания (с учетом продления срока) не должна превышать срока, установленного законом для данной категории работников. Например, работнику можно установить срок испытания, равный двум месяцам, но впоследствии по соглашению сторон можно продлить его максимум до трех месяцев.

Однако мы рекомендуем изначально устанавливать максимально возможный срок, чтобы не возникло разногласий.

Увольнение по результатам испытания

Поскольку испытание предназначается для обеих сторон трудовых отношений, работник может прийти к выводу, что новая работа для него не подходит. Так вот, если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

Отметим, что такой укороченный срок предупреждения работником работодателя о намерении уволиться (напомним, что по общему правилу о своем желании уволиться работник должен предупредить работодателя не менее чем за две недели (ст. 80 ТК РФ)) действует даже в том случае, когда работник подал заявление об увольнении в последний день испытательного срока. Например, окончание испытания работника приходится на 7 октября. 6 октября он подал заявление об увольнении. Значит, 9 октября будет его последним рабочим днем.

У работодателя также есть право расторгнуть трудовой договор, если он считает, что работник не справляется с новой работой. Однако просто уведомить работника об этом недостаточно: при увольнении работника как не выдержавшего испытание необходимо соблюдать процедуру, определенную ТК РФ.

1. Фиксируем факты, когда новичок не справляется с работой. Если работодатель видит, что новому сотруднику тяжело дается работа или он халатно относится к исполнению своих обязанностей, необходимо зафиксировать такие факты.

2. Уведомляем сотрудника о предстоящем увольнении. Согласно ч. 1 ст. 71 ТК РФ работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания данного работника не выдержавшим испытание. Это могут быть докладные записки руководителей, акты о выпуске бракованной продукции, невыполнении норм выработки, письменные жалобы клиентов, контрагентов, объяснительные записки работника, показания свидетелей и др.

Отметим, что работодатель самостоятельно оценивает, справляется ли сотрудник с работой. Так, Б. был принят на руководящую должность, но был уволен как не выдержавший испытание. Он обратился в суд с требованием о восстановлении на работе, поскольку считал, что прекрасно справляется со своими обязанностями. Тем не менее суд при рассмотрении дела установил, что работодатель в уведомлении о расторжении трудового договора указал следующее: Б. не продемонстрировал профессиональные и управленческие компетенции, необходимые для выполнения должностных обязанностей, Б. не способен оптимизировать рабочий процесс в своем подразделении, оказался не готов создать эффективную команду в вверенном ему подразделении. Суд отметил, что действующее законодательство не определяет конкретных критериев оценки деловых качеств работника, отсутствие прямой нормы права с указанием на те или иные причины для вывода о признании работника не прошедшим испытание при приеме на работу свидетельствует о разнообразии обстоятельств, учитываемых работодателем при подведении итогов испытания. Поскольку право оценки результатов работы в период испытательного срока принадлежит работодателю, а руководящая должность предъявляет повышенные требования к его профессиональным качествам, увольнение Б. признано законным (Апелляционное определение Свердловского областного суда по делу N 33-6450/2014).

Приведем пример такого уведомления.

Общество с ограниченной ответственностью "Сентябрь"

(ООО "Сентябрь")

Уведомление от 01.09.2014 N 16

такелажнику

о расторжении трудового договора

И.И. Грузову

Иван Иванович!

На основании ст. 71 Трудового кодекса РФ уведомляем Вас, что Вы показали неудовлетворительные результаты испытания, которое установлено трудовым договором от 14.07.2014 сроком на три месяца. В связи с этим трудовой договор с Вами будет расторгнут 04.09.2014.

Результаты испытания признаны неудовлетворительными по следующим основаниям:

- некачественно выполнялась работа по вертикальному перемещению ввиду неумения определять массу и центр тяжести перемещаемых конструкций;

- нарушались правила строповки грузов при перемещении их на проектную отметку;

- работник недостаточно хорошо знает правила подбора и испытания тросов, канатов, цепей и специальных приспособлений в зависимости от массы, габаритов и конфигурации груза.

Прошу Вас поставить отметку о получении настоящего уведомления на втором экземпляре документа и передать его в отдел кадров.

Директор                       Тягачев                      /П.П. Тягачев/

Уведомление получил 1 сентября 2014 года. Грузов

Если работник отказывается ознакомиться с уведомлением, необходимо составить соответствующий акт в присутствии не менее двух свидетелей.

3. Проверяем, не находится ли сотрудник в отпуске или на больничном, так как по правилам ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя в эти периоды.

4. Издаем приказ об увольнении. После уведомления работника издается приказ об увольнении по унифицированной форме Т-8*(2). В графе "Основание" необходимо указать пункт договора, которым установлено испытание, или соглашения (если условие об испытании оформлено отдельным документом), а также реквизиты письменного предупреждения об увольнении с указанием причин и иных документов.

Отметим, что если в течение испытательного срока работник нарушает трудовую дисциплину (например, опаздывает), то его нужно уволить за дисциплинарный проступок, а не за непрохождение испытания.

Приведем выдержку из приказа об увольнении.

     ...                                                 /--------------\

                 Грузова Ивана Ивановича                 |     54       |

------------------------------------------------------------------------/

                (фамилия, имя, отчество)

         цех N 3 станкостроительного производства

-------------------------------------------------------------------------

               (структурное подразделение)

                       такелажник

-------------------------------------------------------------------------

  (должность (специальность, профессия), разряд, класс (категория)

                             квалификации)

             Неудовлетворительный результат испытания,

     часть первая статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации

-------------------------------------------------------------------------

(основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения))

            Пункт 1.4 трудового договора от 14.07.2014, докладные записки

            начальника цеха N 3 С. С. Тяжева от 30.07.2014,

Основание    12.08.2014,   акт   о   невыполнении   порученного   задания

(документ,  от  28.08.2014,  объяснительная  записка  И.И. Грузова номер,

дата):      от 29.08.2014

       ------------------------------------------------------------------

            (заявление работника, служебная записка, медицинское

                               заключение и т.д.)

Руководитель       Директор         Тягачев             П.П. Тягачев

организации     ------------    ----------------    ---------------------

                 (должность)    (личная подпись)    (расшифровка подписи)

С приказом об увольнении работника необходимо ознакомить под подпись. Если работник отказывается или приказ невозможно довести до его сведения, в этом документе делается соответствующая запись (ч. 2 ст. 84.1 ТК РФ).

5. Вносим запись в трудовую книжку. На основании приказа в трудовую книжку вносится запись об увольнении. Напомним, что согласно п. 5.5 Инструкции по заполнению трудовых книжек*(3) при прекращении трудового договора по дополнительным основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом или иными федеральными законами, в трудовую книжку вносятся записи об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующую статью ТК РФ или иного федерального закона. Поэтому как в приказе, так и в трудовой книжке должно быть сказано, что трудовой договор расторгается по ч. 1 ст. 71 ТК РФ.

N записи	Дата			Сведения о приеме на работу, переводе на другую постоянную работу, квалификации, увольнении (с указанием причин и ссылкой на статью, пункт закона)	Наименование, дата и номер документа, на основании которого внесена запись
	число	месяц	год
1	2			3	4
...	...	...	...	...	...
5	04	09	2014	Трудовой договор расторгнут в связи с	Приказ от 04.09.2014
				неудовлетворительным результатом испытания,	N 34-у
				часть первая статьи 71 Трудового кодекса
				Российской Федерации
				Начальник отдела кадров Персоналова
				М.П. Ознакомлен, Грузов

6. Завершаем увольнение. На последнем этапе оформления увольнения:

- вносится запись об увольнении в личную карточку (унифицированная форма Т-2). Также работник должен расписаться при получении трудовой книжки в личной карточке*(4);

- работнику выплачиваются все причитающиеся ему суммы в последний рабочий день (ст. 140 ТК РФ);

- ему выдаются заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой, если работник попросил об этом письменно (ст. 84.1 ТК РФ), и справка о сумме заработка за два календарных года, предшествующих году прекращения работы*(5);

- направляются в военкомат сведения об уволенном работнике, если он подлежал воинскому учету (приложение 9 к Методическим рекомендациям по ведению воинского учета в организациях, разработанным Генштабом Вооруженных Сил РФ).

Подведем итог

Помните, что если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора с ним допускается только на общих основаниях. Однако, поскольку увольнение по результатам испытания достаточно конфликтное, стоит позаботиться о доказательствах того, что новичок не справляется с новой работой (докладные записки, жалобы клиентов и пр.), а также соблюсти соответствующую процедуру (уведомить работника за три дня до увольнения с указанием причин). И тогда, скорее всего, суд при рассмотрении спора встанет на вашу сторону.

Т.В. Шадрина,

эксперт журнала "Оплата труда:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Оплата труда: бухгалтерский учет и налогообложение", N 10, октябрь 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты".

*(2) Также утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1.

*(3) Утверждена Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 N 69.

*(4) Пункт 41 Постановления Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках".

*(5) Форма справки утверждена Приказом Минздравсоцразвития РФ от 17.01.2011 N 4н.