Энциклопедия судебной практики. Осмотр (Ст. 92 НК)

Энциклопедия судебной практики
Осмотр
(Ст. 92 НК)

1. Проверяемое лицо должно быть извещено о проведении осмотра

Постановление ФАС Московского округа от 19.08.2009 по делу N А41-11538/08

В протоколе осмотра отсутствуют сведения о лицах, выступавших от имени общества, не указаны их личные данные (Ф.И.О.), должностное положение.

Доказательства, свидетельствующие об извещении законных представителей общества о проводимом мероприятии, налоговым органом в материалы дела не представлены, и на их наличие заявитель жалобы не ссылается.

Вместе с тем общество отрицает получение соответствующего извещения об отказе от участия в осмотре, а также оспаривает налоговую квалификацию его действий и фактические обстоятельства, отраженные в протоколе осмотра.

С учетом изложенного суды пришли к правомерному выводу, что произведенный налоговым органом осмотр не соответствует требованиям ст.ст. 31, 89, 92 НК РФ, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

2. Обязательное предварительное извещение проверяемого лица о проведении осмотра не предусмотрено

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2007 по делу N А56-21109/2006

Обязанности предварительно извещать налогоплательщика о проведении осмотра НК РФ не предусмотрено, равно как и его обязательного участия при проведении осмотра.

3. Отсутствие у представителя проверяемого лица полномочий на участие в осмотре лишает протокол (акт) осмотра доказательственной силы

Постановление ФАС Московского округа от 20.04.2009 по делу N А41-12599/08

Судами установлено, что протокол осмотра помещения составлен без участия законного представителя заявителя, так как доверенность, подтверждающая полномочия оператора-кассира, налоговым органом не представлена, что является нарушением положений ст. ст. 92, 98 НК РФ. В связи с этим суды на основании ст.ст. 68, 71, 75 АПК РФ не приняли данный протокол осмотра в качестве доказательства по делу.

Примечание

Судебная практика, указанная в пункте 4, применима к правоотношениям, которые существовали до 01.01.2015 года. С 01.01.2015 г. вступила в силу новая редакция п. 1 ст. 92 НК РФ, в соответствии с которой введена возможность проведения осмотра территорий (помещений) в связи с проведением камеральной налоговой проверки на основе налоговой декларации по НДС в случаях, предусмотренных п.п. 8 и 8.1 ст. 88 НК РФ.

4. Налоговый орган не вправе проводить осмотр территорий и помещений вне рамок выездной проверки

Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (пункт 24).

Положения статей 91 и 92 Кодекса, регламентирующие соответствующие полномочия налоговых органов, прямо указывают на то, что осмотр территорий (помещений) налогоплательщика и доступ на территорию (в помещение) налогоплательщика возможен только в связи с проведением в отношении данного налогоплательщика выездной налоговой проверки.

Следовательно, в контексте действующего законодательного регулирования осмотр помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли), не может рассматриваться в качестве самостоятельной формы налогового контроля и осуществляться вне рамок выездной налоговой проверки.

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15 декабря 2016 г. N Ф06-15503/16 по делу N А72-4317/2016

Как правомерно указали суды, ссылаясь на пункт 1 статьи 91 НК РФ, пункт 1 статьи 92 НК РФ, пункт 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в контексте действующего законодательного регулирования осмотр помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли), не может рассматриваться в качестве самостоятельной формы налогового контроля и осуществляться вне рамок выездной налоговой проверки.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 марта 2016 г. N Ф07-2681/16 по делу N А26-1096/2015

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в контексте действующего в спорном периоде законодательного регулирования осмотр помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли), не может рассматриваться в качестве самостоятельной формы налогового контроля и осуществляться вне рамок выездной налоговой проверки. Следовательно, в данном деле протокол осмотра не является допустимым доказательством по делу.

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 января 2015 г. N Ф01-6070/14 по делу N А79-3612/2014

Ссылка Инспекции на акт осмотра обоснованно отклонена судами, поскольку положения статей 91 и 92 Кодекса прямо указывают на то, что осмотр территорий (помещений) налогоплательщика и доступ на территорию (в помещение) налогоплательщика возможен только в связи с проведением в отношении данного налогоплательщика выездной налоговой проверки. Данная позиция изложена в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31 июля 2014 г. N Ф06-12977/13 по делу N А72-5780/2013

Суды нашли несостоятельной ссылку налогового органа на акт осмотра спорного имущества как доказательство фактического наличия в проверенных периодах всех признаков основного средства.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 24 постановления Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", положения статей 91 и 92 НК РФ, регламентирующие соответствующие полномочия налоговых органов, прямо указывают на то, что осмотр территорий (помещений) налогоплательщика и доступ на территорию (в помещение) налогоплательщика возможен только в связи с проведением в отношении данного налогоплательщика выездной налоговой проверки.

В связи с чем в контексте действующего законодательного регулирования осмотр помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли), не может рассматриваться в качестве самостоятельной формы налогового контроля и осуществляться вне рамок выездной налоговой проверки.

5. Налоговый орган вправе проводить осмотр территорий и помещений вне рамок выездной проверки

Постановление ФАС Уральского округа от 13.02.2012 по делу N А71-3267/2011

Согласно подпунктам 2, 6 пункта 1 статей 31, 32, пункта 1 статей 82, 92 Кодекса, а также пунктов 3, 4 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных налоговых проверок. Осмотр помещений может являться одним из способов налогового контроля.

6. Налоговый орган вправе проводить осмотр территорий и помещений контрагента проверяемого налогоплательщика

Определение Верховного Суда РФ от 26 декабря 2014 г. N 303-КГ14-6045

Ссылка общества на использование инспекцией при проверке доказательств, полученных с нарушением налогового законодательства, несостоятельна, поскольку формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных проверок. Статья 92 Налогового кодекса Российской Федерации не запрещает осмотр помещений и территорий иных лиц с их согласия.

7. Протокол осмотра, составленный в отсутствии понятых, является ненадлежащим доказательством

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 октября 2016 г. N Ф02-4873/16 по делу N А74-10344/2015

Протокол осмотра является надлежащим доказательством, если составлен в присутствии понятых и подписан ими (пункт 5 статьи 98 и пункт 4 статьи 99 Налогового кодекса).

Протоколы осмотра (акты обследования) от 16.02.2015 N 3, от 17.02.2015 N 4, от 17.02.2015 N 5 составлены с нарушением требований пункта 3 статьи 92 Кодекса (в отсутствие понятых).

Таким образом, суд округа приходит к выводу о том, что протоколы осмотра (акты обследования) от 16.02.2015 N 3, от 17.02.2015 N 4, от 17.02.2015 N 5 не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку получены в нарушение установленной Кодексами процедуры сбора.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 ноября 2015 г. N Ф07-426/15 по делу N А52-4324/2014

Составленный в ходе камеральной проверки протокол осмотра помещения признан апелляционным судом ненадлежащим доказательством в силу его несоответствия статьи 92 НК РФ (протокол составлен в отсутствии понятых).

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 октября 2015 г. N Ф04-23344/15 по делу N А03-7380/2014

Ошибочным является вывод судов о том, что составленные в отсутствие понятых протоколы осмотра территории общества являются надлежащими доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Пунктом 3 статьи 92 Налогового кодекса установлено, что осмотр территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, проводится в присутствии понятых.

Таким образом, протокол осмотра является надлежащим доказательством, если составлен в присутствии понятых и подписан ими (пункт 5 статьи 98 и пункт 4 статьи 99 Налогового кодекса).

8. Проведение осмотра в отношении общедоступной территории не противоречит НК РФ

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 ноября 2015 г. N Ф04-25361/15 по делу N А27-21852/2014

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на положения статей 82, 91, 92 Налогового кодекса Российской Федерации, считает, что инспекция, осуществив в рамках камеральной (а не выездной) налоговой проверки осмотр товара, принадлежащего налогоплательщику, вышла за пределы полномочий, предоставленных ей Налоговым кодексом Российской Федерации, в связи с чем протокол осмотра не может служить надлежащим доказательством по делу.

Данный довод был предметом рассмотрения судов двух инстанций, которые, отклоняя его, исходили из того, что в рамках выездной налоговой проверки может осуществляться осмотр территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, однако в рассматриваемом случае осмотр проведен в отношении общедоступной территории бывшего угольного склада, не принадлежащей налогоплательщику ни на каком правовом основании.

9. Проведение осмотра в целях установления факта нахождения либо ненахождения организации по юридическому адресу не противоречит законодательству РФ

Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16 сентября 2015 г. N Ф10-2942/15 по делу N А09-7177/2014

Представленные инспекцией протоколы осмотра помещений, расположенных по адресам, подтверждают отсутствие обществ по этим адресам.

Доводы общества о том, что суд апелляционной инстанции в нарушение положений статей 91, 92 НК РФ и пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" принял во внимание названные протоколы допроса и осмотра, как допустимые доказательства, мотивированные тем, что в отношении обществ не проводилась выездная налоговая проверка, были рассмотрены судом апелляционной инстанции и правомерно отклонены исходя из перечисленных положений и обстоятельств дела, свидетельствующих о том, что в рассматриваемом случае инспекцией проводился осмотр помещений и были опрошены указанные физические лица не в целях контроля за исполнением контрагентами ООО налоговых обязательств, а лишь для установления факта нахождения либо ненахождения данных организаций по юридическим адресам.

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17 марта 2015 г. N Ф02-465/15 по делу N А33-8959/2014

Инспекцией Федеральной налоговой службы по поручению регистрирующего органа проведен осмотр и установлено, что общество по указанному адресу не находится, о чем составлен протокол осмотра; заключение о недостоверности представленных сведений об обществе.

Довод общества о том, что осмотр проведен инспекцией с нарушением требований статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации (в отсутствие лица, в отношении которого осуществляется проверка, его представителей), в связи с чем протокол осмотра территорий, помещений, зданий является недопустимым доказательством по делу, рассмотрен судом апелляционной инстанции и обоснованно отклонен на том основании, что ссылка в протоколе осмотра на статью 92 Налогового кодекса Российской Федерации является ошибочной и не свидетельствует о незаконности проведенного налоговым органом осмотра по адресу, указанному обществом в заявлении, так как частью 4 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" предусмотрено, что налоговым органам в рамках осуществления возложенных на них полномочий предоставлено право обследовать с соблюдением соответствующего законодательства Российской Федерации при осуществлении своих полномочий производственные, складские, торговые и иные помещения организаций и граждан.

Внимание

Имеются судебные решения, противоречащие приведенному выше подходу.

10. Проведение осмотра в целях установления факта нахождения либо ненахождения организации по юридическому адресу противоречит НК РФ

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13 августа 2015 г. N Ф09-5158/15 по делу N А60-41279/2014

Заявитель кассационной жалобы со ссылкой на п. 1 ст. 82, п. 2 ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации указывает на то, что налоговому органу не запрещено осуществление такого мероприятия налогового контроля, как осмотр (обследование) помещений, территорий, для определения соответствия фактических данных об объектах налогоплательщика документальным данным.

Кроме того, инспекция ссылается на то, что из содержания протокола осмотра следует, что инспекцией устанавливались обстоятельства нахождения или ненахождения общества по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, а не осмотр территорий или помещений.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь подп. 6 п. 1 ст. 31, п. 1 ст. 82, ст.ст. 91, 92 НК РФ, с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", верно указал, что в контексте действующего законодательного регулирования осмотр помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли), не может рассматриваться в качестве самостоятельной формы налогового контроля и осуществляться вне рамок выездной налоговой проверки.

11. Содержащиеся в протоколе осмотра пояснения лица являются недопустимыми доказательствами ввиду оформления их недолжным образом

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 июня 2015 г. N Ф04-19989/15 по делу N А03-13215/2014

Отклоняя ссылку налогового органа на пояснения начальника цеха сервиса и признавая указанные пояснения недопустимым доказательством, суды обоснованно исходили из того, что протокол осмотра, в котором имеется запись о том, что со слов начальника цеха отдела сервиса диагностический стенд и оборудование используются только для ремонта и технического обслуживания транспортных средств, в силу статьи 92 НК РФ является документом, в котором фиксируются результаты осмотра территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов, а не свидетельских показаний; протокол допроса свидетеля в порядке статьи 90 НК РФ в рамках налоговой проверки не составлялся, об ответственности за дачу ложных показаний свидетель не был предупрежден.