Доказываем разумность и добросовестность управленческих решений (И. Туревский, Р. Гурочкин, "Консультант", N 1, январь 2014 г.)

Доказываем разумность и добросовестность управленческих решений

Постановление от 30 июля 2013 г. Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов управления юридического лица" N 62 устанавливает правовые критерии оценки приемлемости управленческих решений с точки зрения добросовестности и разумности действий членов органов управления ООО и АО (далее - директоров). Чтобы не попасть впросак, компаниям следует формировать внутреннюю нормативную базу с учетом последних требований служителей Фемиды.

Внутреннюю нормативную базу общества можно определить как набор внутренних нормативных документов, включающий, стандарты, положения, методики, решения органов управления, акты и т.п. Она регулирует порядок принятия управленческих решений в обществе от их подготовки до реализации.

Обязанность директора действовать добросовестно и разумно

Согласно пункту 1 Постановления N 62 (далее по тексту - Постановление) лица, входящие в состав органов управления юридического лица (далее по тексту - директор), обязаны действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно в соответствии с пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса РФ. В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Согласно пункту 4 Постановления добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей - обязанностей перед органами госуправления, в том числе налоговыми органами. В этом же пункте говорится о возможности взыскания с директора убытков юридического лица, понесенных в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности, в том числе к налоговой ответственности по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора.

В данном пункте Постановления также отмечено, что при обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица.

Из вышеприведенных положений пункта 4 Постановления об ответственности директора за исполнение гражданско-правовых обязанностей следует, что при оценке обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и неразумности действий директора, приведших к привлечению общества к публично-правовой ответственности, а также доказательстве истцом виновности директора в причинении обществу убытков, необходимо использовать понятия, сложившиеся в соответствующей отрасли права и правоприменительной практике - уголовной, административной, налоговой и т.п., а также анализ правоприменительной практики.

Так, в случае получения обществом убытка вследствие совершения директором уголовно наказуемого деяния, вина директора в получении убытка может быть доказана с учетом обстоятельств, установленных при вынесении директору приговора по соответствующему уголовному делу. В случае же получения убытка в связи с привлечением юридического лица к налоговой ответственности, при оценке разумности и добросовестности действий директора согласно положениям Постановления необходимо использовать понятия, сложившиеся в правоприменительной практике налогового законодательства. В положениях Постановления при определении добросовестности и разумности директора имеются отсылки к понятиям, применяемым при определении необоснованной налоговой выгоды - согласно подпункту 5 пункта 2 Постановления недобросовестность действий директора считается доказанной, если он заключил сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях (сделку, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки) или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

Это уже нашло отражение в арбитражной практике. Согласно Постановлению ФАС Московского округа от 2 октября 2013 г. по делу N А40-136/12-103-1 об удовлетворении требования банка по взысканию убытков с председателя правления в связи с незаконными действиями, выразившимися в заключении им заведомо невозвратных кредитных договоров, суд, приняв во внимание установленные приговором Пресненского районного суда города Москвы от 27 октября 2010 г. по уголовному делу N 1-388/2010 обстоятельства, пришел к выводу о виновности ответчика в причинении обществу спорных убытков.

Согласно же решению Арбитражного суда города Москвы от 25 сентября 2013 г. по делу N А40-56721/13 вина директора была определена по результатам налоговой проверки, в ходе которой был установлен факт непроявления генеральным директором должной осмотрительности при осуществлении сделки с одним из контрагентов общества и Инспекция пришла к выводу, что генеральным директором общества была заключена и оплачена фиктивная сделка с "фирмой-однодневкой". После вступления решения Инспекции в силу общество обратилось в суд с иском о взыскании убытков с бывшего генерального директора. Суд, удовлетворяя требования общества, сделал вывод, что генеральный директор при заключении договора не проверил деловую репутацию компании и не выполнил требуемого уровня разумной заботливости при выборе контрагента, заключив договор с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом.

Таким образом, в вышеприведенной арбитражной практике виновность директора определялась исходя из обстоятельств, установленных решением суда по уголовному делу и актом налоговой инспекции, связанными с действиями директора, приведшими к образованию убытка.

Освобождение директора от ответственности

Согласно пункту 1 Постановления негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска. Из указанного положения следует, что директор не может быть привлечен к ответственности только за совершение повлекших убытки действий, если эти действия не выходили за пределы указанного риска. Таким образом, директор, действовавший добросовестно и разумно согласно положениям пунктов 2 и 3 Постановления, не может быть привлечен к ответственности за причиненные обществу убытки, в случае если его действия не выходили за пределы обычного риска.

Понятие обоснованного риска содержится в статье 41 Уголовного кодекса РФ. Так как согласно УК РФ предусмотрена ответственность за налоговые правонарушения, то представляется возможным применение понятий из УК РФ к оценке действий, связанных с налогообложением. Кроме того, так как в налоговом законодательстве отсутствует определение разумного риска, такое применение к налоговой области обусловлено пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ. Применение указанных понятий статьи 41 УК РФ к отношениям, возникающим в результате предпринимательской деятельности, регулируемым пунктом 3 статьи 53 ГК РФ, обусловлено тем, что УК РФ содержит ряд положений об ответственности за преступления, совершенные в области экономической (предпринимательской) деятельности, и нанесение ущерба обществу или его участникам может повлечь уголовную ответственность для лиц, в случае если нанесение ущерба связано с совершением преступления, ответственность за которое регулируется нормами УК РФ.

С учетом положений об обоснованном риске статьи 41 УК РФ определение обычного (делового риска) для целей применения к Постановлению Президиума ВАС N 62 можно сформулировать следующим образом:

- деятельность общества направлена на достижение социально полезной цели: результата, приносящего выгоду не лично тому, кто действует в условиях риска (директору), а обществу;

- эта цель не может быть достигнута обычными средствами, не связанными с риском;

- вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и возможный вариант его действий (бездействия);

- совершенные действия (бездействие) обеспечиваются соответствующими знаниями и умениями, объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствий;

- лицо предприняло достаточные, по его мнению, меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.

Согласно подпункту 5 пункта 2 Постановления директор при соблюдении условий разумности и добросовестности освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом. Он также освобождается от ответственности, если докажет, что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица.

Согласно указанному пункту Постановления при определении интересов юридического лица, на достижение которых и направлены действия директора и, в частности, была заключена сделка, следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (п. 1 ст. 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.).

Обоснование директором добросовестности и разумности своих действий

Согласно пункту 1 Постановления, если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.), и представить соответствующие доказательства.

При этом согласно подпункту 5 пункта 2 Постановления необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.).

Как было сказано ранее, согласно пункту 4 Постановления ВАС при обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица.

В пункте 1 Постановления сказано, что в случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (ст. 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

Из вышеприведенного положения пункта 1 Постановления следует, что директор имеет право дать пояснения своим действиям (бездействию) с указанием причин возникновения убытков. В случае же отказа от объяснений или их неполноты, если суд на основании рассмотрения приведенных истцом доказательств сочтет действия директора недобросовестными, директор будет доказывать свою добросовестность в ходе судебного разбирательства.

Таким образом, директор будет обосновывать свою добросовестность либо перед истцом, либо, если суд сочтет иск истца обоснованным, в суде. Следовательно, в случае совершения действий, приведших к получению обществом убытков, директор должен располагать доказательствами добросовестности и разумности совершенных им действий.

Действия директора, относящиеся к недобросовестным

Согласно пункту 2 Постановления недобросовестность директора считается доказанной, в частности, если он:

- действовал в ущерб фирме при наличии конфликта между своими личными интересами и интересами организации, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном порядке (порядке одобрения сделок с заинтересованностью);

- скрывал от участников общества информацию о совершенной им сделке (к примеру, сведения о такой сделке не были включены в отчетность) либо предоставлял участникам недостоверную информацию о сделке;

- совершил сделку без требуемого одобрения соответствующих органов юрлица;

- после прекращения своих полномочий уклонялся от передачи фирме документов, касающихся обстоятельств "вредной" сделки (например, решений органов управления о совершении сделки);

- знал или должен был знать, что совершаемые им действия противоречат интересам компании, например, заключил или одобрил сделку на заведомо невыгодных для фирмы условиях или с лицом, заведомо неспособным исполнить свои обязательства ("фирмой-однодневкой").

Действия директора, относящиеся к неразумным

Согласно пункту 3 Постановления неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

- принял решение, не учитывая известную ему информацию, имеющую значение в конкретной ситуации;

- до того как принять решение, не озаботился тем, чтобы получить дополнительную значимую информацию;

- совершил сделку без соблюдения внутренних процедур, обычно принятых в компании (например, без согласования с юридическим отделом или с бухгалтерией).

Решение о неразумности действий принимается на основании оценки, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п.

Информация, указанная в пункте 3 Постановления, необходима для обоснования признания действий директора добросовестными и разумными согласно подпункту 5 пункта 1 Постановления и, в частности, включает:

- информацию, необходимую для признания действий налогоплательщика с должной осмотрительностью и осторожностью (информацию о контрагенте);

- информацию об условиях сделки и для контроля соответствия цен рыночным;

- информацию о рисках, связанных с совершаемыми сделками, а также об альтернативных возможных вариантах сделок и связанных с ними рисках, и мерах, принятых для уменьшения рисков в целях признания действий директора не выходящими за пределы обычного делового риска согласно пункту 1 данного Постановления;

- информацию о целях деятельности юридического лица (направления деятельности, стратегии);

- информацию о практике применения законодательства налоговыми, таможенными и иными органами в исполнение пункта 4 данного Постановления.

Согласно пункту 1 статьи 19 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ (ред. от 23 июля 2013 г.) "О бухгалтерском учете" экономический субъект обязан организовать и осуществлять внутренний контроль совершаемых фактов хозяйственной жизни.

Недобросовестность и (или) неразумность осуществления директором обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом

Согласно пункту 5 Постановления директор несет ответственность за недобросовестность и (или) неразумность осуществления директором обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также за ненадлежащую организацию системы управления юридическим лицом.

Согласно пункту 4 данного Постановления добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо. Таким образом, добросовестное и разумное осуществление обязанностей директора по выбору и контролю представителей, контрагентов, работников заключается в том, чтобы выбор и контроль директором указанных лиц обеспечивали достижение тех целей деятельности, ради которых создавалось юридическое лицо и которые согласно подпункту 5 пункта 2 Постановления указаны в учредительных документах и решениях органов юридического лица о приоритетных направлениях его деятельности.

Необходимо также учесть, что оценка добросовестности и разумности осуществления директором обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица производится на основании того, насколько указанные действия директора соотносятся с понятиями добросовестности и разумности, приведенными в пунктах 2 и 3 Постановления, включая знание директора о всех негативных последствиях, использовал ли он всю необходимую информацию, принятые системы контроля и т.д. При оценке добросовестности и разумности выбора контрагентов по гражданским договорам необходимо учитывать также положения подпункта 5 пункта 2 данного Постановления о выборе контрагента исходя из выгоды условий для юридического лица и его возможности исполнить обязательства по сделке.

Упомянутая в пункте 5 Постановления надлежащая организация системы управления - это такая организация системы управления юридическим лицом, при которой директор выполняет свои действия по управлению юридическим лицом добросовестно и разумно в соответствии с положениями в подпунктах 2 и 3 данного Постановления. Надлежащая система управления вырабатывает такие предложения по сделкам, риски по которым не выходят за рамки разумного риска, обеспечивает подбор и контроль за действиями представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, направленные на достижение целей, ради которых было создано юридическое лицо. Надлежащая система управления должна иметь такую структуру, знания и умения, технологию подготовки, оценки и принятия управленческих решений, обеспечивающую их разумность, добросовестность и нахождение в рамках разумных рисков.

Предложения по внутренним нормативным документам, входящим во внутреннюю нормативную базу, позволяющим оценить добросовестность и разумность управленческих решений членов органов управления юридического лица и нахождение этих решений в зонах допустимых рисков

Необходимая информация

На основании вышеприведенного анализа Постановления N 62 можно определить информацию, использование которой позволит оценить разумность и добросовестность управленческих решений, принимаемых членами органов управления, и их нахождение в зонах допустимых предпринимательских рисков, включающую:

- информацию, необходимую для признания действий налогоплательщика с должной осмотрительностью и осторожностью (информацию о контрагенте);

- информацию об условиях сделки и для контроля соответствия цен рыночным; информацию о рисках, связанных с совершаемыми сделками, а также об альтернативных возможных вариантах сделок и связанных с ними рисках, и мерах, принятых для уменьшения рисков в целях признания действий директора не выходящими за пределы обычного делового риска согласно пункту 1 данного Постановления;

- информацию о целях деятельности юридического лица (направления деятельности, стратегии); информацию о практике применения законодательства налоговыми, таможенными и иными органами в исполнение пункта 4 данного Постановления;

- информацию о действиях, входящих в круг обязанностей директора;

- информацию о системе управления, включающую описание структуры, технологию подготовки, оценки, контроля, принятия и реализации управленческих решений;

- информацию о принятых управленческих решениях;

- информацию о движении документов между директором и подразделениями в процессе подготовки и реализации управленческих решений или его освобождении от должности.

Внутренние нормативные документы, содержащие информацию для оценки управленческих решений членов органов управления

Информация, позволяющая оценить разумность и добросовестность управленческих решений, принимаемых членами органов управления, и их нахождение в зонах допустимых предпринимательских рисков должна быть оформлена в виде внутренних нормативных документов общества, входящих во внутреннюю нормативную базу общества. Указанные документы включают, в том числе:

- стратегии, содержащие информацию о направлениях деятельности общества;

- политики общества (бухгалтерская, налоговая, инвестиционная, кредитная, ценовая), содержащие информацию о правовом регулировании сделок общества, обосновании выбора цен и их соответствия рыночным;

- положения об организационной структуре общества, включающие порядок принятия органами управления решений о сделках, процедурах внутреннего контроля, положениях о должностях членов органов управления общества, документообороте и др.;

- бизнес-планы сделок, содержащие их описание, порядок оформления и реализации, возможные риски и обоснование выбранного варианта, сведения о контрагентах и т.п.;

- решения органов управления по проведению сделок;

- акты приемки-передачи документов по сделкам (между органами управления, подразделениями и членами органов управления общества).

Указанные документы оформляются как внутренние документы общества и принимаются уполномоченным органом управления общества.

Такой порядок оформления и утверждения документов позволяет использовать указанные документы в судебных спорах об ответственности членов органов управления юридического лица за убытки, полученные обществом согласно Постановлению N 62.

И. Туревский,

член института профессиональных бухгалтеров России

Р. Гурочкин,

юрист

"Консультант", N 1, январь 2014 г.