Обеспечение допустимости результатов судебно-экспертного фоноскопического исследования (В. Исаенко, "Законность", N 1, январь 2014 г.)

Обеспечение допустимости результатов судебно-экспертного фоноскопического исследования

В настоящее время ещё не получил разрешения вопрос о возможности использования в качестве образцов для идентификационного фоноскопического судебно-экспертного исследования аудиозаписей устной речи лиц, в отношении которых проводились специально на это направленные оперативно-розыскные мероприятия.

Своего рода дополнительным стимулом к продолжению дискуссии послужил Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утверждённый президиумом Верховного Суда РФ 12 июля 2012 г. В п. 7.4 документа изложена следующая позиция по этому вопросу: "Если образец голоса подозреваемого, обвиняемого получен в ходе проводимого оперативно-розыскного мероприятия до передачи уголовного дела следователю, оперативно-розыскным органам следует установить (идентифицировать) и документально зафиксировать принадлежность голоса данному лицу.

Для признания заключений экспертов по результатам фоноскопических экспертиз допустимыми доказательствами передача образцов для сравнительного исследования должна производиться в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, на основании постановления следователя, в котором должны содержаться сведения об обстоятельствах получения образцов голосов".

Анализ этой позиции, а равно встречающихся в юридической литературе точек зрения, согласно которым нет препятствий для использования в качестве образцов для сравнительного исследования материалов, полученных в результате производства целенаправленных оперативно-розыскных мероприятий*(1), показывает, что они противоречат некоторым решениям Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ. В соответствии с ними оперативно-розыскные мероприятия не могут подменять процессуальные действия по получению образцов для сравнительного исследования*(2).

В Обзоре Верховного Суда РФ сказано, что, если запись голоса лица получена в ходе оперативно-розыскного мероприятия до передачи (курсив наш. - В.И.) уголовного дела следователю, оперативно-розыскным органам следует установить (идентифицировать) и документально зафиксировать принадлежность голоса этому лицу.

Проанализировав содержание разъяснения, полагаем, что оно может означать следующее.

В п. 3 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено проведение оперативно-розыскного мероприятия "Сбор образцов для сравнительного исследования". Его осуществление может сопровождаться применением звукозаписывающих устройств. Однако это мероприятие направлено на получение образца устной речи в целях оперативного отождествления по голосу лица, переговоры которого фиксировались. Поэтому сомнительна возможность использования результатов такого отождествления в уголовно-процессуальном доказывании уже по той причине, что оно проведено вне уголовно-процессуальной процедуры, а его результат удостоверен также оперативно-розыскным органом.

В настоящее время ещё не получил разрешения вопрос о возможности использования в качестве образцов для идентификационного фоноскопического судебно-экспертного исследования аудиозаписей устной речи лиц, в отношении которых проводились специально на это направленные оперативно-розыскные мероприятия.

Возникает и вопрос о том, кто мог возбудить уголовное дело, переданное следователю. Осуществляющий ОРД орган такого права не имеет. Поэтому мнение о возможности передачи дела в корне ошибочно, поскольку на этот момент дела просто не может существовать.

Федеральным законом от 4 марта 2013 г. N 23-ФЗ с 15 марта 2013 г. разрешено назначение и производство судебной экспертизы, а также получение образцов для сравнительного исследования до возбуждения уголовного дела, т.е. расширен круг процессуальных возможностей установления не только признаков преступлений, но и причастных к ним лиц уже на этом этапе. Однако субъектом назначения экспертизы и получения образцов для сравнительного исследования независимо от того, до или после возбуждения дела они производятся, является следователь, обязанный действовать строго в процессуальных рамках. Высказанная в Обзоре рекомендация, в соответствии с которой передача образцов для сравнительного исследования может быть осуществлена на основании постановления следователя, в котором должны содержаться сведения об обстоятельствах получения образцов, также вряд ли приемлема. Производство выемки, в рамках которой только и возможна передача образцов, до возбуждения уголовного дела не допустимо. Кроме того, уголовно-процессуальный закон не предусматривает такой разновидности процессуального решения, как постановление о передаче, о котором идёт речь в Обзоре.

Представляется, что обозначившаяся в действиях законодателя тенденция смягчения некоторых жёстких и чрезмерно, на наш взгляд, формализующих отдельные уголовно-процессуальные процедуры требований безусловно необходима. Это должно способствовать повышению оперативности и эффективности досудебного производства по уголовным делам. Однако преждевременно считать окончательно законодательно решённым вопрос использования в производстве судебно-фоноскопической (как и другой идентификационной) экспертизы образцов для сравнительного исследования, полученных при производстве оперативно-розыскных мероприятий.

Практика Верховного Суда РФ складывается таким образом, что для признания заключения эксперта, выполнившего фоноскопическое исследование, необходимы образцы голоса проверяемого лица, изначально полученные процессуальным путём. В названном ранее Обзоре приведён заслуживающий внимания пример назначения Астраханским областным судом судебно-фоноскопической экспертизы с использованием в качестве свободного образца для сравнительного исследования аудиозаписи судебного заседания. Её производили государственные обвинители на основании ч. 5 ст. 241 УПК РФ, уведомив об этом суд. В связи с возникшей необходимостью назначения фоноскопических экспертиз и отказом подсудимых предоставить добровольно фонограммы их голоса по ходатайству государственных обвинителей суд принял в качестве свободных образцов их голосов записанную государственными обвинителями аудиозапись судебного разбирательства, предварительно прослушав её в судебном заседании и обсудив этот вопрос со сторонами.

По делу был вынесен обвинительный приговор. В кассационных жалобах осуждённые и адвокаты в защиту их интересов указывали на незаконное, по их мнению, назначение судом фоноскопической экспертизы, при производстве которой в качестве образцов голоса были использованы аудиозаписи судебного заседания, произведённые государственными обвинителями, в то время как осуждённые от дачи фонограмм голосов отказались. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала доводы жалоб несостоятельными. Однако в Обзоре не сказано о том, что стало поводом к заявлению государственными обвинителями ходатайства о назначении повторной экспертизы. Как установлено автором настоящей статьи, этим поводом стало то, что первичная фоноскопическая экспертиза в досудебном производстве по этому делу была проведена с использованием в качестве образцов для сравнительного исследования записей голосов подсудимых, полученных оперативным путём.

Из приведённого примера следует по меньшей мере три вывода:

- суд первой инстанции согласился с доводами государственного обвинителя о необходимости проведения повторной фоноскопической экспертизы ввиду того, что первичная экспертиза выполнена с использованием образцов, полученных непроцессуальным путём;

- Верховный Суд РФ признал это решение обоснованным, как и возможным использование в проведении повторной экспертизы аудиозаписи судебного заседания, проводившейся в соответствии с требованиями уголовного процессуального закона;

- при изучении прокурором уголовного дела в процессе досудебного производства необходимо обращать внимание на процессуальную доброкачественность образцов для сравнительного исследования, с использованием которых проведена та или иная идентификационная судебная экспертиза.

Позиция автора по этим вопросам, а также некоторые рекомендации по осуществлению надзора за исполнением законов при использовании судебно-экспертных возможностей изложены в сборнике, изданном Генеральной прокуратурой РФ, а также в специальном учебно-методическом издании*(3).

По нашему мнению, согласиться с содержащимися в Обзоре рекомендациями по введению в процесс доказывания материалов, полученных оперативным путём, сложно, причём не только по существу, но и по форме. В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 14 Федерального конституционного закона от 7 февраля 2011 г. N 1-ФКЗ "О судах общей юрисдикции в Российской Федерации" право толкования закона принадлежит Пленуму Верховного Суда РФ, постановления которого обязательны для всех судов общей юрисдикции.

Президиум Верховного Суда РФ, согласно п. 6 ч. 1 ст. 16 этого ФКЗ, наделён только правом рассмотрения материалов по результатам изучения и обобщения судебной практики. Поэтому представляется, что в Обзоре допущен выход за пределы полномочий, предоставленных как коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, так и его президиуму.

Следует иметь в виду и то, что образцы голоса, полученные оперативным путём, т.е. скрытно от подозреваемых и обвиняемых, как правило, характеризуются низким качеством записи, не обеспечивающим качественную фиксацию индивидуальных особенностей устной речи этих лиц*(4).

Всё это, как представляется, означает необходимость разрешения проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании за счёт внесения определённых изменений в уголовно-процессуальный закон.

В. Шадрин обратил внимание на то, что в УПК нет понятия допустимости доказательств, зато употребляется выражение "недопустимость доказательств". Таким образом, понятие допустимости доказательств определяется законом "от обратного". В негативном смысле допустимость есть явление, противоположное недопустимости доказательств, и наоборот. Поэтому учёный обоснованно, по нашему мнению, задаётся вопросами: "Почему законодателю понадобилось вместо позитивного изложения в законе понятия допустимости доказательств, что воспринималось бы как более естественное, нормальное определение данного свойства доказательств, прибегать к его определению через негативный смысл? И почему вообще вопросам допустимости-недопустимости доказательств в современном уголовно-процессуальном законодательстве, в отличие от вопросов относимости, достоверности, достаточности доказательств, уделяется особое внимание?"*(5).

Мы разделяем эту точку зрения и полагаем, что в ст. 89 УПК через негатив рассматривается, а точнее - запрещается также возможность использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам. Однако они, что называется, по определению не могут отвечать этим требованиям, поскольку получены на основании и в порядке, предусмотренном другим федеральным законом. Поэтому заслуживает внимания опыт законодательного регулирования использования результатов ОРД в доказывании в других государствах СНГ.

Статья 101 УПК Республики Беларусь устанавливает: "Материалы, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, могут быть признаны в качестве доказательств, если они получены в соответствии с законодательством Республики Беларусь, представлены, проверены и оценены в порядке, установленном настоящим Кодексом".

В соответствии со ст. 130 УПК Республики Казахстан результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований закона, могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями, регламентирующими собирание, исследование и оценку доказательств с соблюдением требований ст. 53 "Сохранение конфиденциальности" и гл. 21 "Оплата труда и возмещение расходов, понесенных в ходе производства по уголовному делу" этого Кодекса (ч. 1). Использование предметов и документов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, в качестве вещественных доказательств и документов осуществляется в соответствии с правилами, предусматривающими наличие оснований для признания названных объектов таковыми (ст. 121 и 123) только при наличии достоверных данных об их происхождении с соблюдением требований ст. 53 и 100 этого Кодекса (ч. 4).

Как видим, в приведённых нормах просматривается весьма взвешенный подход к введению в процесс уголовно-процессуального доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, позволяющий при соблюдении установленных в них требований использовать в этом процессе полученные в результате её осуществления материалы.

Безусловный интерес представляют и положения недавно вступившего в действие УПК Украины, в соответствии со ст. 274 которого может быть осуществлено негласное получение образцов для сравнительного исследования. Эта процедура может быть произведена на основании постановления следственного судьи, вынесенного по ходатайству прокурора либо по ходатайству следователя, согласованному с прокурором. Из содержания названной статьи следует, что негласное получение образцов для сравнительного исследования может быть произведено в случаях, когда в обычном порядке их получение невозможно без серьёзного ущерба для уголовного судопроизводства. Это можно расценивать, на наш взгляд, как возникновение ситуации, связанной с отказом подозреваемого, обвиняемого или других лиц добровольно представить образцы для сравнительного исследования, а также опасностью утечки служебной информации, что может негативно повлиять на ход расследования. Вместе с тем законодатель Украины в ч. 4 названной статьи предусматривает открытое получение образцов для сравнительного исследования, если теряется необходимость хранить тайну по факту исследования предыдущих образцов, полученных негласно. Таким образом, устанавливается правовой механизм проверки достоверности предыдущего исследования, с результатами которого может быть не согласно лицо, в отношении которого осуществляется уголовное преследование.

Пробел в российском уголовно-процессуальном законе в части, касающейся использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, не означает, что до его устранения участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения вправе прибегать к "законообразным" ухищрениям по вводу в процесс доказывания материалов, полученных с нарушением закона. В этом плане автор солидарен с мнением Е. Доли о том, что при этом принижается роль и значение уголовно-процессуальной формы, которая, по существу, отождествляется с оперативно-розыскной формой*(6). Такой подход к осуществлению доказывания не только не обеспечивает решение задач уголовного судопроизводства, но и чреват негативными последствиями.

В. Исаенко,

профессор Московского государственного

юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

"Законность", N 1, январь 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., напр.: Зенкин А. Получение образцов голоса у подозреваемого, обвиняемого в условиях отказа от их добровольного представления. - Законность, 2013, N 1, с. 45-47.

*(2) См.: Конституционное правосудие в странах СНГ и Балтии, 2008, N 9; Бюллетень Верховного Суда РФ, 2010, N 5, с. 17.

*(3) См.: Организация прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования (ответы на вопросы прокуроров). М., 2011, с. 14-15; Исаенко В.Н. Прокурорский надзор за исполнением законов при назначении судебных экспертиз и использовании заключений экспертов в доказывании по уголовному делу. М.: Академия Генеральной прокуратуры РФ, 2013.

*(4) См., напр.: Костикова Н.А. Взаимосвязь качества сравнительных образцов голоса и речи человека и результатов фоноскопической экспертизы // Материалы 4-й Международной научно-практической конференции "Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях". М.: МГЮА, Изд-во "Проспект", 2013, с. 170-171.

*(5) Шадрин В.С. Недопустимость доказательств в уголовном процессе как антипод их допустимости. - Криминалистъ, 2011, N 1 (8).

*(6) См.: Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография. М.: Проспект, 2013, с. 254.