О праве, применимом к офшорным трастам, и об их признании (В.А. Канашевский, "Закон", N 4, апрель 2013 г.)

О праве, применимом к офшорным трастам, и об их признании

Трасты являются одним из правовых инструментов, притягивающих к офшорным юрисдикциям бизнес со всего мира. Однако для их успешного использования важно правильно выбирать применимое право, а также понимать, насколько траст, подчиненный праву той или иной офшорной юрисдикции, будет признаваться другими правопорядками, прежде всего российским. Проблемы, связанные с ответом на эти непростые вопросы, освещает автор в настоящей статье.

Как известно, институт траста зародился в английском праве. В настоящее время трастовые отношения в Великобритании регулируются прецедентным правом, а также Законом о трасте 2000 г. (Trustee Act 2000). Кроме собственно Великобритании траст имеется в основанных на английском праве правовых системах таких стран, как Австралия, Канада, США. Трасты зачастую создаются в офшорных юрисдикциях, где имущество и доходы освобождаются от налогообложения. Наиболее популярными являются Багамы, Гернси, Джерси, Мэн, Сейшелы и др., где действует развитое трастовое законодательство, основанное на английском праве или созданное под его влиянием.

В соответствии с законодательством офшорных трастовых юрисдикций для освобождения от налогов "бенефициары и учредители траста обязаны находиться за пределами траста, учрежденного в данной оффшорной юрисдикции, источники дохода траста также должны быть за рубежом"*(1). Например, согласно кипрскому Закону о международных трастах 1992 г. бенефициары международного траста должны быть нерезидентами Кипра (по крайней мере в течение одного года до создания траста). Такой траст может создаваться бессрочно, трастовый договор не подлежит регистрации, а доход траста не облагается налогами на Кипре (если бенефициар не является резидентом Кипра и доходы получены из источников, находящихся за пределами Кипра).

Правопорядки офшорных юрисдикций, предусматривающие возможность создания трастов, содержат законы, посвященные применимому к трасту праву. Ниже будут проанализированы положения о применимом праве и признании трастов, содержащиеся в законах таких офшоров, как Багамские Острова, Британские Виргинские Острова (БВО), Сейшельские Острова, острова Гернси и Джерси, а также Кипр, который выступает примером квазиофшорной юрисдикции (выступал до последних событий марта 2013 г.). Анализ законов этих юрисдикций позволяет прийти к выводу о том, что они испытали на себе значительное влияние Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и о признании трастов 1985 г. (Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition)*(2).

В отношении выбора применимого к трасту права офшорные юрисдикции допускают автономию воли учредителя траста: при создании траста учредитель вправе определить право, которое должно регулировать траст. При этом оно может быть прямо зафиксировано в документе, учреждающем траст, либо следовать из условий траста. Такое регулирование предусмотрено, в частности, законами Багам*(3), БВО*(4), Гернси*(5), Сейшел*(6), Кипра*(7). Закон Джерси*(8) устанавливает, что правом, свойственным трасту (the proper law of a trust), является то, которое прямо указано (expressed) в условиях траста при его создании. В случае если применимое право не было указано, к трасту применяется право, следующее (implied) из условий траста косвенно. Багамский Закон о трастах содержит более развернутое положение по данному вопросу: если условия траста предусматривают, что какой-либо отдельный аспект траста должен регулироваться багамским правом, или управление трастом будет осуществляться на Багамах, или имеется другое подобное положение, то предполагается, что намерение учредителя состояло в том, чтобы подчинить траст багамскому праву.

Примечание. При определении применимого к трасту права во внимание должны приниматься прежде всего условия самого траста и доказательства намерения сторон, а при отсутствии таковых - другие обстоятельства, свидетельствующие о намерении сторон.

Если учредитель не избрал применимое к трасту право, такой траст регулируется правом, имевшим наиболее тесную связь (closest connection) с трастом в момент его создания. Подобные правила закреплены в законах БВО, Гернси, Джерси, Сейшел, Кипра. Данные законы устанавливают, что при определении наиболее тесной связи должны быть приняты во внимание следующие обстоятельства: a) место управления трастом, избранное учредителем; б) местонахождение имущества траста; в) место жительства или ведения бизнеса доверительного собственника; г) цели траста и место (территория), где они должны быть достигнуты. Законы некоторых юрисдикций (Багамы, БВО, Гернси, Джерси, Сейшелы) допускают так называемую миграцию траста, когда условия траста могут предусматривать возможность смены применимого к трасту права на право какой-либо другой юрисдикции. Смена допускается при условии, что вновь избранное право признает действительность траста и соответствующие права бенефициаров.

Примечание. Важное место в законах офшорных юрисдикций о трастах уделяется вопросам действительности трастов, а также признанию действия норм иностранных законов.

Траст, который подчиняется багамским законам, и передача имущества этому трасту не могут быть признаны недействительными на основании иностранного права. Правоспособность учредителя траста, доверительного собственника или бенефициара не может быть поставлена под сомнение на основании иностранных законов, которые отрицают или не признают концепцию траста. К тому же не признается действие иностранных законов о наследственных правах, если они противоречат условиям траста, распределению его активов, правам на имущество траста. Кроме того, не признаются иностранные судебные решения, принятые на основании таких иностранных законов.

Согласно Законам Гернси и Сейшел, если учредитель создал траст по местному праву (т.е. праву Гернси или Сейшел) и внес в него имущество, то ни сам траст, ни внесение имущества в него не могут быть признаны недействительными на основании иностранных законов о наследовании или по той лишь причине, что концепция траста неизвестна иностранному правопорядку. Учредитель траста считается правоспособным как создавать траст, так и вносить в него имущество, если этой правоспособностью он наделен согласно (a) законам Гернси/Сейшел, либо (б) праву его домициля или гражданства, либо (в) праву, которое регулирует передачу активов в траст или распоряжение ими в трасте. Сходным образом Закон Кипра устанавливает, что международный траст, а также передача имущества этому трасту не могут быть признаны недействительными по причине того, что применимое право какой-либо юрисдикции не признает концепцию траста, или правоспособность лица на передачу имущества трасту ограничиваются какими-либо законами о наследовании или законами, касающимися личных отношений учредителя траста, доверительных собственников, бенефициаров и протекторов.

По Закону БВО иностранные законы о наследовании не могут влиять на передачу имущества в траст или по-другому оспаривать действительность траста, а учредитель траста считается правоспособным осуществлять передачу в траст имущества при условии, что он дееспособен по законам своего постоянного места жительства.

Наконец, законы офшорных юрисдикций содержат положения о юрисдикции местных судов в отношении трастов. Так, суды БВО могут выносить решения в отношении траста в одном из следующих случаев: а) применимым к трасту правом является право БВО; б) доверительный собственник является резидентом БВО, а доверительный собственник - корпорация зарегистрирована на БВО или ведет на БВО свой бизнес; в) переданное в траст имущество находится на БВО; г) управление трастом осуществляется на БВО; д) суд БВО считает себя компетентным рассматривать спор; е) стороны добровольно передают спор на разрешение суда БВО. Схожие по существу положения содержат законы Гернси, Джерси, Кипра.

Признание офшорных трастов в России

Институт траста российскому законодательству неизвестен*(9). Поэтому при определении применимого к трасту права российский суд вынужден будет толковать понятие "траст" по тому иностранному праву, к которому отсылает коллизионная норма.

Примечание. В силу отсутствия в российском праве коллизионных норм о трастах при определении применимого к трасту права должно использоваться общее правило п. 2 ст. 1186 ГК РФ - необходимо применять право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Применительно к трасту таким правом в большинстве случаев является право страны, в которой он был создан.

При отсутствии сведений относительно места создания траста во внимание должны приниматься другие обстоятельства. В частности, руководством для определения тесной связи могут служить положения Гаагской конвенции 1985 г. (хотя Россия в ней не участвует), которая рекомендует учитывать такие факторы, как: a) место управления трастом, выбранное его учредителем; б) местонахождение имущества траста; в) место жительства или местонахождение доверительного собственника; г) задачи траста и место, где они должны быть выполнены.

Например, если российский суд установит, что к трасту в соответствии с законом тесной связи применяется багамское право (на Багамах находится место управления трастом и место жительства доверительного собственника и т.п.), то само понятие "траст" должно толковаться в соответствии с багамским правом, равно как и все остальные вопросы, связанные с трастом (так называемая вторичная квалификация), должны разрешаться по нему.

В литературе можно встретить иные подходы к выбору применимого к трасту права (включая вопросы квалификации данного института). Так, для того чтобы определить, могут ли российские физические и юридические лица выбирать иностранное право в качестве применимого к учреждаемому ими иностранному трасту, Г.С. Колини и Д.А. Пенцов предлагают "выделить в раздел VI ГК РФ те правила о выборе применимого права, которые посвящены правовым институтам, по своей природе наиболее близко напоминающим трасты"*(10). Авторы называют четыре таких института - юридические лица (ст. 1202 ГК РФ), иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву (ст. 1203 ГК РФ), договор (ст. 1210, 1211 ГК РФ) и односторонние сделки (ст. 1217 ГК РФ), из которых трасты наиболее точно подходят ко второй категории (т.е. иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву). По мнению авторов, траст нельзя назвать юридическим лицом, но он обладает обособленным имуществом и внутренней организационной структурой. В результате применимое к трастам право должно определяться на основании правил ст. 1203 ГК РФ - следует применять право страны, в которой траст был учрежден; российские же лица не обладают возможностью выбирать применимое к этим отношениям право*(11).

Представляется, что данные рассуждения являются ошибочными. Траст не является организацией, и к нему не могут быть применены положения ст. 1203 ГК РФ. Целью указанной нормы является предоставление возможности участвовать в гражданском обороте иностранным организациям, которые не являются юридическими лицами по иностранному праву. Например, английское товарищество (partnership) не является юридическим лицом по английскому праву, равным образом как в Германии не признаются юридическими лицами полные товарищества*(12). Личным законом таких организаций признается право той страны, где они учреждены, и к их деятельности на территории России применяются правила, которые регулируют деятельность юридических лиц (ст. 1203 ГК РФ). Как отмечает А.С. Комаров, поскольку данные организации "создаются на основе договора, заключаемого их учредителями, местом учреждения можно считать место, где совершен учредительный договор"*(13). При этом такие организации, созданные для предпринимательской деятельности, как правило, подлежат также торговой регистрации. Следовательно, "в этом случае местом учреждения организации можно было бы считать место, где она зарегистрирована и тем самым приобрела право участвовать в торговом обороте"*(14).

Примечание. Таким образом, если учесть цели ст. 1203 ГК РФ, очевидно, что ее положения не могут быть применены к созданным за рубежом трастам.

Как отмечает Дж. Делюм, хотя восприятие англоамериканского института траста системами континентального права является невозможным, это не означает, что суды в странах континентального права не должны признавать положения о трасте, регулируемые англо-американским правом. Например, во Франции суды в ряде решений пришли к выводу, что, хотя траст не может быть образован на основе французских законов, не существует убедительных аргументов, включая публичный порядок, для непризнания действительным во Франции траста, законно образованного на основе англо-американского права*(15).

Н.В. Соколова, посвятившая вопросам признания иностранных трастов европейскими правопорядками (в основном Францией и Швейцарией) центральную часть своей монографии, отмечает, что в судебной практике Франции траст рассматривается как (1) разновидность договора, (2) институт наследственного права, (3) институт вещного права*(16). При этом автор подчеркивает, что, квалифицируя траст как институт договорного права, суды зачастую давали квалификацию актам об учреждении траста, сочтя их договорами дарения, и оставили незатронутым вопрос о правовой природе квалификации самого траста*(17). Швейцарские суды квалифицировали траст как договор особого рода (sui generis) с элементами договора поручения*(18). "Использование договорной конструкции траста, - отмечает Н.В. Соколова, - и во французском, и в швейцарском праве представляет собой сочетание нескольких видов договоров, которые в совокупности, по мнению местных судей, представляют собой конструкцию, аналогичную трасту. Однако... договорная конструкция совершенно не учитывает основную особенность траста - дуализм права собственности на переданное в траст имущество - и вытекающий из этой особенности абсолютный характер права траста и бенефициара, которые могут быть противопоставлены любым третьим лицам. Кроме того, договорная модификация траста не учитывает и такую особенность отношений... траста, как независимость (автономное существование) траста по отношению к его учредителю, утрачивающему всякую правовую и фактическую связь с трастом с момента учреждения последнего"*(19).

Таким образом, вопрос о квалификации траста европейскими правопорядками решается неоднозначно. М. Лупой подчеркивает, что отношение к трастам тех юрисдикций, которые принято относить к странам континентального права (civil law countries), не является одинаковым*(20). По замечанию автора, юристы стран общего права (common law scholars) обычно оценивают все страны, относящиеся к системе гражданского права, как имеющие общие юридические категории. Однако единства между указанными странами нет даже в отношении таких категорий, как собственность, свобода завещаний, права на наследственное имущество*(21).

Вопрос о квалификации траста, в том числе для определения применимого к трасту права, носит дискуссионный характер в России и за рубежом. В нашей стране в силу отсутствия в действующем законодательстве каких-либо положений о трастах вопрос об их квалификации может получить разрешение в судебной практике, например в руководящих указаниях ВАС РФ. Однако до настоящего времени высшие судебные инстанции еще не выразили своего отношения к данному институту, несмотря на его активное использование в практике отечественных лиц.

В.А. Канашевский,

профессор кафедры международного частного права

Московского государственного юридического университета

им. О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук

"Закон", N 4, апрель 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Оффшорные трасты // http://newasp.omskreg.ru/bekry-ash/ch5p5.htm.

*(2) См.: www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=59. Конвенция вступила в силу в 1992 г. Ее участниками являются 12 государств: Австралия, Великобритания (действие Конвенции было распространено на острова Гернси и Джерси), Гонконг, Италия, Канада, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Монако, Нидерланды, Сан-Марино, Швейцария.

*(3) Закон о трастах (выборе применимого права) 1989 г. (в ред. 1996 г.)

*(4) Закон о трастах 1961 г. (в ред. 2003 г.)

*(5) Закон о трастах 1989 г. (в ред. 2007 г.)

*(6) Закон о международных трастах 1994 г. (в ред. 2011 г.)

*(7) Закон о международных трастах 1992 г. (в ред. 2012 г.)

*(8) Закон о трастах 1984 г. (в ред. 2012 г.)

*(9) Указом Президента РФ от 24.12.1993 N 2296 "О доверительной собственности (трасте)" предлагалось ввести понятие траста в отечественный гражданский оборот. Указ предусматривал, что до вступления в силу нового ГК РФ "передаче в траст подлежат исключительно пакеты акций акционерных обществ, созданных при приватизации государственных предприятий" (п. 21). Существенное противоречие траста российскому вещному праву привело к невозможности применения в России данного института. С вступлением в 1996 г. в действие части второй ГК РФ Указ N 2296 фактически утратил свое действие, хотя и не был формально отменен.

*(10) Колини Г.С., Пенцов Д.А. Признание и налогообложение иностранных трастов в России // Закон. 2010. N 10. С. 40.

*(11) См. там же. С. 40, 41.

*(12) См.: Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зарубежных стран: учеб. пособие / под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. СПб., 2003. С. 38.

*(13) См.: Комментарий к части третьей ГК РФ / под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова М., 2002. С. 401.

*(14) Там же.

*(15) См.: Delaume G. Law and Practice of Transnational Contracts. Oceana Publications, New-York, 1988. P. 89.

*(16) См.: Соколова Н.В. Доверительная собственность (траст) в континентальной Европе. М., 2012. С. 44.

*(17) См. там же. С. 49.

*(18) См. там же. С. 50, 51.

*(19) Там же. С. 52, 53.

*(20 См.: Lupoi M. The Civil Law Trust // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 1999. N 32. P. 969.

*(21) Ibid. P. 977.