Быть или не быть залогу товаров в обороте? (Н.В. Теплов, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 2, февраль 2013 г.)

Быть или не быть залогу товаров в обороте?

В комментируемом определении представлены два подхода к конструкции залога товаров в обороте. Согласно первому залог возникает в момент заключения договора, а согласно второму - в момент кристаллизации его предмета. Автор обращается к иностранному опыту и высказывает свое мнение по этому принципиальному вопросу.

Комментарий к определению о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N ВАС-10292/12

Проблема залога товаров в обороте в настоящее время чрезвычайно актуальна. Ни один бизнес-семинар, посвященный обеспечению обязательств, не обходится без ее обсуждения. В то же время судебная практика по данному вопросу отсутствует по причинам, нам неизвестным. Обращает на себя внимание тот факт, что, несмотря на большую востребованность этого способа обеспечения, отечественная доктринальная разработка института залога товаров в обороте находится на "эмбриональном" этапе.

Если обратиться к дореволюционной литературе, то можно прийти к выводу, что вопрос залога товаров в обороте не занимал цивилистов. Это можно легко объяснить тем, что российское право вслед за европейским не признавало непосессорный залог. Нам удалось обнаружить только несколько упоминаний, относящихся к нашей теме. Так, Г.Ф. Шершеневич считал допустимой замену одних объектов заклада другими при закладе совокупных вещей, как, например, магазина или библиотеки, при закладе которых залоговое право должно прекращаться на товары или книги, выходящие из совокупности, и, наоборот, должно распространяться на новые предметы, поступающие в магазин или библиотеку, вследствие продолжения оборота*(1). Это положение подверглось критике со стороны К.Н. Анненкова, полагавшего, что и "при закладе такой вещи она все же должна переходить во владение закладопринимателя, через что закладодатель по необходимости должен лишаться и права распоряжения ею... ввиду чего... если и может считаться допустимой замена одних вещей другими, входящими в ее состав, то также не иначе, как с согласия закладопринимателя, как и во всех прочих случаях заклада движимого имущества"*(2).

Интерес представляет также дискуссия, разгоревшаяся между А.И. Каминкой и А.А. Бугаевским, о том, применять к закладу товаров, находящихся в обороте, общегражданские законоположения или сложившиеся в торговом быту обычаи*(3).

В советское время о проблеме залога товаров в обороте было написано больше*(4). Именно в этот период рассматриваемый нами институт нашел свое законодательное закрепление: сначала было принято постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 25.07.1927 "О залоге товаров, находящихся в обороте и переработке" и в том же году соответствующие положения о залоге товаров в обороте были включены в ГК РСФСР 1922 г.

Судя по имеющимся источникам, вопросам залога товаров в обороте было уделено серьезное внимание. Одни считали введение залога товаров в обороте актуальным и необходимым. Другие придерживались той точки зрения, что этот институт вреден для имущественного оборота. Отметим, что все указанные работы относятся к 20-м гг. XX в. Впоследствии дискуссия по проблемам залога товаров в обороте сошла на нет и, более того, из ГК РСФСР 1964 г. соответствующие положения были исключены.

Современное развитие института залога товаров в обороте началось с принятием первой части ГК РФ. К сожалению, на этом оно, по сути, и закончилось. Судебная практика практически отсутствует, монографий, статей, диссертаций по данной проблеме почти нет. На этом доктринальном фоне коллегия судей ВАС РФ сочла необходимым передать в Президиум ВАС РФ дело N А55-17943/2010 для пересмотра в порядке надзора*(5), *(6). И теперь в этой сложной и неоднозначной ситуации высшей судебной инстанции предстоит выработать правовую позицию, которая, возможно, станет определяющей для института залога товаров в обороте на ближайшие годы.

Суть дела сводится к установлению очередности залоговых кредиторов в деле о банкротстве. В первой инстанции заявитель (далее - кредитор А) просил признать себя первоначальным по отношению к другому конкурсному кредитору (далее - кредитор Б) залогодержателем на один и тот же предмет залога, мотивировав свои требования тем, что принятый кредитором Б залог товаров содержится в перечне товара, поименованного ранее в договорах залога между должником и кредитором А. Иными словами, кредитор Б принял в залог товары, уже находящиеся в залоге у иного лица. В свою очередь, кредитор Б возражал против удовлетворения заявления, указывая на то, что имущество должника по договорам залога, заключенного с ним, является индивидуально-определенным, а залог - твердым залогом. Поскольку на момент передачи кредитору Б в залог индивидуально-определенного имущества должник продолжал вести свою деятельность и у него имелось достаточно имущества, помимо заложенного по договорам залога товаров в обороте, - требования кредитора Б, несмотря на более позднюю дату заключения договора залога, должны преимущественно удовлетворяться за счет твердого залога перед требованиями кредиторов, обеспеченными залогом товаров в обороте.

В своих возражениях кредитор Б, сам того, наверное, не желая, поднимает два вопроса: во-первых, о соотношении залога товаров в обороте и твердого залога (проблема приоритета) и, во-вторых, о праве залогодателя распоряжаться заложенным по договору залога товаров имуществом в процессе обычной хозяйственной деятельности (проблема распоряжения).

Прежде чем перейти к анализу определения, считаем необходимым кратко рассмотреть эти вопросы с точки зрения как российского правопорядка, так и зарубежного опыта.

Проблема приоритета

Анализ норм ГК РФ, а также Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге" позволяет сказать, что по крайней мере прямого законодательного указания на приоритет обычного (твердого) залога над залогом товаров в обороте в российском праве нет. ГК РФ, используя традиционную "залоговую" терминологию в отношении залога товаров в обороте, дает основания полагать, что он рассматривает залог товаров как разновидность обычного залога, особенность которого проявляется в возможности залогодателя в одностороннем порядке без согласия залогодержателя изменять состав заложенного имущества, определяя его по своему усмотрению в пределах установленной стоимости. Следовательно, вопрос соотношения обычного залога и залога товаров должен разрешаться по правилам о предшествующем и последующем залогах.

Обращаясь к зарубежному опыту, мы можем найти аналог, а точнее прародителя, российского института залога товаров - английский институт floating charge*(7) (плавающее обеспечение), который противопоставляется fixed charge (фиксированное обеспечение).

Не останавливаясь на истории возникновения плавающего обеспечения, отметим, что до сих пор нет единого и исчерпывающего определения этого понятия. Тем не менее в английском праве существуют правила о соотношении двух видов обеспечения: фиксированное обеспечение обладает приоритетом перед плавающим. Это подтверждается как в доктрине*(8), так и в законе*(9). К сожалению, нам не встретилось ни одной работы, где бы разбирались причины такого положения вещей.

Проблема распоряжения

Вопрос, вправе ли залогодатель распоряжаться товарами, обремененными по договору залога товаров, без согласия со стороны залогодержателя, не так прост, как может показаться на первый взгляд. Как мы уже писали, особенностью залога товаров в обороте является возможность распоряжаться заложенными товарами, которая, по сути, представляет собой конститутивный признак этого вида залога. Иными словами, важнее не то, существует такая возможность или нет, а то, является ли данный договор договором залога товаров. С формальной позиции, т.е. с точки зрения названия договора, этого вопроса, скорее всего, не возникнет.

Между тем именно вопрос определения обеспечения как плавающего или фиксированного является основным в английских судах. Он связан с сопутствующими вопросами. Что такое обычная хозяйственная деятельность, в рамках которой залогодатель вправе распоряжаться заложенными активами? Каковы ее границы? Какова природа активов, переданных в обеспечение? Каковы были намерения сторон при заключении договора?

В основной своей массе английская литература, посвященная этому вопросу, содержит одни и те же примеры судебных дел и мнений судей. Так, хрестоматийным считается описание характеристики плавающего обеспечения, содержащегося в речи судьи Ромера в деле Re Yorkshire Woolcombers Association Limited*(10): "Я точно не буду предпринимать попытку дать исчерпывающее определение термина "floating charge", но я уверен, что не будет считаться плавающим обеспечением такое, которое не включает все три характеристики, о которых я упомяну ниже, и точно считаю, что, если обеспечение имеет эти три характеристики, это и есть плавающее обеспечение. (1) Если обеспечение распространяется на определенный вид активов компании: имеющихся или тех, которые возникнут в будущем; (2) если это такие активы, объем которых в процессе ведения обычной хозяйственной деятельности компании может изменяться; (3) если вы придете к выводу, что конструкция обеспечения работает таким образом, что компания в процессе ведения обычной хозяйственной деятельности может пользоваться активами, о которых идет речь, до того момента, пока само лицо, заинтересованное в реализации обеспечения, или его представители, не предпримут шаг в отношении реализации обеспечительной меры".

Хотя это определение и признается классическим*(11), оно подвергалось критике. По мнению лорда Миллетта, первые два из указанных признаков, отмеченных как типичные для плавающего обеспечения, не влекут за собой с неизбежностью признания обеспечения плавающим. Только третья характеристика "является признаком плавающего обеспечения и служит для отграничения его от фиксированного обеспечения"*(12).

Ввиду того, что плавающее обеспечение возникло как противовес фиксированному, содержание этого понятия определялось через отличия от последнего. В деле Yorkshire Woolcombers судья Вон-Уильямс установил: "Что требуется для того, чтобы создать настоящее обеспечение (specific security), так это то, чтобы с момента, когда такое обеспечение возникло, оно было индивидуализировано и определено как обеспечение, а у залогодателя не было возможности снять его по своей воле. Если залогодатель по своей воле может распоряжаться в любое время обеспечением, несмотря на то, что может иметь место некая замена составляющих такого обеспечения, тогда это не будет являться настоящим обеспечением"*(13).

Этот подход получил свое подтверждение в деле Re Cosslet (Contractors) Limited, в котором было сказано следующее: "Суть плавающего обеспечения состоит в том, что обеспечение устанавливается не на любые отдельные активы, а на изменяющееся тело активов, которые остаются под управлением и контролем залогодателя и которые залогодатель может вывести из-под обеспечения. Природа фиксированного обеспечения такова, что залогодатель не может свободно, то есть без разрешения залогодержателя, распоряжаться отдельными активами. Вопрос не в том, имеет ли залогодатель свободу продолжать вести его дела по своему желанию, а в том, может ли залогодержатель осуществлять контроль над обеспеченными активами"*(14).

Таким образом, разрешение вопроса о том, будет ли являться обеспечение плавающим, происходит в каждом конкретном деле с учетом всех обстоятельств. Однако важно отметить, что в Англии залогодатель плавающего обеспечения вправе распоряжаться активами только в обычной хозяйственной деятельности.

Как же понимают обычную хозяйственную деятельность английские суды? В деле Ashborder BV v. Green Gas Power Limited*(15) был выработан следующий подход к определению этого термина. Прежде всего вопрос о том, подпадает ли конкретная сделка под понятие обычной хозяйственной деятельности в контексте плавающего обеспечения, - это смешанный вопрос права и факта. Рассматривать его удобнее в два этапа: а) удостовериться, будет ли данная сделка, с точки зрения объективного наблюдателя, знающего компанию и ее учредительные документы, рассматриваться как совершенная в обычной хозяйственной деятельности; б) понять на основе толкования договора, посредством которого осуществляется распоряжение заложенной вещью, используя стандартные техники толкования, намеревались ли стороны сделать так, чтобы сделка могла быть рассмотрена как совершенная в обычной хозяйственной деятельности компании. Из этого следует вывод, что в результате правильной интерпретации нет оснований для того, чтобы неординарная и исключительная сделка не могла быть рассмотрена в соответствующих обстоятельствах как совершенная в обычной хозяйственной деятельности. Тот факт, что сделка в случае ликвидации компании может быть признана оспоримой (как недобросовестная или предоставляющая преференции одному кредитору в ущерб другим), не является препятствием для признания ее совершенной в обычной хозяйственной деятельности. Тот факт, что сделка была совершена в нарушение фидуциарной обязанности одним из директоров компании, также не является препятствием к признанию ее совершенной в обычной хозяйственной деятельности. Однако два последних признака могут быть среди факторов, приводящих к заключению, что сделка не будет признана совершенной в обычной хозяйственной деятельности. Наконец, сделки, которые направлены на завершение или имеют эффект завершения бизнеса компании, не могут признаваться совершенными в обычной хозяйственной деятельности.

В этом деле также обращалось внимание на то, что отправной точкой в рассуждении должны быть отдельные части термина "обычная хозяйственная деятельность", которые являются обычными словами английского языка. И эти слова должны иметь такой смысл, который бизнесмены на месте сторон по соответствующему обязательству придают им в конкретных фактических и коммерческих обстоятельствах совершения данных сделок. Маловероятно, что бизнесмены будут так узко понимать "обычную хозяйственную деятельность", чтобы не признать сделку, направленную на сохранение и продолжение бизнеса, совершенной в обычной хозяйственной деятельности только потому, что она не совершалась ранее*(16).

Таким образом, сделка может быть признана совершенной в обычной хозяйственной деятельности, даже если она исключительна и беспрецедентна*(17).

Обратим внимание на то, что при ответе на вопрос, вправе ли залогодатель самостоятельно распоряжаться активами, и для установления, является ли обеспечение фиксированным или плавающим, не последнюю роль играет определение природы заложенных активов. Например, обеспечение в отношении товарных запасов или сырья, выраженное как фиксированное, обычно рассматривается судами как плавающее. В связи с тем, что активы, о которых идет речь, по своей природе чрезвычайно изменчивы и будут по необходимости использованы (в том смысле, что ими будут распоряжаться и их будут расходовать) в обычной хозяйственной деятельности залогодателя, подразумевается, что залогодержатель имеет возможность распоряжаться этими активами в обычной хозяйственной деятельности без разрешения залогодержателя*(18). Задача судов в такой ситуации - понять коммерческую их сущность, так как держать, по сути, циркулирующие активы этого вида при условии фиксированного обеспечения означает невозможность использования их залогодателем в обычной деятельности без разрешения залогодержателя, что, в свою очередь, приведет к параличу залогодателя.

Важно, что обратное утверждение не будет истинным. Обеспечение может быть плавающим, даже несмотря на то, что оно установлено над активами, которые не составляют часть циркулирующего капитала компании-должника*(19).

Как проверить, распорядился бы собственник активами в обычной хозяйственной деятельности или нет? Утверждение, что природа обеспеченных активов такова, что ими бы не распорядились в обычной хозяйственной деятельности, может быть проверено следующим образом. На первом этапе проверяется с точки зрения обычного наблюдателя, знающего компанию и ее учредительные документы, распоряжаются ли такими активами в обычной хозяйственной деятельности. Это приведет наблюдателя к выводу, что деятельность по получению денег для продолжения бизнеса, например (1) продажа нескольких частей актива, которая снизит производственные возможности компании, но позволит продолжать деятельность компании, или (2) продажа таких активов и принятие их в лизинг будет признана совершенной в обычной хозяйственной деятельности. На втором этапе проверяется сам договор, предусматривающий обеспечение. Процесс установления его истинной конструкции требует уделить надлежащее внимание выводу, сделанному на первом этапе, о том, способны ли активы участвовать в обычной хозяйственной деятельности.

При разрешении вопроса о том, имеет ли залогодержатель существенный контроль над заложенными активами, чтобы обеспечение считалось фиксированным, суд сначала смотрит на обычное значение слов в договоре, чтобы удостовериться, имеет ли залогодатель одностороннюю власть распоряжаться активами в обычной хозяйственной деятельности. Если имеет, тогда обеспечение плавающее, если нет - фиксированное. Если в договоре ничего не сказано о том, имеет ли залогодатель такую власть, тогда суд проверяет заложенные активы, чтобы решить, подпадают ли они в категорию разумно обеспечивающих обязательство по конструкции плавающего обеспечения.

Комментарий

Коснувшись основных вопросов, которые поднимаются в рассматриваемом деле, перейдем к анализу определения. В нем предлагаются два варианта разрешения спора.

А. Согласно первому варианту режим залога товаров для целей последующего залога не отличается от режима обычного залога.

Как мы указывали выше, одной из особенностей залога товаров в обороте является возможность залогодателя изменять состав заложенного имущества, из чего коллегия судей делает вывод, что залогодатель имеет возможность свободно распоряжаться любым имуществом из числа заложенного, в том числе передать в залог без применения правил о предшествующем и последующем залоге. В такой ситуации, делает вывод коллегия судей, при обращении взыскания на имущество, заложенное по правилам об обычном залоге, вся выручка направляется на удовлетворение требования кредитора, обязательство которого обеспечено обычным залогом, а залогодержатель по залогу товаров не имеет преимущественного права на оставшуюся часть выручки по отношению к другим кредиторам.

Следует обратить внимание на два аспекта. Во-первых, требует аргументации вывод о неприменимости правил о последующем залоге. Представляется, что коллегия судей исходила из п. 2 ст. 351 ГК РФ, согласно которому товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. Дополнительным аргументом, подтверждающим указанный вывод, является ссылка на п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге": исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ) не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога. Коллегия судей считает, что нет причин для того, чтобы не руководствоваться принципом, заложенным в указанном пункте, при рассмотрении настоящего дела. В связи с этим если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований, то право залога последующего добросовестного залогодержателя, не знавшего и не должного знать о наличии объективно предшествующего залога, должно либо признаваться старшим залоговым правом, либо по меньшей мере исходя из принципа справедливости иметь равную очередность удовлетворения.

Однако представляется, что связка п. 2 ст. 357 ГК РФ и п. 25 указанного постановления некорректна. В ст. 357 ГК РФ вообще не поднимается вопрос о добросовестности! Ведь если у залогодателя товаров есть право передавать их в залог без согласия залогодержателя, то такое право не может быть поставлено в зависимость от добросовестности того, кому товары передаются.

Из вышесказанного следует, что коллегия фактически приравняла отчуждение предмета залога и распоряжение имуществом путем передачи в залог. Такое равенство представляется нам сомнительным, так как между двумя этими действиями есть существенные различия. Когда мы оцениваем акты с точки зрения залогодателя, такое равенство представляется обоснованным, однако применительно к нашей ситуации необходимо оценивать их с позиции "выгодоприобретателя". В случае отчуждения залогодателем предмета залога приобретатель становится собственником (причем и с экономической точки зрения, так как уплатил денежный эквивалент, и с юридической - как покупатель по договору купли-продажи). Покупатель в этой ситуации относится к приобретенной вещи как к своей. Исходя из этого следует убедиться в добросовестности приобретателя, так как только добросовестный приобретатель будет относиться к приобретенной вещи как к своей. Именно это "отношение" к вещи и защищается правопорядком. В случае же передачи имущества по договору о залоге залогодержатель приобретает право обратить взыскание на этот предмет преимущественно перед другими кредиторами. Причем по общему правилу в случае неисполнения обязательства должником собственником такого имущества он не становится. Залогодержатель не относится к обремененной вещи как к своей. В связи с этим действия залогодателя по отчуждению и по передаче в залог, с точки зрения "выгодоприобретателя", оцениваются кардинально по-разному.

Таким образом, аналогия правила, содержащегося в п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге", о невозможности обращения взыскания на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога, не может быть применима к ситуации последующей передачи залогодателем предмета залога иному залогодержателю. Наша позиция сводится к тому, что залогодатель не может передать товары в залог без применения правил о предшествующем и последующем залоге.

Б. Второй возможный вариант, который предлагает коллегия судей, сводится к следующему. Так как специфика залога товаров в обороте заключается в отсутствии индивидуализации товаров, являющихся предметом обеспечения, этот вид залога может рассматриваться с позиций классического залогового права (как права обратить взыскание на конкретную, определенную вещь) только после того, как произведена необходимая индивидуализация заложенных товаров и фактически остановлен их оборот.

Таким образом, залоговое право на индивидуально-определенную вещь, предоставляющее возможность залоговому кредитору получить в преимущественном порядке удовлетворение из ее стоимости, при залоге товаров возникает только с момента кристаллизации. Лишь это должно иметь значение для определения старшинства нескольких залоговых прав (при наличии других залогов в отношении того же имущества).

Следовательно, делает вывод коллегия судей, поскольку собственник заложенных товаров до момента кристаллизации вправе распоряжаться ими без согласия залогодержателя, он вправе не только продать указанные товары, но и передать их в залог. При передаче таких товаров в обычный залог последний будет не последующим, а первоначальным, более старшим по сравнению с залогом товаров в обороте, поскольку залоговое право кредитора по договору о залоге товаров в обороте в отношении конкретной закладываемой вещи до момента кристаллизации не возникло.

При таком варианте создается видимость того, что коллегия судей остается в рамках российской правовой системы. Однако ее выдает упоминание о том, что "остановка оборота в международной практике именуется "кристаллизацией" (замораживанием залога), то есть переводом неопределенного по составу заложенного имущества в твердую форму с индивидуально-определенным предметом залога". Коллегия судей делает вывод о том, что у залогодержателя по договору залога товаров нет никаких прав на заложенное имущество до кристаллизации, а значит, залогодержатель твердого обеспечения (чьи обеспечительные права возникают с момента заключения договора) имеет приоритет перед залогодержателем по договору залога товаров.

Нам представляется не совсем корректным тезис о том, что только с момента кристаллизации у залогодержателя по договору залога товаров появляется залоговое право на имущество. Очевидно, что он обосновывает все тот же пресловутый приоритет твердого залога и что сама идея о таком приоритете взята из английского института плавающего обеспечения. Однако в английской доктрине господствующее мнение сводится к тому, что установление плавающего обеспечения порождает права, причем "вещные"*(20) (proprietary interest)*(21). Но такие вещные права все же имеют свою специфику: "...если обеспечение установлено как плавающее, это должно означать, что вещное право, установленное таким соглашением в пользу кредитора, также должно быть плавающим. Оно возникает с того момента, как только конкретная вещь попадает в сферу действия*(22) обеспечения; оно прекращается при выбытии вещи".

Мы понимаем, что заимствовать иностранный опыт необходимо весьма осмотрительно, особенно в рамках вещного права. Тем более мы далеки от мысли привнести в российский правопорядок такую категорию, как плавающее вещное право. В этой связи попытаемся рассмотреть приведенную выше цитату сквозь призму российского правопорядка.

По нашему мнению, содержание залога (а соответственно, и содержание статуса залогового кредитора) сводится к двум основным составляющим: право залога - это, во-первых, право на обращение взыскания на заложенную вещь, а во-вторых, это преимущество залогодержателя перед всякими другими кредиторами, выражающееся в возможности устранить их от удовлетворения из стоимости заложенной вещи.

По общему правилу залоговое право возникает с момента заключения договора о залоге (кроме случаев залога будущей вещи или заклада).

Применительно к залогу товаров с уверенностью можно сказать, что право обратить взыскание (составляющее элемент содержания залогового права) возникает только с момента кристаллизации товаров, т.е. с момента, когда точно определено, на что именно залогодержатель может обратить взыскание. А когда возникает право преимущественного удовлетворения? Если предположить, что также с момента кристаллизации, то мы придем к выводу, что с момента заключения договора залога товаров залоговое право не возникает.

Рассмотрим другой вариант. Что если право преимущественного удовлетворения возникает с момента заключения договора о залоге товаров? В таком случае без прямого указания закона на приоритет твердого залога мы вынуждены признать, что залогодержатель товаров имеет приоритет перед всеми последующими залогодержателями, так как его преимущественное право возникло раньше. Очевидный плюс такого подхода заключается в возможности сохранения института залога товаров для оборота.

Таким образом, если принять нашу позицию о существовании преимущественного права на удовлетворение с момента заключения договора о залоге товаров, то следует признать несостоятельным тезис коллегии судей о приоритете твердого залога, который аргументирован моментом кристаллизации, а значит, более поздним возникновением залоговых прав у залогодержателя по договору залога товаров.

И наконец, если уж коллегия судей пошла по пути заимствования иностранного опыта (в чем нельзя ее обвинять по причине полного отсутствия разработок этой проблемы в российской науке), то представляется, что ею должен быть рассмотрен вопрос о признании второго договора залога залогом товаров в обороте.

Как мы уже говорили, не может быть признано фиксированным обеспечение, если активы, отданные в такое обеспечение, по своей природе являются циркулирующими, что при условии фиксированного обеспечения означает невозможность использования их залогодателем в обычной деятельности без разрешения залогодержателя. В рассматриваемом деле в качестве предметов, которые были отданы в залог по обоим договорам, выступали ювелирные украшения. Из наименования залогодателя (ООО "Карат") можно предположить, что предпринимательская деятельность залогодателя сводилась к продаже ювелирных изделий, запасы которых периодически пополнялись. Таким образом, можно выдвинуть предположение, что необходимость запроса разрешения от залогодержателя свела бы на нет бизнес залогодателя. Следовательно, залог ювелирных изделий не может быть признан твердым. В таком случае, как правильно указано в определении, "поскольку кристаллизация происходит... одновременно для всех залоговых кредиторов, чьи требования обеспечены залогом товаров в обороте, то... с момента кристаллизации залоговые права, существовавшие ранее на основании договоров залога товаров в обороте, становятся равными и подлежат пропорциональному удовлетворению...".

В связи с тем, что современное состояние российского института залога товаров в обороте неутешительно, представляется, что рассматриваемое нами определение может ознаменовать переломный момент в развитии залога товаров. И с этой точки зрения неважно, как решит данное дело Президиум ВАС РФ. Главное, что выявлен огромный пробел, заполнять который должна наука гражданского права. Иначе полное отсутствие каких-либо разработок в доктрине неизбежно приведет к многообразию подходов к пониманию института залога товаров в судебной практике.

Н.В. Теплов,

специалист административного управления ВАС РФ

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 2, февраль 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. об этом: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные. СПб., 1898. С. 406.

*(2) Там же.

*(3) См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов. Кн. 4 / сост. И.М. Тютрюмов. М, 2004. С. 216-219.

*(4) Подробнее см.: Ратнер А.С. Залог товара в обороте // Вестник советской юстиции. 1926. N 12; Вильнянский С.И. Залог товара в обороте: сб. ст., посвященных памяти академика, профессора В.М. Гордона. Харьков, 1927; Венедиктов А.В. Залог товаров в обороте и в переработке в Западной Европе и в СССР // Избранные труды по гражданскому праву. Т 1. М., 2004; Серебровский В.И. Новый закон о залоге товаров, находящихся в обороте и переработке // Власть Советов. 1927. N 37; Куркчи-Кушнарев К.С. Залог товара в обороте // Вестник советской юстиции. 1926. N 12; Пименов И. Залог товара в обороте// Вестник советской юстиции. 1926. N 4.

*(5) На момент написания настоящей статьи Президиум ВАС РФ разрешил дело по существу, отменив все принятые судебные акты и передав дело на новое рассмотрение, однако в полном объеме постановление еще не опубликовано.

*(6) См. определение о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 08.10.2012 N ВАС-10292/12 (далее - определение).

*(7) См.: Егоров А.В. Залог и банкротство: актуальные вопросы // Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / под ред. В.В. Витрянского. М., 2010. С. 80-81. См. также: Wood P. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. Sweet & Maxwell, 2007. P. 16.

*(8) Ferran E. Floating Charges - The Nature of the Security // Cambridge Law Journal. 1988. P. 215.

*(9) См., напр., секцию 29 (а)(а) Insolvency Act 1986.

*(10) [1903] 2 Ch. 284 at 295.

*(11) См.: Atherton S., Mokal R.J. Charges Over Chattels - Issues in the Fixed // Floating jurisprudence. 26 Company Lawyer 10 at 1.

*(12) Agnew v. Commissioners of Inland Revenue [2001] 2 AC 710 ("Brumark") at 7196 G, [13].

*(13) [1903] 2 Ch. 284 at 294.

*(14) [1998] 2 Ch. 495, 510C-D.

*(15) [2004] EWHC1517.

*(16) [202]-[203] and [206].

*(17) In Reynolds Brothers (Motors) Pty Limited v. Esanda Limited (1983) 8ACLR 422, 428.

*(18) Atherton S., Mokal R.J. Op. cit.

*(19) Ibid.

*(20) Вещных прав английское право не знает. Мы используем этот термин, так как proprietary interest наиболее близкая аналогия к нашим вещным правам.

*(21) Re Lind [1915] 2 Ch. 345. См. также: Goode. Legal Problems of Credit and Security, 7; World Economic Stagnation puts the Floating charge on Trial (1980) 1 Co. Lawyer 83; Illingwonh v. Houldsworth [1904] A.C. 355 at 358per Lord Macnaughten.

*(22) Snell E.T., Baker P. V., Langan P. St.J. Snell's Principles of Equity. 28th ed. London, 1982. Р. 23.