Непоименованные обязательства в системе гражданских договоров (Ю.В. Романец, "Закон", N 5, май 2013 г.)

Непоименованные обязательства в системе гражданских договоров

В статье анализируются принципы квалификации и правового регулирования непоименованных договоров, а также основные закономерности применения к ним норм, регламентирующих поименованные обязательства.

В результате непрерывной эволюции экономического оборота и развития имущественных отношений появляются новые типы, виды и подвиды гражданских договоров. Однако не всякое правоотношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования особого договорного института. Эта необходимость возникает, когда новый признак имеет правовое значение, т.е. требует законодательного отражения, потому что порой различия в экономическом содержании договоров могут повлечь сходные юридические последствия. Для создания новых группировок обязательств необходимы "существенные количественные изменения, приводящие к новому скачку - к изменению формы"*(1).

Право должно обеспечивать юридическим механизмом нуждающиеся в этом договорные отношения. Для эффективного юридического регулирования законодатель должен своевременно создавать правовую базу для новых договоров, отражающих юридически значимое разнообразие экономического оборота. Этот тезис подтверждается развитием отечественного гражданского законодательства: каждый очередной Гражданский кодекс обогащается новыми договорами, неизвестными предыдущему. Так, в отличие от ГК РСФСР 1964 г., насчитывавшего 20 типов договоров, ГК РФ 1994 г. регламентировал уже 24 договорных типа, многие из которых разделены на несколько видов и подвидов. Среди представителей нового поколения договоров, впервые урегулированных в ГК РФ 1994 г., можно назвать продажу предприятия, аренду предприятия, лизинг, финансирование под уступку денежного требования, доверительное управление имуществом, коммерческую концессию. В новом ГК РФ предполагается регламентировать, в частности, корпоративные, абонентские и опционные договоры.

При определении места нового обязательства в уже существующей типологии следует учитывать нормообразующие признаки, на которых построена имеющаяся система договоров. Необходимо анализировать, имеются ли такие признаки в новом правоотношении. Это позволяет без отказа от старой системы распределения договорных отношений по отдельным типам надлежаще соподчинить новый договорный институт унифицированным нормам, имеющимся в действующем ГК РФ*(2), и выяснить, насколько те или иные договорные отношения не укладываются в уже известные правовые признаки*(3).

Этот тезис можно проиллюстрировать на примере договора финансовой аренды (лизинга), впервые урегулированного в ГК РФ 1994 г. Специфика лизинга выражается в своеобразном участии арендатора в приобретении арендодателем предмета аренды в собственность. Однако наряду с этим в нем присутствует родовая направленность на возмездную передачу имущества во временное пользование, характеризующая уже урегулированный ГК РФ договор аренды. Поскольку специфика лизинга вторична по сравнению с признаком направленности, законодатель обоснованно отнес лизинг к виду договора аренды, распространив на него унифицированные арендные положения.

Вместе с тем набор поименованных договоров обычно отстает от потребностей оборота, поскольку "экономическая жизнь и деловой оборот всегда шире закрепленных в законодательстве правовых форм"*(4). Такое отставание закона от жизни неизбежно, потому что всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания. Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, так как последние создаются автономной волей самих участников оборота*(5). Г.Ф. Шершеневич писал, что пробелы в законодательстве случаются как против желания законодателей, так и по их воле; законодатель может упустить из виду то или другое, но может и признать себя бессильным в развитии всех деталей применительно к каждому отдельному случаю*(6). Как следствие, при любом, даже самом современном гражданском законодательстве будут возникать не урегулированные им (непоименованные) договоры.

Примечание. Непоименованным следует считать лишь такой договор, в отношении которого не предусмотрено никакого гражданско-правового регулирования.

Причем регулирование должно быть именно гражданско-правовым (например, Налоговый кодекс РФ предусматривает специальные налоговые последствия договоров предоставления персонала, но этот договор не может считаться поименованным, пока не будет регламентирован гражданским правом). Кроме того, договор, не имеющий содержательного нормативно-правового регулирования, следует считать непоименованным, даже если в отношении него имеются прецедентные разъяснения высших судов*(7).

Поименованный договор предполагает наличие в законе по крайней мере минимального набора норм, регулирующих соответствующий вид правоотношений. Гражданское законодательство упоминает некоторые договоры, не раскрывая их содержания (например, договор поручителя с должником (п. 3 ст. 365 ГК РФ) или соглашение гаранта с принципалом (п. 1 ст. 379 ГК РФ)). В литературе высказывается предложение о разграничении трех групп договоров: поименованные, непоименованные и упомянутые*(8). Поскольку упомянутые договоры с содержательной точки зрения ничем не отличаются от непоименованных, нормативно не регламентированное обязательство не может быть исключено из числа непоименованных только на том основании, что оно упомянуто в законе.

Примечание. Концептуальное значение имеет вопрос о том, как относиться к непоименованным договорам: признавать их законными или незаконными?

В различное время и в разных странах законодательство и судебная практика по-разному подходили к его решению*(9). В настоящее время в теории гражданского права прочно утвердился принцип, согласно которому стороны вправе заключить договор, не предусмотренный нормативно-правовыми актами. Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ непротиворечие общим принципам и положениям гражданского права является единственным условием, необходимым для признания такого договора действительным. Думается, этот подход отвечает предназначению гражданского права, которое должно способствовать развитию имущественных отношений, а не сковывать законную инициативу их участников. Кроме того, этот принцип соответствует естественно-правовой природе юридического регулирования, согласно которой "всякое соглашение (если оно, разумеется, не противоречит закону или нравственности) должно быть священно. Обязанность исполнять данные обещания вытекает не из признания или непризнания их государством, а из общего требования естественного права"*(10).

Поскольку гражданское право предназначено для справедливого регулирования общественных отношений, непоименованный договор не должен противоречить нравственным нормам и объективным законам, положенным в основу мироустройства*(11). Например, в последнее время нередко заключаются непоименованные договоры, противоречащие устоявшимся моральным нормам, в частности договоры суррогатного материнства, представляющие собой соглашение о вынашивании имплантированной оплодотворенной яйцеклетки женщиной, которая после родов обязуется возвратить ребенка заказчикам. Такие договоры допускают вторжение в брачно-семейные отношения третьей стороны, а использование репродуктивных методов вне семейного контекста открывает пути для безгранично широкого толкования нормы в морально-нравственных вопросах.

Сходный пример: современная трансплантология позволяет оказать действенную помощь больным людям, обреченным на смерть или тяжелую инвалидность. Однако с духовно-нравственной точки зрения органы человека не могут рассматриваться как объект возмездного отчуждения, поэтому их пересадка от живого донора допустима только как добровольное самопожертвование ради другого человека*(12). Учитывая это, торговля частями тела живого донора должна признаваться незаконной независимо от того, в какую юридическую форму она облекается: в форму купли-продажи или непоименованного договора (если исходить из того, что орган человека не считается вещью, и поэтому его отчуждение не соответствует квалифицирующим признакам купли-продажи).

Для признания договора непоименованным необходимо исключить его поименованность, т.е. проанализировать его с точки зрения соответствия поименованным договорным конструкциям. Важное значение здесь имеют нормы, закрепляющие квалифицирующие признаки поименованных договоров. Эти нормы чаще всего содержатся в законодательных дефинициях обязательств. Однако выявление непоименованности договора осложняется тем, что, во-первых, не всегда квалифицирующие признаки содержатся в законодательном определении договора (они могут быть рассредоточены по разным статьям или вообще не закрепляться законом; например, нигде в законе не дается определение "работы", считающейся квалифицирующим признаком договора подряда); во-вторых, не всегда признаки, отраженные в законодательном определении договора, являются квалифицирующими. Несоответствие обязательства квалифицирующим признакам всех поименованных договоров выводит его в разряд непоименованных*(13).

Примечание. Важно отличать квалифицирующие признаки, выделяющие тип или вид договора, от особенностей его регламентации.

Квалифицирующий признак предопределяет регулирование, в то время как элементы правового механизма (права и обязанности сторон, субъектный состав, предмет, форма и порядок заключения и расторжения договора, имущественная ответственность и т.д.) предопределяются квалифицирующим признаком. Поэтому включение в договор условия, противоречащего его квалифицирующему признаку, во-первых, не делает это обязательство непоименованным и, во-вторых, влечет недействительность соответствующего поименованного договора. Например, поскольку правила о договоре оказания медицинских услуг обусловлены таким квалифицирующим признаком, как достижение результата, неотделимого от процесса оказания услуги, включение в договор условий, противоречащих этому признаку (об имущественной ответственности врача за необеспечение выздоровления пациента или о том, что оплата будет произведена только в случае выздоровления), не создавая непоименованного договора, влечет недействительность обязательства оказания медицинских услуг.

При выявлении непоименованного договора возникает вопрос о том, какими нормами он должен регулироваться. Если непоименованный договор характеризуется признаком, требующим, но еще не получившим правового отражения, это не означает, что в нем отсутствуют более общие черты, уже обусловившие формирование унифицированных правовых положений. Устанавливая нормы, применимые к непоименованному договору, следует исходить из основных системных принципов. Все гражданские обязательства делятся на группы по определенным нормообразующим основаниям от общего к частному. В связи с этим первостепенное значение приобретает исследование того, какие системные признаки, уже получившие законодательное отражение, присутствуют в новом правоотношении. Причем такой анализ должен проводиться в том же порядке, в каком формируется система договоров, - от общего к частному.

Методика анализа представляется следующей. Прежде всего любой непоименованный договор характеризуется родовыми признаками обязательства. Поэтому к нему применимы унифицированные положения об обязательстве. Далее, в силу того, что в нем присутствуют родовые черты гражданского договора, на него распространяются общие положения о договоре. Следующим системным уровнем является признак направленности (передача имущества в собственность, предоставление объектов гражданских прав во временное пользование, выполнение работ и оказание услуг и т.д.).

Примечание. Если непоименованный договор имеет новую, неизвестную ГК РФ направленность, его правовая база должна ограничиваться общими положениями об обязательстве и договоре. Если же непоименованный договор обладает направленностью, уже обозначенной в ГК РФ, к нему должны применяться унифицированные нормы, отражающие эту направленность.

Предположим, стороны заключили договор о передаче имущества в собственность на условиях оплаты, не соответствующих ни купле-продаже, ни мене, ни ренте. В таком договоре отсутствует набор признаков, характеризующих известные ГК РФ договорные типы. Однако в нем имеется признак направленности на передачу имущества в собственность. Данный признак обусловил унифицированное правовое регулирование, не зависящее от иных черт обязательства, которое должно применяться к указанному непоименованному договору. Аналогичный анализ должен проводиться на каждой следующей ступени классификации.

Если новое обязательство обладает признаком, положенным в основу предусмотренного в ГК РФ типа договора, значит, оно является непоименованным видом этого поименованного типа и к нему должны применяться унифицированные нормы, обусловленные типовым системным признаком*(14). Такая ситуация имеет место, когда договорный тип сформирован в законе на основе двух квалифицирующих признаков: общего (положенного в основу типа договора) и специального. Обязательство, характеризующееся типовым и иным специальным признаком, следует признавать непоименованным видом этого типа договора и применять к нему соответствующие общие нормы, не противоречащие его специфике. Например, согласно ст. 330 ГК РФ в основу определения неустойки положены два квалифицирующих признака: общий (способ обеспечения исполнения обязательства, считающийся одновременно мерой ответственности) и специальный (денежный характер). Соглашение о товарной неустойке представляет собой непоименованный вид неустойки, так как характеризуется родовым качеством неустойки, но не имеет специального признака. Поэтому к товарной неустойке должны применяться правила о неустойке, на которые не влияет денежная специфика. Так, в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 сказано, что к товарной неустойке применима ст. 333 ГК РФ о ее снижении.

Если же законодатель, сформулировав на основе родового квалифицирующего признака договорный тип с общими нормами, выделил отдельные виды этого типа договора на основе специальных признаков, то правоотношение с иным специальным признаком нельзя признавать непоименованным договором, так как оно подпадает под определение родового типа, не соотносимое с какой-либо спецификой. Например, договор купли-продажи, имеющий особенности, не отраженные в законе, необходимо считать поименованным обязательством купли-продажи, поскольку ее общие положения сформулированы в ГК РФ абстрактно по отношению к специальным признакам.

Примечание. Таким образом, к непоименованному договору должны применяться те унифицированные нормы, которые обусловлены присутствующим в нем системным признаком, уже использованным законодателем для формирования правовой базы.

В юридической литературе нет единства мнений о последовательности применения норм к непоименованному договору. Л.А. Лунц и И.Б. Новицкий исходили из того, что к нему применяются общие положения обязательственного права, нормы, регламентирующие типичные договоры, и, наконец, общие начала законодательства. Авторы предложили следующую последовательность: общие положения обязательственного права - норма сходного поименованного договора - аналогия права*(15). О.С. Иоффе полагал, что непоименованный договор, охватываемый одним из закрепленных в законе договорных типов, следует регулировать правилами о договоре этого типа; а договорное обязательство нового типа должно нормироваться по аналогии закона или аналогии права*(16). М.И. Брагинский, не считавший договоры, которые представляют собой разновидность урегулированного законом типа, непоименованными, писал: "К договорам, не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, необходимо применять прежде всего нормы сходного типа или вида договоров, а при их отсутствии - общие нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры <...> Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного) права не приводят к желаемым результатам, остается последняя возможность - воспользоваться аналогией права"*(17).

Думается, что последовательность, предложенная М.И. Брагинским, в большей степени соответствует гражданско-правовому принципу о приоритете специальных норм перед общими. Оговорку о применении общих положений об обязательствах и договорах только при отсутствии правил, регулирующих сходный договорный тип или вид, по нашему мнению, следует понимать в том смысле, что правила о сходном типе (виде) договора и общие положения применимы к непоименованному договору в совокупности, а в случае противоречия между ними преимущество следует отдавать специальным нормам.

Критикуя точку зрения М.И. Брагинского, А.Г. Карапетов и А.И. Савельев пишут: "Во-первых, какой смысл в выделении непоименованного договора, если к нему будут применяться нормы о схожем договоре? Во-вторых, это приводит к значительному и неадекватному подавлению договорной свободы. В-третьих, приоритетное применение норм о схожих поименованных договорах ввергает правоприменение в неопределенность. Неясно, какой уровень необходимой схожести требуется, чтобы нормы о поименованном договоре автоматически применялись к непоименованному договору. В-четвертых, такой подход не соответствует и европейской традиции договорного права. Таким образом, специальные нормы о поименованных договорах не должны применяться к непоименованному договору автоматически, без оценки их политико-правовой уместности в контексте договора с иной структурой прав и обязанностей и имеющих иную цель"*(18).

Перечисленные аргументы вызывают сомнения. Во-первых, непоименованные договоры создаются жизнью, экономическим оборотом. Задача законодателя и правоприменителя заключается лишь в том, чтобы обеспечить их справедливым и эффективным регулированием. Нормы о схожем договоре, не противоречащие специфике непоименованного договора, способствуют решению этой задачи. Во-вторых, договорная свобода не беспредельна, стороны не вправе вывести заключаемый договор из-под "юрисдикции" правил, справедливо регулирующих правоотношение. Поэтому адекватное применение к непоименованному обязательству соответствующих норм о схожем договоре не подавляет договорную свободу, а ограничивает злоупотребление ею. В-третьих, выяснение того, насколько правовая база схожего договора пригодна для непоименованного обязательства, действительно представляет непростую аналитическую задачу. Однако это бремя не является непосильным для юристов, в процессе правоприменения неопределенность устраняется и регулирование непоименованных договоров становится более справедливым.

В то же время следует согласиться с авторами в том, что нормы о поименованных договорах не должны применяться к непоименованному договору автоматически, без учета соответствия позитивного регулирования признакам непоименованного договора. О справедливом регулировании непоименованного договора можно говорить лишь в том случае, когда к нему применяется максимум норм, не противоречащих его специфике, и исключается применение положений, не соответствующих его особенностям.

Ю.В. Романец,

профессор кафедры гражданского и предпринимательского

права Южно-Российского института - филиала РАНХиГС

при Президенте РФ, доктор юридических наук

"Закон", N 5, май 2013 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 195, 196.

*(2) См.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 5. Харьков, 1954. С. 67.

*(3) Там же. С. 70.

*(4) Якушев В.С. Гражданский кодекс России (часть вторая) - продолжение формирования рыночного законодательства (общая правовая характеристика) // Российский юридический журнал. 1996. N 2. С. 22, 23.

*(5) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М, 2001. С. 324, 325.

*(6) См.: Шершеневич Г.Ф. История философии права. М., 1906. С. 95, 96.

*(7) См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. N 4. С. 18, 19.

*(8) См.: Сарбаш С.В. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 30.09.2007 N 8105/2007 // Правовые позиции Президиума ВАС РФ: избранные постановления за 2007 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. М., 2012.

*(9) Подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 323-326.

*(10) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М, 1998. С. 127.

*(11) Подробнее см.: Романец Ю.В. Этические основы права и правоприменения. М., 2012.

*(12) Там же. Раздел XII, п. XII.7.

*(13) Подробнее см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 20-30. Авторы предлагают также заслуживающий внимания детальный алгоритм анализа договора на предмет его непоименованности.

*(14) Такой точки зрения придерживается О.С. Иоффе (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М, 1975. С. 38). В то же время М.И. Брагинский и В.В. Витрянский исходят из того, что признание правоотношения непоименованным договором возможно лишь в том случае, когда отсутствует регулирование не только вида, но и соответствующего ему типа. При наличии специальной главы ГК РФ, а значит, и специального типа договора, какой бы ни была специфика соответствующего вида договора, он не может считаться непоименованным (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 328).

*(15) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М, 1950. С. 103.

*(16) См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 38.

*(17) Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С. 51, 52.

*(18) Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 40, 41.