Опционные оговорки о месте разрешения коммерческих споров (Н.Г. Елисеев, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 3, март 2013 г.)

Опционные оговорки о месте разрешения коммерческих споров

Статья посвящена обоснованию допустимости опционных оговорок в коммерческих отношениях; анализируется современная практика российских и английских судов.

Многие сложности, обременяющие внешнеэкономические договоры, вызваны недостаточной эффективностью юридических средств, обеспечивающих реализацию их условий. Пространственная разобщенность участников сделки, усугубленная коллизиями межгосударственных юрисдикций, нередко сводит на нет правовую значимость их соглашения. Преодолеть эти сложности можно с помощью так называемых опционных, или асимметричных, оговорок (optional or asymmetrical clauses) - включаемых в соглашение о подсудности или арбитражное соглашение (юрисдикционные соглашения) оговорок, в соответствии с которыми одна из сторон в порядке отступления от общих условий юрисдикционного соглашения получает исключительное право в случае возникновения спора по своему выбору обратиться в какой-либо третейский суд или в суды какого-либо государства. Это позволяет ей добиться рассмотрения спора там, где наиболее удобно с учетом актуальных обстоятельств. В частности, там, где гарантируется относительно быстрое разбирательство или разбирательство в судах государства, право которого применяется к спорным правоотношениям либо на территории которого находится доступное для взыскания имущество ответчика; если принятый по делу акт может быть исполнен за границей в упрощенном порядке, например как это происходит с судебными актами государств - участников Европейского союза.

Отсутствие аналогичных возможностей у противной стороны может оправдываться тем, что они для нее неактуальны, поскольку в договорных отношениях она выступает в качестве должника (приобретает в кредит товары или услуги); а также тем, что свобода выбора форм и места разрешения спора таит опасность процессуальных злоупотреблений, в частности созданием препятствий для разбирательства по реальному притязанию в одной юрисдикции посредством предъявления надуманных требований в другой юрисдикции. Классическая ситуация - требование об ответственности за неисполнение договора, которое начато или должно быть начато кредитором в одном форуме, нейтрализуется иском должника о признании договора недействительным в другом форуме.

Использование опционных оговорок связано с риском, так как суд может признать их недействительными. В связи с этим возникает вопрос: в какой мере принципы правового регулирования, конкретные нормы позитивного права препятствуют опционным соглашениям? Являются ли они в соответствии с нормами российского права абсолютно недействительными, ничтожными как нарушающие требования закона, в том числе конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ), право на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч. 1 ст. 47 Конституции РФ), принцип равенства (ст. 8 АПК РФ), или оспоримыми, когда их нейтрализация возможна по требованию заинтересованной стороны и при наличии достаточных оснований, например если процессуальное соглашение заключено в нарушение принципа свободы договора с пороками воли (под влиянием заблуждения, обмана или вследствие стечения тяжелых обстоятельств)?

Эта проблема была поднята в связи с постановлением Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1831/12, принятым по спору между ЗАО "Русская телефонная компания" и ООО "Сони Эрикссон Мобайл Коммюникейшнз Рус" (далее - дело ЗАО "РТК"). Спор возник из контракта, по которому общество "Сони Эрикссон" поставляло мобильные телефоны. В контракте содержалась оговорка о разрешении споров, предусматривающая среди прочего следующие положения: любой спор, возникший в связи с настоящим соглашением, который не может быть разрешен путем переговоров, будет окончательно разрешен в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой палаты (Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce) тремя арбитрами, назначенными в соответствии с этими Правилами. Арбитражная оговорка также не ограничивает право "Сони Эрикссон" обратиться в суд компетентной юрисдикции с иском о взыскании сумм задолженности за поставленную продукцию.

Как это следует из описательных частей судебных актов, принятых по данному спору, покупатель обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском, требуя от продавца заменить поставленные мобильные телефоны. Ответчик оспорил компетенцию суда, ссылаясь на арбитражную оговорку. Арбитражный суд города Москвы признал возражение ответчика обоснованным и определил оставить исковое заявление без рассмотрения по причине наличия соглашения сторон о рассмотрении спора третейским судом (п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ)*(1). Апелляционная и кассационная инстанции подтвердили законность и обоснованность этого определения*(2).

Президиум ВАС РФ в результате пересмотра дела в порядке надзора пришел к иному мнению: нижестоящие суды не исследовали действительность арбитражного соглашения с учетом наличия в нем положения, которое закрепляет право только одной стороны контракта - общества "Сони Эрикссон" (продавца) - передать споры на разрешение государственного суда. Такое пророгационное соглашение ставит общество "Сони Эрикссон" в преимущественное положение по сравнению с противной стороной, поскольку только ему предоставляет право выбора средства разрешения спора (частного арбитража или государственного правосудия), следовательно, нарушает баланс интересов сторон. В силу общих принципов осуществления защиты гражданских прав соглашение о разрешении споров не может наделять лишь одну сторону (продавца) контракта правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать вторую сторону (покупателя) подобного права. В случае заключения такого соглашения оно является недействительным как нарушающее баланс прав сторон. Следовательно, сторона, право которой нарушено таким соглашением о разрешении споров, также вправе обратиться в компетентный государственный суд, реализовав гарантированное право на судебную защиту на равных со своим контрагентом условиях*(3).

Это постановление вызвало повышенный интерес юристов и предпринимателей, что показывает, насколько затронутая в нем тема важна для коммерческой деятельности и адекватного правового регулирования. Постановление оценивается неоднозначно. Одни авторы его критикуют умеренно*(4) или более жестко*(5), другие, напротив, поддерживают, разъясняя и дополняя лежащие в его основе доводы*(6). Значительное место в публикациях занимают комментарии и разъяснения о том, что же Президиум ВАС РФ признал недействительным: (1) опционную часть дополнительной оговорки, лишающую его участника тех возможностей по выбору форума, которыми обладает его контрагент, (2) всю дополнительную оговорку или (3) все юрисдикционное соглашение, включая договоренность об арбитраже*(7). Такой интерес вполне оправдан, поскольку позиции, сформулированной в постановлении Президиума ВАС РФ, придана сила правовой нормы, имеющей обратную силу, и юристам-практикам надо знать, что эта норма предписывает.

Благодаря разъяснениям, которые были даны А.В. Егоровым, позиция Президиума ВАС РФ стала хотя и не менее спорной, но более понятной: недействительным признан ограничительный аспект опционной оговорки. Как полагает упомянутый автор, ВАС РФ рекомендует судам во всех случаях, когда в договор попало условие альтернативного характера, исходить из того, что оно является обоюдным и любые попытки придать ему односторонний характер не должны получать правовой защиты*(8).

Не совсем ясными остаются доводы, в силу которых ВАС РФ пришел к указанному выводу. Вряд ли можно считать достаточным обоснованием общую ссылку на нарушение принципа равноправия сторон. Проблема не сводится только к отысканию конкретной нормы АПК РФ или иного закона, к формальной ссылке на норму, которая препятствует асимметричной оговорке. Необходимо также показать, в чем суть соответствующего законодательного положения*(9), что именно оно предписывает применительно к данному случаю и что конкретно нарушает закон либо противоречит ему.

Далее мы проведем сравнительно-правовое исследование обозначенной проблемы и выясним, чем может быть обоснована допустимость или недопустимость асимметричных оговорок. При этом значительное внимание будет уделено анализу английских и французских судебных решений. Главная цель - понять, в силу каких соображений зарубежные суды исходят из допустимости асимметричных оговорок, и оценить, обусловлены эти соображения уникальными особенностями конкретного иностранного права, а потому не могут приниматься во внимание в иных правовых системах, или же они основаны на рациональном подходе и носят универсальный характер. Кроме того, детальный анализ - это реакция на вполне правильное замечание, сделанное в ходе дискуссии по поводу постановления ВАС РФ: сами по себе ссылки на то, что в зарубежных правопорядках границы свободы договора отстоят значительно дальше в вопросе об асимметричных (гибридных) оговорках, чем в России, убеждать не могут*(10). Конечно, доказывая или опровергая допустимость опционных оговорок, нельзя ограничиваться утверждением, что в английской практике такие оговорки признаются либо что французские суды считают их неприемлемыми. Следует разобраться, почему суды приходят к тому или иному выводу, а не руководствоваться слепо итоговым решением.

Негативное отношение к асимметричным оговоркам Президиума ВАС РФ схоже с позицией, занимаемой некоторое время английскими судами. Одно из последних решений, где она представлена, было принято по делу Tote Bookmakers Ltd. v. Development & Property Holding Co. Ltd*(11). Как полагал судья Гибсон, существенным признаком любой арбитражной оговорки является то, что она наделяет каждую сторону правом передать спор на рассмотрение третейского суда, а поскольку в данном деле возможность обратиться к арбитражу предусматривалась лишь для одной стороны - арендатора, но не для арендодателя, соглашения о передаче возможных споров на рассмотрение третейским судом не было.

Это мнение основывалось на более раннем решении по делу Baron v. Sunderland Corporation*(12), в котором судья Дэвис полагал, что необходимым признаком арбитражной оговорки является согласие каждой стороны на передачу споров в третейский суд и ее существенное свойство состоит в том, что любая сторона в случае возникновения спора может передать его в установленном порядке на рассмотрение третейским судом. Другими словами, оговорка должна предусматривать обоюдное право на обращение в арбитраж.

На первый взгляд отрицание опционных соглашений по причине установления в них неравных процессуальных возможностей кажется оправданным. Тем не менее английская судебная практика последних лет кардинально изменилась и в настоящее время признает их допустимость.

Новый подход был закреплен решением по делу Pittalis v. Sherefettin*(13). Обстоятельства этого дела по сути совпадали с теми, которые имели место в деле Baron v. Sunderland Corporation: и в том и в другом случае речь шла о споре из договора аренды, который среди прочего предусматривал для арендодателя возможность повысить размер арендных платежей, а для арендатора - право оспорить повышение путем обращения к арбитражной процедуре. Арендодатель повысил арендную плату, арендатор предпринял попытку это повышение оспорить. Возник вопрос о действительности арбитражной оговорки, предусматривающей лишь для одной из сторон право на третейское разбирательство.

Мотивируя необходимость отступления от сложившейся практики считать такие соглашения недействительными, суд указал на критику, которая была высказана в доктрине*(14) относительно прецедентов, отрицавших всякую возможность опционных соглашений, и представил иную оценку односторонности или двусторонности процессуального соглашения. По мнению суда, договор сторон, рассматриваемый в совокупности его условий, является в полной мере обоюдным: арендодатель защищен правом по своему усмотрению без обращения к арбитражу устанавливать размер арендной платы, арендатор защищен правом в случае несогласия с установленной таким образом арендной платой передать дело для разбирательства в третейский суд.

В деле NB Three Shipping Ltd. v. Harebell Shipping Ltd.*(15) речь шла о процессуальном соглашении, включенном в договор фрахтования. Среди прочего оно предусматривало компетенцию судов Англии по разрешению всех споров, которые могут возникнуть из договора фрахтования или в связи с ним, в том числе право фрахтователя обращаться в суды Англии. Судовладелец получал право передать на рассмотрение третейского суда любой из этих споров. Кроме того, он мог начать процесс в связи с данным договором в любом ином суде, который обладает компетенцией в соответствии с Брюссельской конвенцией 1968 г. о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам или в соответствии с другими конвенциями. В свою очередь фрахтователь отказывался от возражений, которые он может иметь в настоящее время или в будущем (в том числе со ссылкой на неудобное место разбирательства (forum non conveniens)), против судебных разбирательств, начатых судовладельцем в соответствии с условиями процессуальной оговорки. Он соглашался также на доставку судебных и иных связанных с договором фрахтования документов определенному лицу как своему агенту по указанному адресу в Лондоне. При этом он не мог без письменного согласия судовладельца заменить агента.

Очевидно, что судовладелец этими условиями был поставлен в гораздо более выгодное процессуальное положение по отношению к фрахтователю. Это обстоятельство было отмечено и самим судом, однако вопрос о действительности процессуального соглашения он не рассматривал, поскольку, во-первых, приняв во внимание автономию воли сторон и свободу договора, он исходил из принципиальной допустимости такого рода соглашений, а во-вторых, сами стороны спорили не о действительности соглашения, а о толковании его условий: сохраняет ли судовладелец право на обращение в третейский суд, если фрахтователь уже начал судебное производство; вправе ли судовладелец требовать его приостановления в соответствии со ст. 9(1) английского Закона об арбитраже 1996 г. В этом споре суд счел возможным удовлетворить требование судовладельца.

Заметим, что ст. 9(4) указанного Закона прямо исключает возможность приостановления судебного производства, если будет установлена ничтожность, недействительность или неосуществимость арбитражного соглашения. Заинтересованная сторона в названном деле вполне могла бы оспорить арбитражное соглашение, указав на явные нарушения процессуального равенства, если бы были шансы рассчитывать, что английский суд займет позицию, подобную той, на которую встал Президиум ВАС РФ в деле ЗАО "РТК". Но она этого не сделала, скорее всего, из-за отсутствия таких шансов.

Процессуальное соглашение, по сути больше похожее на то, которое было использовано в контракте с участием ЗАО "РТК", фигурировало в деле Law Debenture Trust Corp. PLC v. Elektrim Finance BV*(16). В нем речь шла о договоре, заключенном между лицом, выпустившим облигации, и гарантом (в деле они были обозначены как Elektrim), с одной стороны, и доверительным собственником, осуществляющим управление в интересах держателей облигаций, с другой стороны. Договор содержал условия, в соответствии с которыми каждая сторона имела право обратиться в третейский суд для разрешения любого спора, возникшего в связи с этим договором. Кроме того, в нем прямо указывалось, что к исключительной выгоде доверительного собственника и держателей облигаций предусматривается право указанных лиц по их усмотрению обращаться в суды Англии для разрешения споров, которые могут возникнуть из данного договора, а другая сторона отказывалась от права оспаривать компетенцию английского суда ссылкой на неудобство разбирательства в таком суде или по иным основаниям.

При осуществлении договора возник конфликт, для урегулирования которого гарант инициировал арбитражное разбирательство. После этого Law Debenture обратилась в английский суд с требованиями по поводу обстоятельств, в значительной мере совпадавших с теми, что уже стали предметом третейского разбирательства. Таким образом, встал вопрос о том, какое из начатых производств является приоритетным: вправе ли гарант требовать прекращения судебного процесса как начатого с нарушением арбитражной оговорки, или Law Debenture имеет право вести судебный процесс и требовать прекращения арбитражного разбирательства?

Как и в деле NB Three Shipping Ltd. v. Harebell Shipping Ltd., действительность процессуального соглашения стороны не оспаривали и вели дискуссию о надлежащем толковании его условий. В частности, представитель Elektrim полагал, что Law Debenture утрачивает право на обращение в суд по вопросам, разрешаемым арбитражем. В противном случае арбитражная оговорка становится односторонней, поскольку попытки со стороны Elektrim воспользоваться ею могли бы пресекаться по усмотрению противной стороны, как будто бы она обладает правом вето. Кроме того, в данных отношениях по причине различной государственной принадлежности спорящих сторон имелся особый интерес в использовании международного арбитража, а не судебного разбирательства.

Приведенные аргументы подчеркивают очевидное: процессуальное соглашение ставит его участников в неравное положение в части процессуальных возможностей по защите их интересов. Это обстоятельство не оставлено судом без внимания. В своем решении он констатировал, что в соответствии с условиями соглашения Law Debenture наделялась возможностями, которых нет у ее контрагента, а именно: она могла защищать свои права в суде или обратиться в арбитраж; ее нельзя принудить к третейскому разбирательству, если она по тому же предмету желает вести судебный процесс. Тем не менее суд не подверг сомнению действительность такого соглашения, в том числе учитывая решение по делу NB Three Shipping Ltd. v. Harebell Shipping Ltd. Более того, он признал неубедительными доводы противной стороны в пользу толкования его условий, при котором указанные возможности утрачиваются, если прежде обращения в суд было начато арбитражное разбирательство.

Таким образом, современная английская судебная практика демонстрирует принципиально иную оценку опционных соглашений: в ней поддерживается свобода процессуальных договоров, заключаемых в сфере предпринимательской деятельности, и признается юридическая сила соглашений, по которым одна из сторон получает процессуальное преимущество, а другая сторона отказывается от определенных процессуальных прав. Полагаю, что эта оценка обусловлена главным образом не уникальными свойствами английского права, а рациональными соображениями универсального характера - приоритетом свободы договора, связью материальных и процессуальных договорных условий, и потому она приемлема для других правовых систем, в том числе российской.

Действие принципа свободы договора не может ограничиваться исключительно материальной сферой, поскольку от решения процессуальных вопросов в значительной мере зависят материальные условия договора. В частности, оговорка о месте рассмотрения спора может учитываться при согласовании цены контракта и его прочих условий. Благоприятное материально-правовое положение одной из сторон контракта, например получающей кредит или инвестиции, оправдывает интерес ее контрагента в особых процессуальных привилегиях, которые позволяют с минимальными затратами и обременениями добиваться принудительного возврата своих вложений. Если же создание соответствующего процессуального режима недоступно, то планируемый контракт может оказаться чрезмерно рискованным и предполагаемый инвестор, скорее всего, откажется от его заключения. В итоге свобода договора не получит позитивного воплощения.

Вполне резонные пояснения в экономической и юридической необходимости асимметричных оговорок приводит Р.М. Ходыкин: "Обычно такие соглашения используются в договорах кредита и дают право выбора банку, а заемщик начинает утверждать, что он поставлен в неравное положение. В то же время здесь в защите нуждается именно банк: он отдал свои деньги и он должен будет обращаться в суд, если их не вернут. Зачем обращаться в суд (арбитраж) заемщику? Он уже получил деньги - какое требование он может предъявить (кроме различных злоупотреблений, например требований о признании договора кредита (залога) недействительным)? При обычном развитии событий банк должен иметь возможность выбирать, в какой суд идти, чтобы получить обратно заем"*(17).

В то же время свобода договора, реализуемая через опционную оговорку, не безгранична. Оговорка должна подчиняться общим требованиям, предъявляемым к арбитражным соглашениям или соглашениям о подсудности, в том числе в части определенности при обозначении форума, наделяемого компетенцией, или дел, подведомственность или подсудность которых изменяется. Можно согласиться с мнением французских юристов Ж. Барбе и П. Роше, которые полагают, что она не должна приводить к чрезмерному произволу со стороны, наделяемой правом выбора (бенефициара), и, следовательно, к непомерному обременению контрагента. Это имеет место, если оговорка наделяет бенефициара правом передать дело в любой арбитраж или государственный суд в любой части мира по его выбору или если она дает ему слишком много вариантов выбора. Такая оговорка считается недействительной. Однако если оговорка дает бенефициару лишь ограниченное число вариантов выбора, то она приемлема*(18). Это соображение подтверждается недавним решением Кассационного суда Франции от 26.09.2012*(19). Высшая судебная инстанция признала недействительным соглашение, в соответствии с которым одна сторона - банк оставляет за собой право предъявить иск по месту жительства другой стороны - клиента или в любом другом суде, который имел бы компетенцию в отсутствие указанного пророгационного соглашения. Обоснование: такое соглашение носит "потестативный" характер, т.е. устанавливает обязательство под условием, наступление которого зависит от лица, принимающего на себя обязанность, что прямо запрещено ст. 1174 ГК Франции; эта оговорка противоречит цели и окончательности пророгационного соглашения, предусмотренного ст. 23 Регламента 44/2001 от 20.12.2000.

В порядке авторского комментария заметим следующее. Сама по себе оговорка о праве обращаться в любой форум по усмотрению бенефициара еще не является тем чрезмерным несправедливым обременением противной стороны, которое дает основание для признания ее недействительной. Такое обременение потенциально: оно будет иметь место, если бенефициар выберет форум, который окажется чрезмерно неудобным для ответчика. Напротив, когда иск предъявляется в приемлемый для него орган, компетенцию такого органа вряд ли справедливо будет оспаривать по причине наличия в соглашении потенциальной опасности нарушения интересов одного из его участников. Такой подход к оценке опционных оговорок предполагает наличие возможности решать вопрос о компетенции на основании принципа forum non conveniens, благодаря которому ответчик вправе оспорить юрисдикцию, даже если она по формальным признакам является надлежащей. Эта возможность есть у судов общего права, но ее нет у судов в иных правовых системах, в том числе российской и французской, где юрисдикция, основанная на законе или соглашении сторон, не может быть оспорена доводами о неудобстве форума. Этим обстоятельством отчасти можно объяснить, почему в указанных системах проблема опционных соглашений решается постановкой вопроса об их действительности, поскольку иначе, если изначально исходить из действительности оговорки о праве обратиться в любой суд или арбитраж по усмотрению одной из сторон, любой произвольно выбранный орган, даже чрезмерно неудобный для ответчика, будет считаться надлежащим.

Обратимся к доводам Президиума ВАС РФ, которыми мотивируется вывод о недействительности опционного соглашения в деле ЗАО "РТК". По мнению высшей судебной инстанции, в силу общих принципов осуществления защиты гражданских прав соглашение о разрешении споров не может наделять лишь одну сторону (продавца) контракта правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать вторую сторону (покупателя) подобного права. Рассматриваемое соглашение ставит общество "Сони Эрикссон" в преимущественное положение по сравнению с противной стороной, поскольку только ему предоставляет право выбора средства разрешения спора (частного арбитража или государственного правосудия), следовательно, нарушает баланс интересов сторон. А значит, такое соглашение является недействительным как нарушающее баланс прав сторон.

В постановлении Президиума ВАС РФ не уточняется, какие именно общие принципы защиты гражданских прав препятствуют сторонам заключать опционные соглашения. По всей видимости, были приняты во внимание доводы ЗАО "РТК", оспаривавшего третейское соглашение как сделку, противную основам правопорядка, нарушающую императивные нормы о равенстве участников гражданско-правового конфликта, в том числе о равных процессуальных возможностях защиты нарушенного права.

Во всех цивилизованных государствах, включая Российскую Федерацию, признается ценность права на судебную защиту как важнейшей гарантии осуществления всех других прав и свобод. Конституция РФ гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод (ч. 1 ст. 46), и никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч. 1 ст. 47). В то же время Конституция РФ закрепляет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45), в том числе способами, проистекающими из свободы договора, автономии воли участников предпринимательской деятельности, диспозитивных начал гражданско-правовых и гражданско-процессуальных отношений*(20). Российское законодательство также закрепляет принцип равноправия сторон. На основе этого принципа регулируются гражданские правоотношения (п. 1 ст. 1 ГК РФ) и осуществляется судопроизводство в Российской Федерации. Стороны в процессуальных отношениях пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей (ст. 8 АПК РФ, ст. 12 ГПК РФ).

Нет сомнений, что никто не может быть лишен этих гарантий и прав. Под лишением*(21) в данном случае понимается всякое ограничение права помимо воли лица, обладающего этим правом, в том числе и посредством сделки, совершенной с применением насилия, обмана или использования его затруднительного положения; или если участник судебного или третейского разбирательства не получил возможность представлять доказательства либо давать объяснения. Таким образом, из общих принципов защиты гражданских прав следует запрет именно такого рода ограничений, но вовсе не тех, которые являются результатом свободного и осознанного выражения воли обладателя права и представляют собой распоряжение соответствующим правом, его использование.

Практически в любом соглашении можно найти положения, благоприятные для одной из сторон и в то же время обременительные для другой, обнаружить нарушение исходного баланса или симметрии правоотношения, в котором его участники обладают свободой и не связаны какими-либо юридическими обязательствами или обременениями помимо тех, которые установлены законом. Например, соглашение о подсудности спора из договора купли-продажи по местонахождению продавца неудобно для покупателя, поскольку исключается исходное право на рассмотрение предъявляемого к нему иска по месту его жительства, в особенности если суд находится на значительном расстоянии от этого места. Положение покупателя может оказаться еще более сложным, если договор при этом будет подчинен иностранному праву и в случае спора ему придется вести процесс за границей. Тем не менее он заключает такой договор, так как, взвесив все его условия в совокупности, находит его достаточно выгодным. Такие оговорки считаются допустимыми. Во всяком случае, их нельзя признать недействительными лишь по той причине, что они нарушают баланс, установленный законом, или установленное судебной практикой требование симметричности соглашений.

Заключая договор, стороны согласовывают свои интересы, оформляя их в виде взаимных прав и обязанностей, возможностей и обременений, которые выражают иной, индивидуальный баланс, определяемый субъективными потребностями. Этот баланс может создаваться не только за счет материально-правовых договоренностей, но и посредством процессуальных соглашений, поскольку такие соглашения способны влиять на материально-правовые отношения, в частности оговорка о порядке и месте разрешения спора может в значительной мере определять эффективность их реализации. Поэтому вряд ли будет правильно оценивать сбалансированность процессуального соглашения абстрактно, без учета материальных отношений, к которым оно относится. Устанавливаемое в нем неравенство процессуальных возможностей и обременений может быть компенсацией рисков, которым подвергается одна из сторон.

Свобода договора в сфере предпринимательской деятельности означает, что вопрос о том, сбалансированы ли материально-правовые и процессуальные условия договора, решается по усмотрению сторон. Если договор подписан, то действует презумпция: все его условия стороны обсудили и с ними согласились как с целостным комплексом. Это не исключает возможности оспаривать договор в целом или его отдельные части по предусмотренным законом основаниям (например, по ст. 178, 179 ГК РФ). Согласно принципу состязательности оспаривающая сторона несет бремя утверждения и доказывания соответствующих оснований.

Оспаривать допустимо в любом форуме, который обладает компетенцией в соответствии с законом или соглашением сторон. Например, сторона, полагающая, что арбитражная оговорка явилась результатом нарушения принципа свободы договора, может ее игнорировать и обратиться в суд для защиты своих материальных интересов. В этом контексте право на обращение в суд является неотчуждаемым. Оно абсолютно в части исследования вопроса о недействительности арбитражной оговорки. Этот вопрос может быть поставлен истцом при предъявлении иска в порядке объяснения, почему он вопреки наличию арбитражной оговорки обращается в суд, или в его ответе на возражение ответчика, оспаривающего компетенцию суда со ссылкой на арбитражную оговорку.

Исходя из вышесказанного полагать, будто бы арбитражная оговорка лишает сторону права на обращение в суд, ошибочно по двум причинам: во-первых, если оговорка является результатом соглашения сторон, то имеет место распоряжение правом, а не лишение права; во-вторых, за каждой стороной сохраняется право обратиться в суд и оспорить действительность оговорки.

В деле ЗАО "РТК", несмотря на наличие арбитражной оговорки, названное общество также не было лишено права обратиться в российский арбитражный суд. Его иск был принят к производству, и стороны имели возможность изложить свои соображения об арбитражной оговорке. Истец оспаривал арбитражное соглашение, утверждая, что оно противоречит основам правопорядка, поскольку нарушает императивные нормы о равенстве участников гражданско-правового конфликта, в том числе о равных процессуальных возможностях защиты нарушенного права.

По всей видимости, арбитражные суды первой, апелляционной и кассационной инстанций, отказав в признании арбитражного соглашения недействительным, сочли эти доводы неубедительными. В обоснование такой оценки с учетом результатов анализа, проведенного в настоящей статье, можно было бы привести следующие доводы. Истец, подписав контракт, согласился на все его условия, включая содержащееся в нем процессуальное соглашение о порядке разрешения споров. Его ссылка на нарушение императивных норм о равенстве участников гражданско-правового конфликта носит абстрактный характер, поскольку он не указал, в чем именно выражаются нарушения или состоит опасность таких нарушений в случае, если спор с его участием будет рассматриваться не в российском арбитражном суде в соответствии с нормами АПК РФ, а в третейском суде по Правилам примирения и арбитража Международной торговой палаты. Само по себе условие процессуального соглашения, предусматривающее для одной из сторон свободу выбора места рассмотрения спора, не может считаться нарушением равных процессуальных возможностей при защите нарушенного права, если при разбирательстве в избранном форуме гарантируется предоставление этих возможностей.

Н.Г. Елисеев,

доцент кафедры международного частного

и гражданского права МГИМО (У) МИД России,

кандидат юридических наук

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 3, март 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. определение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2011 по делу N А40-49223/11-112-401.

*(2) См. постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011 N 09АП-23188/2011-ГК; ФАС Московского округа от 05.12.2011.

*(3) См. постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1831/12.

*(4) См., напр.: Асосков А.В. Асимметричные оговорки о порядке разрешения споров: проблемы, порожденные постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 июня 2012 года N 1831/12 // Третейский суд. 2012. N 5. С. 122-136; Aitkulov T., Popelysheva J. The Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation rules on the validity of dispute resolution clauses with a unilateral option; Юридическая фирма "Гольцблат БЛП". Постановление ВАС РФ от 19 июня 2012 г. N 1831/12 (практика по разрешению споров), 2012; Панов А. Односторонние (опциональные) пророгационные соглашения недействительны не только в России // www.zakon.ru.

*(5) См., напр.: Ходыкин Р.М. К вопросу о действительности опционных арбитражных оговорок: по следам постановления Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. N 1831/12 // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2. С. 179-185; Он же. Гибридные оговорки о рассмотрении спора: Комментарий к постановлению ВАС РФ от 19 июня 2012 г. N 1831/12 // Вестник ВАС РФ. 2012. N 11. C. 60-70.

*(6) См.: Егоров А.В. Асимметричные оговорки о разрешении споров судебная практика заменяет на симметричные // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2. С. 186-195; Ищук И., Самойлов М. Опционная оговорка в практике ВАС РФ // Legal insight. 2012. N 9 (15) (www.arbitrations.ru).

*(7) См, напр.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 132-133; Егоров А.В. Указ. соч. С. 190.

*(8) См.: Егоров А.В. Указ. соч. С. 191.

*(9) Например, ст. 1 ГК РФ (принцип равенства сторон) или ст. 168 ГК РФ (ничтожность сделки, не соответствующей требованиям закона), на которые среди прочих в качестве юридического обоснования постановления Президиума ВАС ссылается А.В. Егоров (см.: Егоров А.В. Указ. соч. С. 182).

*(10) Егоров А.В. Указ. соч. С. 190.

*(11) [1985] Ch. 261.

*(12) [1966] 2 Q.B. 56.

*(13) [1986] 1 Q.B. 869.

*(14) В решении сделаны следующие ссылки: Russell on Arbitration, 20th ed. (1982); Mustill & Boyd, Commercial Arbitration (1982).

*(15) [2004] EWHC 2001 (Comm) // www.bailii.org.

*(16) [2005] APP.L.R. 07/01.

*(17) Ходыкин Р.М. К вопросу о действительности опционных арбитражных оговорок. С. 184-185.

*(18) См.: Барбе Ж., Рошер П. Опционные оговорки о способах разрешения споров: анализ с точки зрения французского и английского права // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1 (3). С. 119, 125.

*(19) Arret n 983 du 26 septembre 2012 (11-26.022) // www.courdecassation.fr.

*(20) Пункт 2 постановления Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 N 10-П.

*(21) От "лишать" - "отымать у кого что, отбирать... Лишают богатства, свободы, жизни" (см.: Даль В. Толковый словарь живаго великорускаго языка // www.slovardalja.net).