Экономика и уголовное право (И.А. Клепицкий, "Закон", N 8, август 2013 г.)

Экономика и уголовное право*(1)

Гражданское право призвано регулировать отношения в сфере коммерческого оборота, уголовное право призвано их охранять. Объем охраны не может быть произвольным, он меняется в зависимости от состояния экономики. Уголовные законы должны приносить пользу экономике. Российское экономическое уголовное право находится в зачаточном состоянии, ему предстоит длительное развитие. Проблемы с качеством закона сложнее, чем представляется на первый взгляд, и нет простых способов их решения, что убедительно показывает автор в настоящей статье.

Проблема защиты бизнеса от правоохранительных органов. Директива первая

В течение последних лет предметом острых дискуссий стал вопрос о роли уголовного права в правовой охране экономических отношений. Отмечается, что сотрудники правоохранительных органов при отсутствии разумных к тому оснований вмешиваются в хозяйственную деятельность, "кошмарят" бизнес, вымогают взятки, угрожая уголовным преследованием.

Делается вывод о том, что чрезмерные полномочия правоохранительных органов вредят экономике страны, лишают ее инвестиционной привлекательности, обусловливают бегство капитала за рубеж. Для решения проблемы предлагается максимально ограничить полномочия правоохранительных органов в сфере бизнеса. Находит широкую поддержку директива: отношения в сфере бизнеса должны регулироваться нормами гражданского, а не уголовного права.

Эта директива реализуется в многочисленных законах и судебных актах, в течение последних лет серьезно изменивших уголовное право и судопроизводство.

Обозначим основные вехи этих реформ.

1. Межотраслевые преюдиции. В 2008 г. Конституционным Судом РФ признана преюдиция судебных решений арбитражных судов в уголовном процессе. В 2007 г. С. был осужден за мошенническое приобретение аэронавигационного оборудования, установленного в аэропорту. До этого арбитражными судами сделки с означенным оборудованием были признаны законными, на что и указала защита в кассационной жалобе. Суд кассационной инстанции отказал в удовлетворении жалобы, не усмотрев нарушения преюдициальной силы ранее принятых судебных актов. В то время ст. 90 УПК РФ предусматривала преюдиционную силу в уголовном судопроизводстве только приговоров по уголовным делам, причем при условии, что установленные в них факты "не вызывают сомнений у суда". Конституционность ст. 90, в той мере, в которой она не придавала преюдициального значения в уголовном деле решениям арбитражных судов, была оспорена в Конституционном Суде РФ.

Определением КС РФ от 15.01.2008 N 193-О-П жалоба признана не подлежащей рассмотрению, поскольку для разрешения вопроса не требуется вынесения постановления. При этом суд указал, что ст. 90 УПК РФ регламентирует только преюдициальную силу приговоров по уголовным делам и никак не затрагивает вопрос о преюдициальной силе иных судебных актов. Сославшись на положения Конституции РФ о судебной власти и на ст. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" (обязательность судебных постановлений), на "требования правовой определенности", недопустимость "произвола судебной власти", суд в мотивировочной части определения указал, что факты, свидетельствующие о невиновности лица, должны быть отвергнуты "в должной процессуальной форме".

В практическом преломлении это означало признание преюдициальной силы всех судебных актов в уголовном процессе, что создало условия безнаказанности в случае совершения процессуальных мошенничеств*(2).

Получился замкнутый круг - для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам решения, вынесенного обманутым мошенниками судьей, необходим приговор по уголовному делу. Успех же уголовного судопроизводства невозможен ввиду преюдициальной силы этого решения.

Федеральным законом от 29.12.2009 N 383-ФЗ введена на законодательном уровне в уголовном процессе преюдициальная сила решений, принятых в рамках гражданского, арбитражного и административного судопроизводства, при этом преюдиция стала абсолютной и неопровержимой, слова "если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда" исчезли из ст. 90 УПК РФ.

Во многом благодаря позиции Следственного комитета (и убедительной аргументации Г.К. Смирнова*(3)) положение было исправлено (к сожалению, лишь частично и формально) Постановлением КС РФ от 21.12.2011 N 30-П, принятым по жалобам граждан В.Д. Власенко и Е.А. Власенко. Суд в порядке гражданского судопроизводства понудил их к продаже жилого дома. Постановление о возбуждении уголовного дела о мошенничестве (заявители утверждали, что судебное решение принято на основании фальсифицированных доказательств) было отменено по тому основанию, что принятое в порядке гражданского судопроизводства судебное решение имеет преюдициальную силу.

Конституционный Суд РФ по существу отказал в удовлетворении жалобы, но при этом в мотивировочной части указал, что "обстоятельства фальсификации доказательств как уголовно наказуемого деяния не составляют предмета доказывания по гражданскому делу. Данные фактические обстоятельства выходят за рамки объективных пределов законной силы судебного решения, вынесенного в гражданском судопроизводстве, и составляют предмет доказывания по уголовному делу, возбужденному по признакам соответствующего преступления".

Таким образом, суд пришел к выводу, что преюдициальная сила судебного решения не препятствует возбуждению дела о фальсификации доказательств (где срок давности два года), но препятствует возбуждению дела о мошенничестве (где срок давности десять лет). Каким образом гражданский суд мог при этом избежать проверки доказательств, на основании которых он вынес решение, остается загадкой. Ведь именно на основе этих доказательств суд сделал вывод о наличии договорных отношений между сторонами.

Логичнее было прийти к выводу, что именно факт мошенничества не составляет предмет доказывания по гражданскому делу и поэтому судебное решение не может иметь преюдициальной силы в уголовном судопроизводстве. Именно так этот вопрос решался раньше в российском праве и решается в праве других цивилизованных народов, где пределы освобождения от доказывания в уголовном процессе весьма скромные.

Практическое значение этого Постановления невелико, учитывая, что двухлетний срок исчисляется именно с момента фальсификации доказательства (его представления в суд), при этом существует множество способов затянуть гражданское и арбитражное судопроизводство, в особенности с учетом реформированных недавно норм о пересмотре судебных решений. В итоге наиболее тяжкие процессуальные мошенничества, не только посягающие на собственность, но и подрывающие авторитет судебной власти, во многих случаях остаются безнаказанными. При этом суды используются преступниками (не только мошенниками, но и, к примеру, вымогателями, которые доказательств не фальсифицируют, а вымогают их) как средство избежать наказания за совершенные ими преступления и... как способ его совершить.

Примечание. В итоге преюдициальная сила решений гражданских и арбитражных судов в уголовном процессе даже больше, нежели в гражданских и арбитражных судах, где преюдиция существует только для лиц, участвовавших в деле, в результате рассмотрения которого вынесено решение, имеющее преюдициальную силу.

Игнорируются веками выработанные принципы процесса, игнорируется тот простой и очевидный факт, что сторона обвинения (истец по уголовному иску*(4)) не была представлена при рассмотрении дела в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства и поэтому не может быть связана вынесенным по делу решением. Ведь судья, как в уголовном, так и в гражданском процессе, не инквизитор, он не представляет и не защищает ничьих интересов, в гражданском процессе царит практически безграничная состязательность.

Если при этом законопослушной и добросовестной стороне противостоит преступник, прибегающий к обману, насилию или угрозам, - этой добросовестной стороне нужна помощь государства, помощь полиции и публичного обвинения. Она не может противопоставить обман обману, насилие насилию, это запрещено законом. Серьезное преступление требует уголовного преследования и публичного обвинения, осуществляемого квалифицированными профессионалами, наделенными необходимыми полномочиями и вооруженными отработанными методиками расследования, криминалистической тактикой и техникой, искусством уголовного розыска.

Примечание. Следуя логике реформ, полицию и следствие следовало бы вообще упразднить и распустить за ненадобностью в угоду безграничной состязательности гражданского процесса.

Ведь с сугубо случайным обстоятельством - моментом вступления судебного акта в силу - нельзя связывать столь важное правовое последствие, как отказ государства расследовать преступление.

Смешиваются, в принципе, разные вопросы об ускорении и упрощении судопроизводства (преюдиция) и об исполнении (обязательности) судебных актов, требующие принципиально отличного подхода к их решению*(5). В итоге получаем отказ государства от его конституционной обязанности защищать права и свободы человека в целях упрощения судопроизводства и повышения авторитета судебной власти. Блага несопоставимые, да и авторитет мнимый. Если обращение в суд становится простым и надежным способом совершить мошенничество - что может в большей мере принизить авторитет судебной власти?

При таком подходе во избежание массовых злоупотреблений правильно было хотя бы предоставить потерпевшей стороне возможность противостоять злу силой, судебный поединок восстановить и ордалии. Хочешь использовать суд для завладения чужой вещью - будь готов к поединку и суду Божию, Бог рассудит, если власть отказывается.

2. Новый порядок преследования налоговых преступлений. Федеральным законом от 29.12.2009 N 383-ФЗ ограничены полномочия органов внутренних дел возбуждать уголовные дела о налоговых преступлениях, факт нарушения налогового законодательства предварительно должен быть установлен налоговым органом, направившим материалы в орган внутренних дел (при этом законодатель не заметил, что тем же Законом изъял дела о налоговых преступлениях из подследственности органов внутренних дел и передал их в подследственность Следственного комитета, работавшего тогда при прокуратуре).

Тем самым на законодательном уровне закреплена сложившаяся порочная практика, согласно которой уклонение от уплаты налогов может быть выявлено только в ходе налоговой проверки в результате изучения инспектором документов учета и отчетности. Иные способы выявления преступления, в том числе самые простые и доступные, к примеру сообщения граждан и иных лиц, рапорт полицейского, - все это отвергнуто как недопустимые поводы для возбуждения дела. Игнорируется обстоятельство, что налоговый инспектор не полицейский, он не только не способен, но и не вправе осуществлять разыскную деятельность. Создан стимул для ухода бизнеса в тень, что теперь не только более выгодно, но и проще и безопаснее. В той ситуации, когда подразделениям налоговой службы поставлена задача не обеспечить правопорядок при уплате налогов, а собирать больше налогов любыми способами, когда между ними устраиваются соревнования, кто больше налогов соберет принудительно, - правильно не попадать в поле зрения этой службы.

Следующим шагом в данном направлении мог бы быть запрет возбуждать уголовные дела о кражах иначе, как после истребования собственником краденой вещи в порядке гражданского судопроизводства.

3. Освобождение от уголовной ответственности за экономические преступления. Тем же законом предусмотрено императивное*(6) освобождение от уголовной ответственности за налоговые преступления в случае полной уплаты недоимки, пеней и штрафа, предусмотренных налоговым законодательством.

Примечание. Суть реформы - освобождение стало императивным, т.е. уклоняться от уплаты налогов разрешили, если есть деньги. По существу, это право откупиться от уголовного преследования.

Кроме того, если раньше для освобождения от уголовной ответственности по общим основаниям достаточно было возместить вред (недоимку возместить), то теперь нужно уплатить штраф и пени. Тем самым в Законе впервые нашла закрепление опасная и упречная в этическом отношении идея, что государство может наживаться на уголовном судопроизводстве и этот нездоровый доход может рассматриваться в качестве ординарного средства пополнения бюджета.

Таким образом, с одной стороны, снижается предупредительное воздействие уголовного закона. С другой стороны, государство получает нездоровый инструмент для пополнения бюджета, что может повлечь искажение задач и целей уголовной политики, что и происходит на практике.

Нельзя игнорировать и этический аспект. Уголовный закон призван воспитывать народ, а не развращать его. Если лицо, совершившее корыстное преступление, имеет деньги, нажитые так или иначе, - оно освобождается от ответственности. Если же денег у него нет (мало совершил преступлений) - будет строго наказан. Раз государство позволяет себе безнравственность в законодательстве, почему граждане должны соблюдать законы? Исключительно из страха перед наказанием? Но люди не трусливы по природе, нельзя переоценивать значение страха. "Угроза наказанием иногда полезна как напоминание увлекающемуся, как отрывок какого-нибудь чудного стиха или как чье-нибудь хорошее изречение, врезавшееся в памяти, навернувшееся в решительную минуту и оказывающее часто неожиданное влияние"*(7).

Примечание. Уважение к закону основано не на страхе перед наказанием, а на нравственном одобрении и принятии этого закона.

Следующим шагом в опасном направлении стал Федеральный закон от 07.12.2011 N 420-ФЗ, дополнивший УК РФ ст. 76.1.

Часть 1 этой статьи просто продублировала упомянутую норму об освобождении от уголовной ответственности за налоговые преступления. Зачем это сделано, сложно уяснить - вероятно, для отчета о проделанной полезной законодательной работе. Либо разработчики просто не учли того обстоятельства, что их идея уже реализована в примечаниях к ст. 198 и 199 УК РФ. Теперь освобождение от уголовной ответственности на основании примечаний к ст. 198 и 199 возможно на любой стадии уголовного судопроизводства до вынесения приговора в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 28 УПК РФ. Освобождение от уголовного судопроизводства на основании ч. 1 ст. 76.1 УК РФ при этом возможно лишь при условии, что "ущерб" возмещен до назначения судебного заседания (ч. 1 ст. 28.1 УПК). После его назначения дело можно прекратить уже только на основании примечаний к ст. 198 и 199 УК. В остальном и основания, и порядок, и правовые последствия тождественны, просто кодексы стали объемнее.

В ч. 1 ст. 28.1 УПК РФ по какой-то неясной причине сделана ссылка на ст. 24 и 27 УПК, предусматривающие иные основания прекращения уголовного преследования, в том числе и реабилитирующие (отсутствие события и состава преступления и др.). Полагаю, это нельзя интерпретировать в том смысле, что при отсутствии события или состава преступления дело подлежит прекращению только при условии, что подозреваемый до назначения судебного заседания совершит какие-либо платежи в бюджет. Просто законодатель не смог ясно изложить свою мысль в тексте закона, поэтому она остается непонятной для читателя. Можно предположить, что разработчики ст. 28.1 УПК РФ исходили из идеи своеобразной национализации взяток, перенаправления этого денежного потока из кармана чиновника в бюджет государства. Взятки же за прекращение уголовных дел берут как при наличии реабилитирующих оснований, так и при их отсутствии, просто при отсутствии размер взятки больше. Другого разумного объяснения ссылки в ст. 28.1 УПК РФ на ст. 24 и 27 УПК предложить не могу.

Дальнейшее развитие идея откупа от уголовного преследования получила в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ, согласно которой лицо освобождается от уголовной ответственности (опять же императивно), если уплатит в бюджет сумму, пятикратно превышающую доход или ущерб от преступления. При этом мнение потерпевших следует игнорировать в силу императивности нормы.

4. Ограничения на арест бизнесменов. Федеральным законом от 29.12.2009 N 383-ФЗ ограничено применение меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении налоговых преступлений. Применение этой меры пресечения разрешено лишь в исключительных случаях: 1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации; 2) его личность не установлена; 3) им нарушена ранее избранная мера пресечения; 4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда. Прочие обстоятельства (размер ущерба, неявки на допросы и др.) во внимание не принимаются. Для принятия решения о заключении под стражу обвиняемому сначала должны предоставить возможность скрыться от следствия.

Федеральным законом от 07.04.2010 N 60-ФЗ перечень преступлений, за совершение которых ограничено применение меры пресечения в виде заключения под стражу, значительно расширен, в этот перечень попали в том числе мошенничества, присвоения и растраты, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, т.е. предпринимателями и работниками коммерческих организаций в связи с осуществляемой ими предпринимательской деятельностью. Это первый закон, в котором законодатель прямо предусмотрел льготу для мошенников-предпринимателей, поставив под сомнение упразднение сословного строя и равенство всех перед законом и судом.

5. Реформа нормы о мошенничестве. Федеральным законом от 29.11.2012 N 207-ФЗ радикально пересмотрена норма о мошенничестве. Существенно смягчены наказания за некоторые виды мошенничества: мошенничество в сфере кредитования; мошенничество с использованием кредитных карт; мошенничество в сфере предпринимательской деятельности; мошенничество в сфере страхования; мошенничество в сфере компьютерной информации. Самое строгое наказание за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности в случае хищения суммы, не превышающей 6 млн. руб., - штраф в размере до 1 млн. руб. или законного годового дохода физического лица. Санкцией ч. 2 ст. 159.4 УК РФ предусмотрено также лишение свободы на срок до трех лет, однако это наказание не может быть назначено при отсутствии судимости или отягчающих обстоятельств, указанных в законе (ст. 56 УК). Принудительные работы при этом также не применяются, поскольку положения УК РФ об этом наказании не введены в действие. Любопытно, что в случае хищения суммы, не превышающей 1,5 млн. руб., по ч. 1 ст. 159.4 может быть назначено более строгое наказание в виде года ограничения свободы.

В итоге, если предприниматель обманет потребителя на 5 млн. руб. (например, "куклу" ему вручит) и будет изобличен - заплатит штраф до 1 млн. руб. Если же потребитель себе подобное позволит - наказывается лишением свободы на срок до десяти лет со штрафом в размере до 1 млн. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.

Примечание. Новый закон, творчески развивая принцип равенства всех перед законом и судом, предоставляет льготы не только предпринимателям, но и некоторым другим социальным группам, при этом даже заведомо во вред предпринимателям, и в особенности банкирам и страховщикам.

Так, даже неоднократные хакерские атаки на счета организаций в банках, если в каждом конкретном случае хакер берет не больше 1,5 млн., наказываются с учетом ст. 69 УК РФ самым строгим наказанием в виде ограничения свободы на срок до трех лет. Отбывая это наказание, ночью можно сидеть дома и грабить банки, а днем тратить награбленное.

Одновременно в ст. 159.2 УК РФ проявлена строгость к мошенникам, получающим выплаты. Типичные ситуации: сироту отчислили из института, она своевременно не сообщила об этом в собес; безработный устроился на разовую или временную работу, не сообщив в службу занятости; мама попросила дочку принести подложную справку о заниженных доходах для получения субсидии; молодая семья представила подложную справку о завышенных доходах для получения субсидии на покупку жилья; обналичивание материнского капитала (грань правомерного и неправомерного его использования весьма туманна, а выводы следствия и суда непредсказуемы). Крупный и особо крупный размер при совершении этого преступления определяются не по правилам ст. 159.1 (1,5 и 6 млн. руб. соответственно), а по правилам ст. 158 УК РФ (250 тыс. и 1 млн. руб.). В законе теперь прямо прописано деяние в форме бездействия: "путем умолчания о фактах, влекущих прекращение указанных выплат". Раньше в подобных ситуациях (с сиротами, безработными и т.п.) получателям социальных пособий нередко удавалось обосновать отсутствие вины и даже уйти от взыскания неосновательного обогащения. Согласно ст. 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки. Теперь в подобных ситуациях вопрос сразу же будет решаться в порядке уголовного судопроизводства.

Проблема защиты общества от экономических преступлений. Директива вторая

Практически единодушно исследователи отмечают негативные тенденции в сфере экономической преступности, причиняющей серьезный вред интересам граждан, государства и общества в целом, в том числе и интересам бизнеса. Экономическая преступность губительно влияет на экономику России, лишает ее инвестиционной привлекательности, обусловливает бегство капитала за рубеж, где бизнес куда более безопасен и предсказуем. Для решения проблемы предлагается криминализация и ужесточение наказаний. Отчасти это обусловлено обязательствами по международным договорам и рекомендациями международных организаций.

Тенденция эта более долгосрочная и глобальная, она охватывает не только нашу правовую систему, но и право других государств, развитых и развивающихся. Достаточно вспомнить законодательство о противодействии отмыванию денег, манипулированию рынком, использованию инсайдерской информации, коррупции, акционерным злоупотреблениям, законодательство о защите конкуренции и т.п.

Применительно к современному российскому праву нужно назвать:

1) антирейдерские Федеральные законы от 30.10.2009 N 241-ФЗ (дополнивший УК РФ нормами о нарушении порядка учета прав на ценные бумаги, воспрепятствовании осуществлению или незаконному ограничению прав владельцев ценных бумаг) и от 01.07.2010 N 147-ФЗ (предусматривающий ответственность за фальсификацию Единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета, фальсификацию решения общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества или решения совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества, внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений);

2) Федеральный закон от 27.07.2010 N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации";

3) Федеральный закон от 07.12.2011 N 419-ФЗ против регистрации однодневок;

4) Федеральный закон от 28.06.2013 N 134-ФЗ, реформировавший нормы об уголовной ответственности в сфере валютного контроля.

Законы эти в большинстве случаев представляются социально обусловленными, во многих заложены правильные идеи. Но и недостатки у них сходные. Главный из недостатков - низкий уровень юридической техники, чрезмерная сложность, препятствующие их эффективному применению. Соответствующим нормам предстоит длительное развитие и шлифовка. Хотя можно отметить и некоторые довольно опасные тенденции.

К примеру, законопроект N 292869-6, направленный на усиление борьбы за коррупционные преступления, недавно внесенный в Государственную Думу, предусматривает дополнение УК РФ ст. 164.1, предусматривающей суровые санкции за хищение бюджетных средств. Проблема с хищением бюджетных средств, "откатами" и "распилами", весьма острая. Но суровыми санкциями тут не поможешь. Такие хищения совершаются, как правило, с использованием административного ресурса, что серьезным образом препятствует их выявлению и расследованию. В итоге получим жестокую и никому не нужную расправу со стрелочниками, настоящие же игроки останутся при своем. Никому не будет лучше от такого закона. Кроме того, расшатывается наша и без того неустойчивая Конституция, в ст. 8 которой прямо указано: "В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности". Этот факт представляется весьма тревожным. Если законодатель не чувствует себя связанным Конституцией, то это уже не только правовая, но и политическая нестабильность.

Иногда две директивы сталкиваются и взаимно уничтожаются, борются, причем репрессивное направление нередко берет верх. Так, Федеральным законом от 07.12.2011 N 420-ФЗ была отменена ответственность за так называемую товарную контрабанду, что представляется вполне разумным, так как по сути это преступление в сфере финансов, за него уже предусмотрена адекватная ответственность в ст. 194 УК РФ (уклонение от уплаты таможенных платежей). Советская по происхождению норма о контрабанде (ст. 188 УК РФ) - это во многом наследие пресловутого железного занавеса, который давно сломан. Ее отменили. Но при этом новая ст. 226.1 УК РФ предусмотрела уголовную ответственность, в частности, за контрабанду "стратегически важных товаров и ресурсов" (наследие первых постсоветских лет, лицензирования и квотирования экспорта). Постановлением Правительства РФ от 13.09.2012 N 923 утвержден перечень этих товаров и ресурсов, в который вошли этиловый спирт, металлы, мясо, рыба, уголь, нефть, газ, пушнина, лесоматериалы и др. Федеральным законом от 28.06.2013 N 134-ФЗ вновь введена уголовная ответственность и за контрабанду денег (ст. 200.1 УК РФ). Таким образом, уголовная ответственность за "товарную" контрабанду была отменена, после чего в течение полутора лет фактически восстановлена.

Примечание. Самое тревожное - это нестабильность законодательства, его непредсказуемость, отсутствие единого плана, научно обоснованной уголовной политики, несерьезное отношение законодателя к такому опасному и сильному инструменту, как уголовный закон, а в конечном счете - к правам и свободам человека, которые именно этот закон ограничивает самым суровым образом.

Проблемы и их решения. Без директив

Главная беда России XX-XXI вв. - бюрократия и лозунговое мышление, когда вместо решения сложных задач с помощью компетентных специалистов власть выдвигает директивный "спасительный" лозунг и адресует его массам. Массы эту директиву, как правило, не слышат. Или слышат, но не одобряют (за редким исключением: вспомним кампанию против педофилов, воспринятую многими с энтузиазмом, сопоставимым с энтузиазмом охотников на ведьм*(8)).

Властную директиву воспринимают чиновники, ex officio обязанные претворять ее в жизнь. Уголовное право и уголовное судопроизводство чиновнику, не посвященному в их тонкости, представляются довольно простой материей, поэтому к помощи компетентных специалистов не прибегают. Это дорого и сложно, специалисту нужно доверие, он будет высказывать свое мнение, возражать, ему нужно платить деньги. Одно дело - починка холодильника или автомобиля, замена сантехники, стоматология: тут без специалиста не обойтись. Другое дело - уголовный или процессуальный закон, простой и понятный.

В результате работу поручают не авторитетному специалисту, а техническому исполнителю, которому при этом дают жесткие директивы, что именно и как именно он должен сделать. Потом законопроект принимается как есть, поскольку он является реализацией политической воли, одобренного лозунга, властной директивы.

Качество закона при этом не интересует ни чиновников, ни рядовых исполнителей, им важно показать свою лояльность и исполнительность - основные и жизненно важные свойства бюрократии. Собственно, они и не способны оценить его качество, так как не обладают для этого необходимыми знаниями.

Примечание. Некачественный закон не дает ожидаемых социальных последствий, нередко он так или иначе вредит. В результате выдвигается новый лозунг, подчас противоположный, - и правовая система попадает в полосу разрушительного прибоя.

Количество нормативных правовых актов превышает все разумные пределы. Законы не соблюдаются, растет аномия. Применение законов становится произвольным и избирательным, что крайне губительно для экономики, так как подрывается ее рыночная основа, вопросы решаются не в соответствии с простыми и понятными нормами права, а "по понятиям", с использованием административного ресурса, по блату, "на началах взаимности" и за взятки.

Обе рассмотренные директивы ошибочны. Для решения социально значимых проблем нужны не простые лозунги, а сложная уголовная политика, выработанная и реализуемая компетентными специалистами.

Криминализация и ужесточение наказаний - это само по себе зло, если оно не вызвано острой общественной потребностью. И нужно понимать, что строгость наказаний не является сдерживающим фактором. В большинстве случаев строгие наказания - это бессмысленная жестокость.

Отношения в сфере бизнеса действительно должны регулироваться нормами гражданского права. Но это вовсе не означает, что они не должны охраняться нормами уголовного права. Объем охраны может быть различным, но не произвольным, он диктуется уровнем развития экономики и другими факторами, в том числе конкуренцией на глобальном рынке.

Примечание. Общий подход прост: уголовные законы должны быть полезны для экономики, они должны создавать благоприятные условия для честных участников рынка (как для бизнеса, так и для потребителей) и минимизировать вред, причиняемый экономике обманом и злоупотреблениями.

Минимально необходимая для рынка гарантия - это неуклонное преследование разного рода воровства и других корыстных имущественных посягательств, поражающих интересы участников рыночных отношений. Если воровство дозволено - право собственности не существует, не может быть и здорового рынка. К сожалению, даже это простое требование у нас применительно к мошенничеству не реализовано, созданная веками система серьезно повреждена.

Эффективным запрещением воровства не ограничиваются задачи законодателя в условиях современной сложной рыночной экономики. Как известно, классический капитализм времен Адама Смита умер к середине прошлого столетия, уничтоженный революциями, депрессиями и мировыми войнами. Государство стало активно вмешиваться в экономику, эффективно ее регулировать.

В области уголовного права это вмешательство оказалось столь серьезным, что повлекло появление новой подотрасли уголовного права - хозяйственного уголовного права (Wirtschaftsstrafrecht, droit penal des affaires, droit penal Sconomique, diritto penale dell'economia, derecho penal economico)*(9). Отсутствие специального термина в английском языке во многом объясняется тем фактом, что соответствующие нормы в семье общего права воспринимаются в качестве естественной части уголовного права, причем дела рассматриваются, как правило, обычными судами и в обычном порядке (хотя на досудебных стадиях имеются серьезные отличия от обычного уголовного процесса).

Собственно, США можно назвать родиной современного хозяйственного уголовного права. Достаточно упомянуть американское законодательство о защите конкуренции, о ценных бумагах и биржах (инсайдерские злоупотребления, манипулирование рынком, необеспеченные чеки, финансовые пирамиды и т.п. и т.д.), об отмывании преступных доходов. Современное хозяйственное уголовное право весьма обширно, оно призвано защитить и защищает инвестиции, кредит, потребительский рынок, снижая экономические издержки, делая рынок более эффективным. Описать его в рамках журнальной статьи не представляется возможным, это непросто сделать даже в монографии*(10).

Можно отметить лишь тот факт, что в уголовном праве России наметилась тенденция к формированию подобной системы правовых норм. Нормы эти находятся в зачаточном состоянии. Они несовершенны в смысле юридической техники и поэтому (как и по другим причинам) в большинстве случаев не работают или, что еще хуже, работают неправильно.

Примечание. Отказаться от внедрения системы хозяйственного уголовного права в России вряд ли получится.

Это поставит Россию в неблагоприятные конкурентные условия на глобальном рынке. Попробую на примерах пояснить это:

1) не желаем бороться с банкротским злоупотреблением и легкомыслием - получаем дорогой кредит, разорительный для экономики, высокие риски неисполнения обязательств, банкротства по принципу "домино", маленькие прибыли и зарплаты;

2) не желаем бороться с акционерными злоупотреблениями и жульничеством на рынке ценных бумаг - получаем "недооценку активов", инвестиционный голод, бегство капиталов за рубеж. Если слово "вкладчик" ассоциируется со словом "обманутый", ожидать улучшения инвестиционного климата не приходится;

3) не желаем наводить порядок на потребительском рынке - получаем развращенного производителя и продавца, деградировавшего потребителя, производство недоброкачественных товаров, неконкурентоспособных на мировом рынке.

Нужно понимать, что уголовные санкции, которые применяются к преступникам (с гарантиями уголовного судопроизводства), могут быть значительно более эффективными, нежели альтернативные решения, связанные с мелочным бюрократическим администрированием (коррупционным по своей сути) или обязательным страхованием (которое для всех обременительно). Это наглядно видно, к примеру, из сравнения предварительной цензуры с наказанием за клевету. Уголовно-правовое воздействие в сфере бизнеса при условии, что закон разумен, прост и ясен, - это более либеральный и менее обременительный для бизнеса инструмент, нежели его возможные альтернативы.

Подчас бюрократическая регламентация столь тягостна для бизнеса, что он просто гибнет или уходит в тень, как это происходит у нас с мелким бизнесом. Свободные ремесла и профессии, некрупные крестьянские хозяйства (у которых нет средств содержать бухгалтерию) сейчас в принципе невозможны в правовом поле ввиду издержек бюрократического администрирования. Это очень серьезная социальная и экономическая проблема. В России можно быть бедным, можно быть богатым (сложно стать богатым, быть - проще), но крайне сложно быть зажиточным свободным человеком, который и составляет здоровую основу любой здоровой экономики, здорового общества и государства.

Не может быть эффективно функционирующего рынка без эффективной уголовно-правовой охраны ключевых его систем. Свобода и анархия - вещи несовместимые.

Конечно же, нельзя бездумно заимствовать нормы и институты из права развитых европейских государств. Но есть простые вещи, в которых национальная "специфика" неуместна и губительна. Конечно же, качественное законодательство не панацея, качественные законы автоматически не превратят Россию в процветающее общество и государство. Предстоит большая работа по развитию общей и правовой культуры. Необходим прежде всего выход из глубокого духовного кризиса.

Проблема в том, что без качественных законов шансы построить процветающее общество и государство равны нулю. Невозможна рыночная экономика при отсутствии правопорядка.

"Кошмарят" ли правоохранительные органы бизнес? Если сказать, что не "кошмарят", это будет неправдой. Причем "кошмарят" не только правоохранительные органы, но и иные органы исполнительной власти: налоговые, надзирающие, контролирующие... Судебные органы "кошмарят" непредсказуемостью судебных решений. Федеральные и местные законодатели "кошмарят" обилием законов, их непонятностью и социальной необусловленностью. К сожалению, российское государство нездорово, оно страдает унаследованной генетически хронической болезнью, которая погубила уже Российскую империю и СССР. Болезнь эта - чрезмерный бюрократизм. Именно бюрократия "кошмарит" в России бизнес и не только бизнес.

Болезнь лечится, просто нужно научить чиновника:

1) любить и уважать свой народ, в том числе и буржуазию;

2) верно служить ему, действуя профессионально, честно и нравственно;

3) решать реальные актуальные проблемы, а не придумывать их;

4) ставить посильные задачи, избегать непосильных;

5) уважать специалистов, советоваться с ними, оплачивать справедливо их работу.

Для начала можно сократить бюрократический аппарат раз в десять и поднять оплату труда тем, кто остался, раз в семь, чтобы у них не было классовой ненависти к буржуазии. Для развития экономики в России нужно, чтобы чиновник был зажиточным, добрым и ленивым. И не мешал этой экономике развиваться.

Поломка же уголовного и уголовно-процессуального кодексов не является эффективным лекарством от болезни, это не причина болезни, а ее печальное следствие.

Применительно к мошенничествам главные "кошмары" бизнеса связаны с мошенничествами при заключении государственных контрактов, когда в качестве хищения поставщикам, подрядчикам и т.п. вменяется извлечение практически любой выгоды из сделки. При этом констатируется обман относительно цены. Иногда дело доходит до абсурдных ситуаций, когда проводится экономическая экспертиза, тем или иным путем определяется "правильная цена" и констатируется сверхприбыль, извлеченная в результате мошенничества. Пути могут быть самые экзотические, к примеру экономист ссылается на среднюю рентабельность по отрасли, которую ФНС России публикует в качестве критерия для проведения налоговых проверок, считает рентабельность по сделке, затем разницу определяет как сверхприбыль. Продал ниже средней рентабельности - жди проверку ФНС. Продал дороже - обвинят в мошенничестве. Спасение в административном ресурсе, крепкой крыше, без которой доступ к государственному заказу чрезвычайно опасен.

Совершенно очевидно, что проблема тут не в уголовном законе, а в неправильном его применении. Обман может быть только относительно фактов. Цена товара до заключения сделки фактом еще не является, она является предметом согласования между сторонами, ее можно предполагать, но нельзя констатировать как факт. Соответственно, отсутствует необходимый признак состава преступления - способ его совершения. Реформирование нормы о мошенничестве не является адекватным средством достижения заявленной цели, проблема не в норме, а в ее систематическом неправильном применении, чему опять же немало способствует давление на следователей со стороны чиновников, требующих пресекать "распилы" и "откаты". И на подходе уже контрреформа, законопроект N 292869-6 с проектируемой ст. 164.1, предусматривающей суровые санкции именно за хищение бюджетных средств. Директивы снова сталкиваются. Полоса прибоя... Станет ли людям лучше от новых законов?

И.А. Клепицкий,

профессор Московского государственного юридического

университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук

"Закон", N 8, август 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Статья публикуется в авторской редакции.

*(2) Ситуация, когда сторона в процессе, действуя с корыстной целью, обманывает судью, который в результате выносит судебное решение, нарушающее имущественные права другой стороны. Это разновидность мошенничества хорошо изучена в немецком правоведении (Prozessbetrug) (см., напр.: Piech X. Der Prozessbetrug im Zivilprozess. Kiel, 1998). В нашей науке изучению данного вида мошенничества должного внимания не уделялось ввиду отсутствия до недавнего времени проблем, связанных с их квалификацией. Теперь же уголовное преследование подобных мошенничеств крайне затруднено, а подчас невозможно, если истекли сроки давности уголовного преследования за преступления против правосудия, сопряженные с мошенничеством, либо отсутствуют признаки таких преступлений.

*(3) См.: Смирнов Г.К. Регулирование института преюдиции в уголовном процессе нуждается в изменении // Уголовный процесс. 2011. N 8.

*(4) В.А. Рязановский, к примеру, совершенно справедливо отмечал: "Дела, которые начинаются в суде по обвинительному акту прокурора... несомненно, начинаются по иску стороны" (Рязановский В.А. Единство процесса. М., 2005. С. 53).

*(5) Совершенно прав П.А. Скобликов, когда отмечает, что "обязательность и преюдициальность судебных актов - это не тождественные свойства. Обязательность предполагает исполнение, а суд вообще (и тем более суд, рассматривающий уголовное дело) не является органом исполнения" (Скобликов П.А. Проблемы современной преюдиции: Арбитражный процесс блокирует уголовный? // Закон. 2010. N 4. С. 186).

*(6) "Императивность" тут и далее понимается в контексте, предложенном Л.В. Головко, различающим дискреционные основания освобождения от уголовной ответственности (когда решение об освобождении принимается по усмотрению должностного лица) и императивные основания (когда решение об освобождении принимается в обязательном порядке) (см.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 267).

*(7) Владимиров Л.Е. Уголовный законодатель как воспитатель народа. М., 1903. С. 32.

*(8) Собственно, охота за педофилами - это ренессанс охоты за ведьмами, как и борьба с пьянством и курением табака - рецидив знаменитого сухого закона. Корни правильно искать в идеях пассажиров Mayflower.

*(9) Подробнее см.: Клепицкий И. Terra incognita: "хозяйственное уголовное право" // Государство и право. 2005. N 9.

*(10) См.: Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М, 2005.