К вопросу об аффилированности негосударственного пенсионного фонда (Я.В. Карнаков, "Закон", N 10, октябрь 2013 г.)

К вопросу об аффилированности негосударственного пенсионного фонда

В последнее время ожесточились споры вокруг определения критериев аффилированности и целесообразности закрепления их закрытого перечня в законодательстве. В настоящей статье на конкретном примере автор показывает, как пробелы закона могут быть использованы для достижения видимой независимости между de facto взаимозависимыми организациями, прямо или косвенно участвующими в предпринимательской деятельности. Отдельное внимание уделяется проблеме признания аффилированности некоммерческих организаций по российскому праву. Выводы, сделанные по результатам исследования, могут оказаться полезными не только для правоприменителя, но и для законодателя при решении вопроса о реформировании норм об аффилированности.

Предлагаемая вниманию читателей статья посвящена исследованию частного вопроса: могут ли рассматриваться в качестве аффилированных лиц негосударственный пенсионный фонд (далее - НПФ) и его учредитель - коммерческая организация*(1)?

Этот вопрос, будучи на первый взгляд исключительно теоретическим, имеет тем не менее большое практическое значение. Согласно ст. 36.14 Федерального закона от 07.05.1998 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" (далее - Закон о НПФ) "управляющая компания, осуществляющая инвестирование средств пенсионных накоплений, обязана ... не являться аффилированным лицом фонда, специализированного депозитария либо их аффилированных лиц". Рассмотрим пример. Учредитель НПФ спустя какое-то время после его создания входит в одну группу лиц с управляющей компанией (далее - УК), т.е. становится для нее аффилированным лицом. Если мы признаем, что учредитель НПФ является его же аффилированным лицом, то в ситуации, когда этот учредитель входит в одну группу с УК (становится ее аффилированным лицом), для такой УК вступают в силу ограничения, предусмотренные Законом о НПФ.

Забегая вперед, отметим, что мы не рассматриваем (в отсутствие особых условий) в качестве аффилированных лиц сам НПФ и его учредителя. К такому выводу мы пришли на основе анализа действующей модели российского законодательства об аффилированных лицах и о группе лиц, которая практически полностью исключает возможность признавать наличие аффилированных лиц у некоммерческих организаций.

Правовое положение НПФ на сегодняшний момент определяется двумя основными законодательными актами: уже упоминавшимся Законом о НПФ и Федеральным законом от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Закон о НКО). Эти нормативно-правовые акты устанавливают, что НПФ является некоммерческой организацией, которая не имеет уставного (складочного) капитала, а также акций или долей. Учредители НПФ не вправе давать ему обязательные для исполнения указания.

Статья 7 Закона о НКО содержит следующие положения: "...фондом признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов и преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные или иные общественно полезные цели. Имущество, переданное фонду его учредителями (учредителем), является собственностью фонда. Учредители не отвечают по обязательствам созданного ими фонда, а фонд не отвечает по обязательствам своих учредителей... Особенности создания и деятельности фондов отдельных видов могут устанавливаться федеральными законами о таких фондах".

Аналогичные положения предусмотрены и ст. 4 Закона о НПФ: "Учредители (учредитель) не имеют прав на переданное фонду имущество, которое является собственностью фонда. Фонд отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом".

Примечание. Таким образом, в отличие от хозяйственных обществ, участники которых имеют к ним обязательственные права требования, учредители НПФ никаких прав (вещных, обязательственных, иных имущественных) на имущество, переданное фонду, не имеют.

Учредители также не вправе давать НПФ обязательные для исполнения указания, поскольку цели его деятельности исчерпывающим образом определены в законодательстве и уставе фонда*(2); сама же деятельность НПФ должна строго соответствовать таким целям.

Понятие аффилированных лиц дает ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции): "Аффилированными лицами юридического лица являются ... лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо". Основания для признания лиц входящими в группу лиц установлены ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Таким образом, аффилированными лицами юридического лица являются лица, которые:

- прямо поименованы в ст. 4 Закона о конкуренции в качестве аффилированных лиц или

- входят в одну группу лиц по правилам ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Исчерпывающий перечень оснований для признания лиц аффилированными содержится в ст. 4 Закона о конкуренции.

Аффилированными лицами юридического лица являются:

- член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Примечание. Мы считаем, что ни по одному из оснований, указанных в ст. 4 Закона о конкуренции, коммерческую организацию - учредителя НКО (в данном случае - НПФ) нельзя признать аффилированным лицом такой организации (фонда).

Тем не менее, чтобы доказать правомерность нашей позиции, представляется необходимым убедиться в том, что НПФ и его учредитель (коммерческая организация) не будут аффилированными и по такому основанию, как "лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо".

Как мы полагаем, учредитель НПФ (коммерческая организация) не входит в ту же группу лиц, что и учрежденная им некоммерческая организация (НПФ). Это исключает возможность признания таких лиц аффилированными по следующим причинам: мы полагаем, что коммерческую организацию - учредителя НКО (НПФ) нельзя признать входящей в одну группу лиц с такой некоммерческой организацией ни по одному из оснований, содержащихся в ст. 9 Закона о защите конкуренции.

- Первое основание: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое либо юридическое лицо, если такое лицо в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц (в том числе на основании письменного соглашения), имеет более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале данного хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Такое основание не подходит под описанную ситуацию, поскольку НПФ не является хозяйственным обществом и не имеет акций, долей и уставного (складочного) капитала.

- Второе основание: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое либо юридическое лицо, если такое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Данное основание также невозможно применить, поскольку НПФ не является хозяйственным обществом.

- Третье основание: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое либо юридическое лицо, если такое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с ним договора вправе давать ему обязательные для исполнения указания.

И это основание не подходит под описанную ситуацию, поскольку НПФ не является хозяйственным обществом и его учредители не вправе давать ему обязательные для исполнения указания.

- Четвертое основание: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица.

Не относится к рассматриваемой ситуации.

- Пятое основание: хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое либо юридическое лицо, если по предложению такого лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства).

Не относится к рассматриваемой ситуации.

- Шестое основание. Хозяйственное общество и физическое либо юридическое лицо, если по предложению такого лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества*(3).

Не относится к рассматриваемой ситуации.

Подпункт 6 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции предусматривает: "Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков ... хозяйственное общество (курсив наш. - Я.К.) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества".

Действующее законодательство о конкуренции не раскрывает значение термина "хозяйственное общество". Чтобы определить его, следует руководствоваться положениями Гражданского кодекса РФ. Пункт 3 ст. 66 ГК РФ указывает: "Хозяйственные общества могут создаваться в форме акционерного общества, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью". Следовательно, иные организационно-правовые формы юридических лиц, создаваемых по российскому законодательству, не относятся к хозяйственным обществам и к ним не могут применяться положения законодательства Российской Федерации о хозяйственных обществах.

По смыслу п. 2 ст. 50 ГК РФ хозяйственные общества принадлежат к категории коммерческих организаций; правовое регулирование деятельности последних существенным образом отличается от правового регулирования деятельности НКО, к числу которых относятся и НПФ.

Как мы полагаем, положения подп. 6 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции подлежат буквальному толкованию и не применяются к НПФ и физическому либо юридическому лицу, даже если по предложению такого лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа фонда либо совета фонда (ст. 29 и 30 Закона о НПФ).

- Седьмое основание: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Не относится к рассматриваемой ситуации.

- Восьмое основание: лица, каждое из которых по какому-либо из вышеуказанных признаков входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из вышеуказанных признаков.

Не относится к рассматриваемой ситуации.

- Девятое основание: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в основаниях 1-8 входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Не относится к рассматриваемой ситуации.

Примечание. Таким образом, нормативно-правовые акты, регламентирующие аффилированность юридических лиц, не предусматривают по общему правилу, что коммерческая организация - учредитель НКО (НПФ) и данная НКО (данный НПФ) могут быть признаны аффилированными лицами.

В последнее время активно обсуждается вопрос о реформировании и акционировании НПФ, которые должны быть реорганизованы в открытые акционерные общества и стать участниками системы страхования (по аналогии с существующей сейчас системой страхования вкладов). В результате акционирования НПФ получат статус хозяйственных обществ, и на них в полной мере будут распространяться нормы Закона о конкуренции и Закона о защите конкуренции, касающиеся аффилированности. Следовательно, вопрос об аффилированности НПФ и его учредителя (участника) может быть кардинальным образом переосмыслен.

Также стоит заметить, что в экспертных кругах продолжается дискуссия о том, следует ли провести ревизию общего подхода к понятию аффилированности, включив в текст новой редакции гл. 4 ГК РФ отдельную статью об аффилированных лицах. Предлагается, во-первых, в нормах этой статьи рассматривать аффилированных лиц физических и юридических лиц без привязки к осуществлению ими предпринимательской деятельности. Во-вторых, предлагается использовать широкую судебную дискрецию относительно признания аффилированными формально независимых друг от друга лиц. Это, как нам представляется, возможно в ситуации, когда суд смотрит не на форму, а на содержание правовых отношений сторон. И хотя данный подход остается спорным, сохраняя возможность злоупотреблений при признании аффилированными формально независимых лиц, тем не менее он позволит исключить возможность обхода сторонами норм об аффилированности путем создания лишь видимой независимости сторон.

Я.В. Карнаков,

старший преподаватель кафедры

гражданского права СПбГЭУ, LL.M.

"Закон", N 10, октябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Ситуация, когда учредителем НПФ выступает коммерческая организация, встречается довольно часто.

*(2) В п. 1 ст. 2 Закона о НПФ указано: "Негосударственный пенсионный фонд (далее - фонд) - особая организационно-правовая форма некоммерческой организации социального обеспечения, исключительными видами деятельности которой являются:

- деятельность по негосударственному пенсионному обеспечению участников фонда в соответствии с договорами негосударственного пенсионного обеспечения;

- деятельность в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию в соответствии с Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" и договорами об обязательном пенсионном страховании;

- деятельность в качестве страховщика по профессиональному пенсионному страхованию в соответствии с федеральным законом и договорами о создании профессиональных пенсионных систем".

*(3) Для уставов многих НПФ характерна ситуация, когда совет фонда как высший орган его управления (ст. 29 Закона о НПФ) формируется по предложению учредителей фонда.