Борьба с ограничением конкуренции в Европейском Союзе: новые возможности для российского бизнеса (Э. Буллион, И.В. Никифоров, "Закон", N 7, июль 2013 г.)

Борьба с ограничением конкуренции в Европейском Союзе: новые возможности для российского бизнеса

Неизбежным следствием вовлечения российских предпринимателей в товарооборот между Россией и странами ЕС стал риск возникновения убытков, вызванных нарушением антимонопольного законодательства ЕС иностранными контрагентами. Существенное значение в борьбе с такими нарушениями имеет деятельность Еврокомиссии, заключение которой может быть положено в основу судебного решения по делу о взыскании с монополиста причиненного вреда. Однако в последнее время в Европе все чаще используются частноправовые механизмы привлечения к антимонопольной ответственности. О причинах этого рассуждают авторы в настоящей статье.

Картельные сговоры - незаконные соглашения между предприятиями, имеющие своей целью удержание цен на их продукцию или услуги, - прямо противоречат закону и считаются нарушением правопорядка Европейского Союза, а равно каждой из стран ЕС в отдельности. Аналогичные правила действуют в США и большинстве других государств, в том числе в России.

Незавидная роль доноров монополистических картелей отводится заказчикам их продукции и услуг. Зачастую заказчиков злонамеренно вынуждают переплачивать годами - до тех пор, пока картель не будет обнаружен и его участники не будут привлечены к ответственности.

Выступая на Пятой международной конференции по конкуренции (Брюссель, февраль 2013 г.), генеральный директор дирекции по конкуренции А. Итальенер отметил, что деятельность картелей причиняет экономике ущерб, который нельзя назвать абстрактным или теоретическим, это реальный ущерб огромного размера*(1).

Примечание. В 2008 г. Европейская комиссия подсчитала, что монопольная надбавка обходится европейским потребителям и предприятиям в сумму порядка 25-69 млрд. евро ежегодно. Основываясь на этих данных, можно сделать вывод, что в отношении России, чей импорт из ЕС составляет около 6% всего экспорта Евросоюза, такие экономические потери составляют от 2 до 4 млрд. евро в год.

Для пострадавших от картельного сговора не существует специальной процедуры или программы, в рамках которой государство производило бы реституцию частных потерь от нарушения конкуренции. Реституция в таких случаях не производится нигде, в частности в ЕС Комиссия не осуществляет подсчета убытков, причиненных картельным сговором отдельным потерпевшим. Как отметил А. Итальенер, "конечно, органы по защите конкуренции не осуществляют такие расчеты в рамках привлечения к ответственности за картельный сговор. Даже в тех случаях, когда для целей доказывания факта правонарушения от антимонопольного органа требуется исследовать последствия такого нарушения для рынка, исследование производится только в отношении последствий для рынка в целом, а не в отношении подсчета убытков отдельного потерпевшего"*(2).

Примечание. Таким образом, потерпевшие от картельного сговора не могут рассчитывать на компенсацию из сумм взысканных штрафов. Взыскание убытков от картельного сговора есть шанс получить только через частноправовое производство.

Если в США, где существует возможность подавать иски от имени всех потерпевших (классовые иски), взыскание производится путем создания фонда распределения компенсаций пострадавшим потребителям, которым управляет независимый администратор, то в Европе для взыскания убытков, причиненных нечестными монополистами, в дело требуется вступать каждому конкретному пострадавшему.

В чем сила частных исков?

Согласно рабочим материалам Американского антимонопольного института (AAI) (декабрь 2011 г.), лишь около 40% наценки картеля изымается через административные санкции. Таким образом, даже после привлечения к ответственности и уплаты всех взысканий картели тем не менее остаются в солидном плюсе. Экстраполируя данные AAI (38%) на европейские картели*(3), можно оценить, что после уплаты штрафов участники сговора сохраняют от 15,5 до 42 млрд. евро ежегодно - за счет европейской экономики. Для отдельных предприятий-заказчиков это может означать убытки, исчисляемые десятками миллионов евро.

По словам А. Итальенера, "публично-правовые и частноправовые процессы являются взаимодополняющими инструментами в рамках привлечения к ответственности нарушителей законодательства о защите конкуренции... нам необходимы оба вида правоприменения"*(4).

Европейский регулятор обнародовал методические указания - Руководство по исчислению ущерба (Белая книга 2008 г.). В июне 2011 г. также были проведены общественные слушания по проекту руководящего документа об исчислении ущерба при участии ученых и практиков в области экономики, а также судей государств - членов ЕС.

Об этой политике говорится и в пресс-релизах Комиссии. Например, в материалах по итогам расследования деятельности производителей компрессоров для холодильников отмечается: "Любое лицо или фирма, пострадавшие от описанной монополистской деятельности, могут предъявить иск в судах государств-членов и требовать возмещения убытков. Как прецедентное право Суда Европейских сообществ, так и Регламент Совета 1/2003 подтверждают, что по делам, рассматриваемым внутригосударственными судами, решение Комиссии является обязательным доказательством того, что указанная деятельность имела место и была незаконной. Несмотря на то, что Комиссия наложила штрафы на указанные компании, убытки частных лиц подлежат взысканию без сокращения на сумму наложенного Комиссией штрафа".

Главным прецедентом в вопросе защиты пострадавших от деятельности картелей является дело Суда Европейских сообществ Courage v. Crehan (2001), в соответствии с решением по которому любое предприятие в ЕС, экономически пострадавшее от нарушения конкуренции, вправе обратиться к правосудию по этому вопросу и получить компенсацию. Каждое государство - член ЕС должно наделить свои суды компетенцией для рассмотрения таких споров о нарушении конкуренции и предусмотреть возможность рассматривать решения Комиссии как преюдициальные акты в части доказывания факта существования картеля и незаконного характера его деятельности.

Примечание. В судах Англии и Уэльса истцы уже сформировали устоявшуюся практику взыскания убытков по делам о нарушении конкуренции. Это произошло благодаря комбинации благоприятных факторов, включая институты солидарной ответственности, обязательного раскрытия информации, адвокатского гонорара по результату и начисления процентов на сумму убытков.

Только за последние три года в суды Англии и Уэльса были направлены иски о взыскании убытков в связи с нарушающей конкуренцию деятельностью в таких сферах, как воздушные грузовые перевозки, производство углеродной продукции, автомобильных стекол, метионина, парафина, технических полиэтиленовых пакетов и нефтеналивных шлангов. Размер компенсаций в подобных делах может исчисляться сотнями миллионов.

Другие государства - члены ЕС также стали местом рассмотрения антимонопольных дел по частным искам. Хороший пример - Германия и Голландия, где прошло несколько таких разбирательств. Вполне возможно (имея в виду необходимость снятия возможных юрисдикционных барьеров), что иск пострадавшего от картельного сговора из одного государства - члена ЕС к участнику картеля из другого государства будет рассматриваться нейтральным судом в третьей стране.

Примечание. Прекрасным примером взаимодополняемости публично-правовых и частноправовых средств борьбы с картелями является дело производителей листового стекла.

В феврале и марте 2005 г. внезапные проверки регулирующих органов застали врасплох сотрудников европейских дочек компаний Asahi и Guardian, а также Pilkington, Saint-Gobain и офиса Европейской ассоциации производителей листового стекла. После череды инспекций компания Asahi и ее европейская дочерняя структура Glaverbel (недавно переименованная в AGC Flat Glass Europe) подали заявление о сотрудничестве с расследованием Еврокомиссии в соответствии с Правилами об иммунитете от штрафов и снижении штрафов в делах о картелях 2002 г. (EC 2002 Leniency Notice).

Эти организации производили листовое стекло, предназначенное для строительства, в том числе обыкновенное полированное стекло, стекло с уменьшенным светопропусканием, ламинированное и зеркальное стекло.

В 2004 г. продажи "стекольных картелистов" контрагентам в европейской экономической зоне составляли 1,7 млрд. евро. Основными покупателями листового стекла для строительства выступают предприятия, использующие его для изготовления своей продукции, например стеклопакетов, огнеупорного стекла и зеркал.

Компании Asahi, Guardian, Pilkington и Saint-Gobain, имея в своем распоряжении как минимум 80%-ную долю рынка листового стекла в европейском экономическом пространстве, несколько раз согласованно подняли, установили минимальные цены и закрепили между собой другие коммерческие условия также в целях увеличения цен на продукцию и их фиксации на высоком уровне. Заключив соответствующие соглашения, они следили за их неукоснительным выполнением.

Среди обнаруженных по этому делу доказательств есть, в частности, свидетельства, в деталях рассказывающие о нескольких встречах в ресторанах и отелях различных европейских государств, в ходе которых представители Asahi, Guardian, Pilkington и Saint-Gobain обсуждали и согласовывали уровни и временные рамки увеличения цен (в том числе и то, какой из участников картеля первым взвинтит цены), желаемые и минимальные цены и (или) обменивались важнейшей коммерческой информацией.

Похожая ситуация возникала и в США. В 2008 г. шесть истцов - прямых покупателей продукции из стекла предъявили исковые требования от своего имени и от имени всех тех, кто покупал в США листовое стекло для строительства у компаний AGC America Inc., AGC Flat Glass North America Inc., Guardian Industries Corp., Pilkington North America Inc., Pilkington Holding Inc. и PPG Industries между 1 июля 2002 г. и 31 декабря 2006 г. В иске утверждалось, что ответчики контролировали примерно 75% всего рынка США по продаже листового стекла и договорились зафиксировать цены на свою продукцию через введение целого ряда перекрывающих друг друга надбавок и индексацию цен.

В заявлении указано, что начиная с июня 2002 г. ответчики выравняли цены на продукцию независимо от региона продажи, согласовав одинаковый процент увеличения цен и идентичный размер надбавок, действуя, как выразился суд, единой "виртуальной шеренгой". Истцы сообщили суду, что такая система сохранения цен действовала до февраля 2005 г., когда органы Еврокомиссии провели проверки участников европейского рынка листового стекла для строительства.

Сбор доказательств по делам о картельных сговорах

Основная сложность в антимонопольных процессах - доказывание размера причиненных убытков. Решение регулятора имеет преюдициальное значение с точки зрения факта нарушения, однако сами материалы расследования являются конфиденциальными. Такой подход принят, поскольку добытые в ходе выемок и обысков документы часто являются коммерческой тайной компании, т.е. не предназначены для публичного доступа. Обычно для определения размера убытков адвокаты истцов привлекают специализирующиеся на судебно-бухгалтерской экспертизе фирмы и определяют сумму требований, опираясь на их расчеты.

Примечание. Тем не менее недавно в европейской практике произошло поистине знаковое событие, которое может существенно облегчить истцам отстаивание своих интересов в таких процессах. Речь идет о решении судьи Рота по делу National Grid v. ABB (2012), которое рассматривалось в Высоком суде Лондона. Лица, выступавшие истцами в процессе о картельном сговоре в сфере поставок комплектных распределительных устройств с элегазовой изоляцией (КРУЭ), ходатайствовали о раскрытии документов, предоставленных ответчиками, и просили открыть доступ к материалам административного разбирательства Еврокомиссии, полученным в ходе расследования картеля на рынке КРУЭ.

Английский суд сопоставил значимость раскрытия информации с необходимостью обеспечить надлежащее исполнение программы защиты и постановил раскрыть некоторые из запрашиваемых документов, сославшись на правовую позицию, сформулированную в решении Европейского суда правосудия по делу Pfleiderer AG v. Bundeskartellam (2011).

Указанный прецедент дает истцам надежду на то, что их запросы на получение доступа к официальным документам, находящимся у ответчиков, имеют хорошие перспективы в рамках английской системы правосудия. Предположительно в этих документах могут содержаться конкретные цифры, доказывающие справедливую цену, а стало быть, и размер монополистической надбавки. Безусловно, это поможет им в доказывании причиненных убытков.

Однако предписанное раскрытие информации не было всеобъемлющим и показало, что на истце лежит бремя обоснования применительно к каждому документу того, что ценность раскрытия перевешивает риск нарушения программы защиты.

Правила о надлежащем истце по антимонопольным процессам

Европейское и американское законодательство демонстрируют различные подходы к определению надлежащего истца в делах о взыскании убытков с участников картеля. В США потерпевшим признается первый приобретатель продукции (например, ритейлер, оптовый продавец), цены на которую были завышены участниками картельного сговора. Если в дальнейшем он осуществлял перепродажу приобретенных товаров либо просто выступал посредником между продавцом и конечным потребителем, то последний вправе требовать компенсации понесенных убытков именно с такого посредника. Объяснить такой подход достаточно просто. Во-первых, он исключает мультипликацию исков, когда к разнице между стоимостью продукции и конечной ценой, по которой товар приобретался посредником, добавлялась бы еще и произведенная им самим наценка, которую фактически оплатил потребитель. Во-вторых, с точки зрения системы договорных связей лицо, приобретающее товар в розницу, не обладает правом прямого требования к оптовому продавцу или производителю.

Так, например, в деле In re Air Cargo Shipping Services Antitrust Litigation (Master File 06-MD-1775 (JG) (VVP) the United States District Court for the Eastern District of New York) потерпевшими по иску стали не грузоотправители, а компании, оказывавшие транспортно-экспедиционные услуги грузоотправителям (т.е. конечным плательщикам). Компенсационные фонды, сформированные авиаперевозчиками-монополистами, подлежали распределению только между их непосредственными контрагентами - экспедиторскими фирмами. Грузоотправители же вправе в рамках самостоятельного процесса взыскать убытки, которые они понесли в результате наценки, перенесенной на них контрагентом с конкретной транспортно-экспедиционной компании.

В Европе, напротив, потерпевшим считается конечный приобретатель товара (услуги), и право требования принадлежит именно ему (pass-through или pass-up rule). Тем не менее следует признать, что совокупная наценка на стоимость товара была возложена на конечного приобретателя, поскольку посредник, желая компенсировать собственные потери, возможно, добавлял к оптовой цене дополнительную маржу. Такой подход неизбежно ставит проблему доказывания факта причинения убытков и их размера. Наличие у розничного приобретателя права требовать компенсации непосредственно от участника картельного сговора обосновывается расчетом зависимости наценки, производимой розничными продавцами, от цены, по которой реализуемые товары приобретались оптом, и пропорции, в которой завышение цен оптовыми продавцами приводит к снижению объема предложения на розничном рынке. Расчет величины убытков, понесенных конечными потребителями от недобросовестной ценовой политики, производится на основе специальных методик, разработанных экспертными оценочными компаниями*(5).

А что в России?

Многие российские компании по-прежнему испытывают на себе негативное влияние со стороны крупных монополистов в той или иной сфере внешнеторговых отношений. За последнее время национальным антимонопольным органам США и Европейского Союза удалось выявить несколько случаев недобросовестной конкуренции среди крупнейших компаний на мировом рынке перевозок, поставок определенных товаров. Участники картелей будут вынуждены заплатить многомиллионные штрафы. Помимо этого, у лиц, пострадавших от монополистической деятельности, есть возможность объединиться в группу истцов и обратиться с требованием о компенсации понесенных ими убытков. Потенциально в их число могут войти и многие российские компании.

Примечание. Российское антимонопольное законодательство также позволяет частным лицам, пострадавшим от незаконной деятельности картелей, взыскивать причиненные им убытки. Тем не менее такие иски пока не прижились. Дело в том, что все те факторы, которые удачным образом сложились в пределах британской юрисдикции, в российском правовом поле еще не созрели.

Решение регулятора о факте существования картеля и незаконности его деятельности не является для российского суда приоритетным доказательством. В этой ситуации истец обязан самостоятельно доказать все обстоятельства дела, что в отсутствие доступа к документации компаний, участвовавших в картельном сговоре, сделать крайне сложно. Кроме того, в России нет института обязательного раскрытия сторонами спора всей имеющейся у них информации, а за непредоставление документов даже по требованию суда участник спора может лишь отделаться штрафом. В России широко востребован институт солидарной ответственности, но применяется он преимущественно в случае доказанности факта деятельности лиц в рамках простого товарищества. Таким образом, на режим наибольшего благоприятствования для истца в нашей юрисдикции рассчитывать сложно.

На фоне растущего спроса появились специализированные фирмы, которые занимаются исключительно взысканием компенсаций по таким делам. Многие адвокаты работают на чистом гонораре успеха - т.е. за долю "живых" денег, полученных клиентом. Риски для практики здесь минимальные, и она весьма прибыльна, ведь решение по административному или уголовному делу о нарушении антимонопольного законодательства имеет преюдициальную силу в последующем гражданском процессе. То есть тонкий вопрос доказывания ставки монополистической наценки (она обычно составляет от 15 до 20%) можно обойти.

Как в Европе, так и в США крупные корпорации, консорциумы и холдинги, имеющие хорошие ресурсы и финансовую базу, демонстрируют готовность возглавить движение к эффективному преследованию картелей в частном порядке. Затягивание судебного разбирательства в надежде, что оно завязнет в деталях, нюансах и будет погребено под грудой цифр, материалов и документов, станет менее жизнеспособной тактикой защиты от исков, связанных с нарушениями законодательства о конкуренции*(6). Российские компании имеют все основания принять активное участие в данном процессе.

Э. Буллион,

партнер юридической фирмы Hausfeld LLP

(Великобритания)

И.В. Никифоров,

управляющий партнер Санкт-Петербургского

Адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры"

"Закон", N 7, июль 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Italianer А. Public and private enforcement of competition law // http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2012_02_en.pdf.

*(2) Ibid.

*(3) Кстати, как отметил известный специалист по конкуренции Дж. Коннор, европейские картели на 75% эффективнее своих американских визави (см.: Connor John M., Lande Robert H. How High do Cartels Raise Prices? Implications for Optimal Cartel Fines, 80 TUL. L. REV. 513, 559 (2005)).

*(4) Italianer А. Op. cit.

*(5) См., напр.: Anderson Patrick L., Bolema Theodore R., Geckil Ilhan G. Damages in Antitrust cases // AEG Working Paper 2007-2 (www.andersoneconomicgroup.com/Portals/O/upload/Doc2066.pdf).

*(6) Hausfeld Michael D. The Importance of Private Competition Enforcement in Europe // Competition Law international August 2012 - Journal Of The Antitrust Committee Of The International Bar Association.