Договор репо: проблема формирования конкурсной массы (П.В. Хлюстов, "Закон", N 3, март 2013 г.)

Договор репо: проблема формирования конкурсной массы

В статье рассматриваются вопросы, возникающие при формировании конкурсной массы должника, являющегося стороной договора репо. Предлагаются пути развития законодательства и судебной практики в исследуемых правоотношениях.

Российская экономика развивается год от года, а это, в свою очередь, означает появление новых финансовых инструментов, призванных удовлетворить возрастающие потребности участников коммерческих отношений. В сложившейся ситуации законодатель должен приложить максимум усилий для создания благоприятного юридического климата, способствующего дальнейшему "росту и размножению" субъектов экономических отношений.

В связи с этим последние годы ознаменовались появлением новых юридических конструкций, доселе неизвестных российскому законодательству. Достаточно вспомнить Федеральные законы от 07.12.2011 N 414-ФЗ "О центральном депозитарии", от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности", от 28.11.2011 N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе", от 03.12.2011 N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах".

Вместе с тем, приветствуя положительные стороны указанных событий, не можем не сказать об их негативных последствиях. Не секрет, что появляющиеся в российском законодательстве юридические конструкции, как правило, имеют свои прообразы в праве зарубежных государств. Иными словами, законодатель заимствует их и адаптирует для российской правовой системы. В этом нет ничего предосудительного - не стоит изобретать велосипед. Более того, появление в российской правовой системе юридических конструкций, зарекомендовавших себя в развитых зарубежных правопорядках, помогает избежать ошибок и делает наше законодательство более понятным для иностранных инвесторов.

К сожалению, включив заморский юридический институт в ту или иную отрасль законодательства, законодатель часто забывает создать для него адекватный правовой режим в российской правовой системе в целом. В итоге это обусловливает возникновение пробелов в законодательстве, следствием чего является отсутствие единообразия в судебной практике и нарушение экономических интересов участников гражданского оборота.

Одним из таких институтов является договор репо. Включив в текст Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) ст. 51.3 "Договор репо", законодатель упустил из виду многие вопросы, связанные с защитой корпоративных прав акционера, заключившего договор репо, и применением законодательства о несостоятельности (банкротстве), что неизбежно будет порождать проблемы в судебной практике.

В настоящей статье нами будет рассмотрена проблема, связанная с формированием конкурсной массы должника, являющегося стороной договора репо*(1).

Юридическая характеристика и экономическая сущность договора репо

Судьбу договора репо в России можно разбить на два этапа: дореволюционный и постсоветский. В советский период договор репо, как и многие другие атрибуты рыночной экономики, был забыт.

В дореволюционной России договор репо (репорт) являлся одной из распространенных биржевых сделок. Законодательство того времени не упоминало договор репорта, однако П.П. Цитович*(2) и А.Ф. Федоров*(3) выводили возможность заключения договора репорта из ст. 1530 т. Х ч. 1 Свода законов*(4). Возможность заключения договора репорта была подтверждена и судебной практикой. Так, в 1906 г. Департаментом Правительствующего сената было принято решение N 1198 по делу "Парижский Международный Банк" против Сувчинского"*(5). При разрешении спора, руководствуясь французским законодательством, Департамент дал краткое описание договора репорта и выделил его характерные черты.

Договор репо в дореволюционной России был достаточно развитой торговой сделкой, однако известные события 1917 г. с последующим курсом на ликвидацию рыночных отношений заставили забыть об этом интересном институте договорного права.

Важнейшим событием в истории отечественного законодательства, регулирующего правоотношения по договору репо, является включение в текст Федерального закона от 22.04.1996 N 39-Ф3 "О рынке ценных бумаг" ст. 51.3 "Договор репо", которая была введена Федеральным законом от 25.11.2009 N 281-ФЗ и вступила в действие с 1 января 2010 г. Впервые на уровне гражданского законодательства было дано определение договора репо*(6), установлены права и обязанности сторон, особенности прекращения договора.

Нормативное определение договора репо содержится в абз. 1 п. 1 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг. Согласно указанной норме договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо (далее - продавец)) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо (далее - покупатель)) ценные бумаги, а покупатель обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора). Также по договору репо покупатель обязуется в срок, установленный договором, передать ценные бумаги в собственность продавца, а продавец обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора).

Из легального определения договора репо, содержащегося в ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, следует, что с точки зрения общей характеристики договора репо как всякого гражданско-правового договора он является консенсуальным, каузальным, возмездным, двусторонним, взаимным (синаллагматическим).

Договору репо присуще особые черты, отличающие его от иных договорных типов.

Во-первых, объектом договора репо является особое имущество - эмиссионные ценные бумаги, инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания, акции или облигации иностранного эмитента и ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента*(7).

Во-вторых, действующее законодательство содержит требования об особом субъектном составе договора репо - действующее законодательство предусматривает ограничения на участие физического лица в качестве стороны в договоре репо*(8).

В-третьих, значительной спецификой обладает содержание договора репо (права и обязанности сторон). Только здесь имеется уникальный сплав прав и обязанностей продавца и покупателя по первой и второй части договора, не являющийся механическим соединением двух договоров купли-продажи.

В чем заключается экономическая сущность и значение договора репо?

Примечание. На первый взгляд экономическая сущность договора репо заключается в предоставлении в кредит денежных средств под обеспечение в виде ценных бумаг. Между тем такое понимание сущности является слишком узким и не раскрывает всей экономической привлекательности этой конструкции.

Помимо денежной формы кредита под обеспечение ценными бумагами договор репо может использоваться для получения товарной формы кредита - кредитования ценными бумагами под денежное обеспечение. Кроме того, договор репо может использоваться сторонами исключительно для целей спекуляции на разнице курса ценных бумаг, а следовательно, экономические цели сторон могут быть далеки от целей кредитования*(9).

Как работает договор репо? Экономический эффект кредита достигается благодаря механизму, основанному на изменении цены по первой и второй части договора репо. Разница между ценами частей договора репо представляет собой плату за предоставление кредита - в случае выдачи кредита в денежной форме цена второй части договора выше, чем первой, а в случае кредитования ценными бумагами цена второй части договора ниже, чем первой. Это наглядно следует из следующих примеров.

Пример выдачи кредита в денежной форме. 1 января 2012 г. А продает В ценные бумаги за 100 руб., а 1 января 2013 г. В продает А ценные бумаги уже за 110 руб. Разница между ценой по первой и второй части договора репо составляет 10 руб., значит, В получил 10% годовых за пользование денежными средствами. При этом ценные бумаги, являющиеся объектом договора, с экономической точки зрения представляют для В обеспечение возврата переданных в заем денежных средств.

Пример выдачи кредита в виде ценных бумаг. 1 января 2012 г. А продает В ценные бумаги за 100 руб., а 1 января 2013 г. В продает А ценные бумаги только за 90 руб. Разница между ценой по второй и первой части договора репо составляет 10 руб., что является платой, которую В уплатил А за переданные в заем ценные бумаги. При этом денежные средства представляют для А обеспечение возврата переданных в заем ценных бумаг.

Таким образом, необходимо прийти к выводу о том, что по экономическим свойствам репо присущи те же функции, что и кредиту: распределительная (перераспределительная), воспроизводственная и стимулирующая*(10). Вместе с тем благодаря тому, что конструкция договора репо соединяет в себе как предоставление кредита, так и обеспечение его возврата, данному договору присущи еще две функции, которые выполняет обеспечение: гарантирование возврата долга и повышение ликвидности рынка*(11).

Примечание. Изложенное свидетельствует о том, что экономическое содержание и юридическая форма отношений, порождаемых договором репо, могут не совпадать. С экономической точки зрения отношения сторон можно охарактеризовать как кредитование под обеспечение, а с юридической - как совокупность двух взаимосвязанных обязательств купли-продажи.

Постановка проблемы, связанной с формированием конкурсной массы

Одним из важнейших юридических последствий принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства является формирование конкурсной массы. От состава и стоимости конкурсной массы напрямую зависит объем и очередность удовлетворения требований кредиторов должника. Но в состав конкурсной массы может быть ошибочно включено и имущество других лиц, что приведет к нарушению их прав и удовлетворению требований кредиторов несостоятельного должника за счет имущества, не принадлежащего должнику.

Примечание. Противоречие экономической и юридической природы договора репо привело к тому, что вопрос о том, подлежит ли включению в состав конкурсной массы имущество, являющееся предметом договора репо, остается без ответа как в доктрине российского права, так и в судебной практике.

В связи с этим мы постараемся ответить на него в настоящем исследовании.

Таким образом, исследуемая в настоящей статье проблема включает в себя следующие вопросы.

1. Подлежат ли включению в конкурсную массу покупателя ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо, переданные в собственность покупателя в рамках исполнения первой части договора?

2. Подлежат ли включению в конкурсную массу продавца ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо, переданные в собственность покупателя в рамках исполнения первой части договора*(12)?

Возможные пути решения проблемы с точки зрения действующего конкурсного законодательства и перспективы его развития

Начнем с рассмотрения банкротства покупателя. В соответствии с положениями ст. 131 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. При этом ст. 132 Закона о банкротстве, определяющая перечень имущества, не включаемого в конкурсную массу, не содержит указания на имущество, переданное должнику с целью обеспечения обязательств. Следовательно, необходимо признать, что буквальное толкование действующего законодательства дает основания полагать, что имущество, полученное покупателем, подлежит включению в конкурсную массу и конкурсные кредиторы вправе рассчитывать на удовлетворение своих требований за счет его стоимости.

Однако подобное толкование не учитывает экономическую сущность складывающихся отношений и может нарушить законные интересы продавца. Для того чтобы понять, происходит ли ущемление интересов продавца, арбитражному суду необходимо исследовать экономическую цель заключенного договора. Выше было показано, что в зависимости от условий договора репо покупатель с экономической точки зрения может являться:

1) заимодавцем денежных средств (в этом случае полученные им ценные бумаги являются вещным обеспечением);

2) заемщиком ценных бумаг;

3) спекулянтом, играющим на разнице курсов ценных бумаг.

Нарушение интересов продавца происходит лишь в первом случае, когда ценные бумаги, переданные в собственность покупателя, выступают в роли вещного обеспечения. Это обусловлено тем, что, как правило, стоимость ценных бумаг, полученных покупателем, существенно превышает цену, за которую он их приобрел. Фактически продавец лишается имущества, не получая эквивалентной компенсации. Поскольку действующее законодательство не учитывает подобную ситуацию, возникает дисбаланс интересов конкурсных кредиторов и продавца, конкурсные кредиторы получают возможность получить удовлетворение из стоимости переданного в обеспечение имущества, а продавец фактически лишается возможности возвратить переданное имущество.

По нашему мнению, в сложившейся ситуации суд должен исходить из следующей логики. С экономической точки зрения такой договор репо является одним из способов обеспечения обязательств. Наиболее близким к нему из поименованных в законодательстве способов является договор залога, поскольку залог так же, как и репо, является имущественным (реальным) способом обеспечения исполнения обязательств и призван удовлетворить требования кредитора за счет определенного имущества должника. Законодательство о банкротстве предусматривает специальный правовой режим для залоговых правоотношений. Между тем п. 1 ст. 6 ГК РФ содержит правило, согласно которому к отношениям, прямо не урегулированным законодательством, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Полагаем, что в данном случае суд, исходя из аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ), должен применить нормы о залоге.

Примечание. Следовательно, в случае банкротства покупателя переданные в обеспечение ценные бумаги не подлежат включению в конкурсную массу, а к отношениям продавца и покупателя подлежат применению нормы о залоге.

Конечно, предложенный подход не является безупречным с формально-юридической точки зрения, однако он позволяет учитывать интересы как конкурсных кредиторов (покупатель получает право залога на имущество), так и продавца, который вновь становится собственником ценных бумаг и приобретает статус залогодателя.

Перейдем к рассмотрению проблем, связанных с банкротством продавца.

Вправе ли кредиторы продавца рассчитывать на включение переданного покупателю имущества в конкурсную массу? На наш взгляд, на этот вопрос необходимо ответить утвердительно, при этом руководствоваться теми же соображениями, что и при банкротстве покупателя.

Поскольку продавец не получает эквивалентного возмещения от покупателя, следует не допустить ситуацию, при которой покупатель экономически безосновательно остается собственником переданных в обеспечение ценных бумаг, а конкурсные кредиторы продавца лишаются возможности получить удовлетворение. Таким образом, право собственности на ценные бумаги, переданные в собственность покупателя, снова возвращается продавцу. Однако для того, чтобы защитить обеспечительный интерес покупателя, необходимо обременить ценные бумаги продавца залоговым требованием покупателя. В подобной ситуации договор репо переходит в режим залоговых правоотношений. Указанный подход позволяет достичь компромисса между противоречащими друг другу интересами кредиторов и покупателя, получившего в обеспечение ценные бумаги.

Более того, в некоторых случаях этот подход является предпочтительным и для покупателя ценных бумаг. Как было указано выше, при заключении "обеспечительного" договора репо рыночная стоимость ценных бумаг обычно превышает цену, уплаченную продавцу по договору репо, что обусловлено риском снижения рыночной стоимости ценных бумаг, а значит, и риском покупателя, предоставившего продавцу кредит под обеспечение. В связи с неравноценным встречным исполнением обязательств возникает риск признания договора репо недействительным как подозрительной сделки продавца-должника на основании ст. 61.2 Закона о банкротстве. В случае признания договора репо недействительным все ценные бумаги, переданные продавцом покупателю, подлежат возврату в конкурсную массу, а в случае невозможности возврата ценных бумаг в конкурсную массу в натуре покупатель должен будет возместить их действительную стоимость на момент приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, в соответствии с положениями ГК РФ об обязательствах, возникающих вследствие неосновательного обогащения. При этом в случае возврата в конкурсную массу продавца полученных по недействительной сделке ценных бумаг покупатель приобретает лишь право требования к должнику, которое подлежит удовлетворению в порядке, предусмотренном законодательством о банкротстве. В сложившейся ситуации применение к покупателю правового режима залогодержателя может рассматриваться в качестве выгодной альтернативы.

К схожим выводам приходит и А.В. Егоров*(13). Рассматривая договор репо как разновидность соглашения об обеспечительной передаче права собственности, он приходит к выводу о необходимости максимального приближения правового режима договора репо к режиму залога. Апеллируя к опыту таких государств, как Германия, Австрия, Чехия, Испания и Польша в области регулирования правоотношений, складывающихся при обеспечительной передаче правового титула, А.В. Егоров замечает, что "за рубежом люди, поработавшие с конструкцией РЕПО чуть больше, чем с ней сталкивался российский оборот, пришли к выводу о том, что обращаться с кредитором по сделке РЕПО следует так же, как с залогодержателем. И раз залогодержатель передает в конкурсную массу заложенную вещь, даже если она находится у него, для обеспечения ее продажи независимым от залогодержателя лицом - конкурсным управляющим под контролем суда по банкротству, значит, так же следует поступать и в отношении фидуциарного собственника"*(14).

В целом поддерживая позицию А.В. Егорова, мы считаем, что с ней можно согласиться лишь отчасти. Прежде всего необходимо заметить, что при анализе складывающихся правоотношений А.В. Егоров исходит из обеспечительной цели договора репо, т.е. рассматривает указанную конструкцию как вещное обеспечение денежного кредита. Указанное уточнение имеет существенное значение для разрешения вопроса о включении (исключении) ценных бумаг в конкурсную массу должника и приближении правового режима договора репо к режиму залога.

Однако применение по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) положений о залоге является целесообразным и полностью соответствует задачам конкурсного процесса и характеру складывающихся правоотношений лишь в том случае, если экономической целью сторон договора репо является предоставление ценных бумаг в качестве вещного обеспечения денежного кредита. Необходимо помнить, что конструкция договора репо позволяет удовлетворить потребности не только в денежном, но и в товарном кредите. Речь идет о тех случаях, когда с экономической точки зрения ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо, представляют собой не обеспечение возврата заемных денежных средств, а объект кредита. Иными словами, экономической целью покупателя является не предоставление денежного кредита продавцу, а получение от него ценных бумаг в кредит. С экономической точки зрения указанная конструкция тождественна кредитованию ценными бумагами, где продавец выступает заимодавцем.

Следовательно, в данном случае применение правового режима залога в отношении ценных бумаг, являющихся объектом договора репо, не представляется возможным, как не представляется возможным и применение режима залога в отношении ценных бумаг, переданных заемщику во исполнение договора займа или товарного кредита. Это обусловлено природой складывающихся отношений, не позволяющих рассматривать ценные бумаги в качестве вещного обеспечения, поскольку в такой ситуации они не выполняют обеспечительной функции, ее выполняют денежные средства, уплаченные по первой части договора репо.

Примечание. Исходя из изложенного следует признать, что в данном случае ценные бумаги не могут быть исключены из конкурсной массы покупателя или возвращены в конкурсную массу продавца, применение к ценным бумагам правового режима залога является недопустимым.

В связи с этим при рассмотрении спора арбитражный суд должен всесторонне и полно исследовать характер сложившихся правоотношений сторон и в зависимости от цели и условий договора репо решить вопрос о возможности применения к ценным бумагам правового режима залога. Это имеет решающее значение для применения правового режима залога в отношении ценных бумаг, являющихся объектом договора репо. Так, применение режима залога к спекулятивному договору репо, где плата, за которую были приобретены ценные бумаги по первой части договора, соответствует их текущему курсу (рыночной стоимости), является недопустимым. В этом случае ценные бумаги не выполняют функцию вещного обеспечения; кроме того, приобретение ценных бумаг по их рыночной стоимости говорит об эквивалентности предоставления обеих сторон. Включение ценных бумаг в конкурсную массу продавца или их исключение из конкурсной массы покупателя не отвечало бы существу сложившегося правоотношения и в конечном итоге привело бы к нарушению прав и интересов не только сторон договора, но и их кредиторов.

Примечание. De lege ferenda представляется необходимым дополнить российское конкурсное законодательство правилом о возможности применения правового режима залога к ценным бумагам, переданным по договору репо.

Вместе с тем необходимо четко определить, что правовой режим залога может быть применен лишь в том случае, если условия договора репо свидетельствуют о том, что ценные бумаги выполняют функцию вещного обеспечения. До внесения изменений в законодательство соответствующие разъяснения арбитражным судам о применении действующего законодательства целесообразно дать Высшему Арбитражному Суду.

В заключение хочется отметить, что при разрешении споров и правовом регулировании вопросов, связанных с банкротством сторон договора репо, арбитражному суду и законодателю необходимо руководствоваться простым правилом - соблюдать баланс прав и законных интересов сторон и понимать экономическую сущность складывающихся правоотношений. Это позволит добиться позитивных сдвигов как в развитии правоприменительной практики, так и в инвестиционной привлекательности российской экономики.

П.В. Хлюстов,

адвокат Коллегии адвокатов г. Москвы

"Барщевский и Партнеры"

"Закон", N 3, март 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) О недостатках действующего законодательства, связанных с защитой корпоративных прав акционера, заключившего договор репо, см.: Хлюстов П.В. Договор репо: проблемы защиты прав акционера // Вестник ФАС Московского округа. 2011. N 4. С. 103-111.

*(2) См.: Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву: в 2 т. Т. 1. Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. М, 2005. С. 394.

*(3) См.: Федоров Ф.А. Торговое право. Одесса, 1911. С. 674.

*(4) "Договаривающимся сторонам оставляется на волю включать в договор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия не противные, как то: условия о сроке, о платеже, о неустойке, о обеспечениях, и тому подобные" (Свод законов Российской империи. Т. 10. Ч. 1. СПб., 1912).

*(5) Практика бывшего 4-го и Судебного департаментов, 2-го Общего Правительствующего сената собрания и Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената по торговым делам с 1889 по 1913 г. включительно. Т. 2 / сост. А. Добровольский, Н. Бер. СПб., 1914. С. 549-551.

*(6) Ранее определение операции репо было дано в ст. 282 Налогового кодекса РФ: "Под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами)... Сделки по реализации ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если продавец ценных бумаг (далее - продавец) по первой сделке является покупателем ценных бумаг (далее - покупатель) по второй сделке, а покупатель по первой сделке является продавцом по второй сделке. Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая сделка - второй частью РЕПО".

*(7) См.: п. 2 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг.

*(8) В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг договор репо, подлежащий исполнению за счет физического лица, может быть заключен, если одной из сторон по такому договору является брокер, дилер, депозитарий, управляющий, клиринговая организация или кредитная организация либо если указанный договор репо заключен брокером за счет такого физического лица.

*(9) Механизм спекулятивного репо основан на изменении курса эмиссионных ценных бумаг. В зависимости от ожиданий сторон договора репо одна из них будет рассчитывать на повышение курса ценных бумаг, а другая, наоборот, на их понижение. Та из сторон, которая сумеет предугадать будущий курс ценных бумаг, получит прибыль, другая - убыток.

*(10) О функциях кредита см., напр.: Теория финансов: учеб. пособие / Н.Е. Заяц, М.К. Фисенко, Т.Е. Бондарь и др. Минск, 1998. С. 72, 73; Деньги. Кредит. Банки: учеб. / под ред. В.В. Иванова, Б.И. Соколова. М., 2004. С. 413-415; Климович В.П. Финансы, денежное обращение, кредит: учеб. М., 2007. С. 221, 222.

*(11) См.: Кайзер Т. РЕПО и кредитование ценными бумагами / пер. с нем. Неймеген, 2002. С. 8.

*(12) К сожалению, в российской юридической литературе указанная проблема практически не анализируется. Нам удалось найти лишь одно исследование, в котором была рассмотрена сложившаяся ситуация (см.: Егоров А.В. Дело "ОАО "Кит Финанс Инвестиционный банк" о включении в реестр требований кредиторов ОАО "ВИНАП" требований по сделке РЕПО // Правовые позиции Президиума ВАС РФ: избранные постановления за 2008 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. М., 2012). О соотношении нашей позиции с позицией А.В. Егорова, изложенной в названном исследовании, будет сказано ниже.

*(13) Егоров А.В. Указ. соч.

*(14) Там же. С. 106, 107.