Принудительное изъятие иностранных инвестиций. Проблемы компенсации (А.А. Данельян, "Право и экономика", N 1, январь 2014 г.)

Принудительное изъятие иностранных инвестиций. Проблемы компенсации

Современная доктрина международного права считает, что национализация, экспроприация и другие подобные им меры изъятия иностранной собственности не являются нарушением международного права. Считается аксиомой, что каждое суверенное государство в пределах своей территории осуществляет собственный суверенитет. Суверенитет государства предполагает осуществление им всей полноты законодательной, исполнительной, судебной и иной власти на собственной территории без вмешательства извне. Государства самостоятельно регулируют во внутреннем праве вопросы, возникающие по поводу права собственности, в силу суверенного равенства государств, являющегося одним из принципов международного права. Как следствие, международное право признает, что право регулирования отношений к собственности, установление экономической и социальной системы, согласно нуждам государства, входит во внутреннюю компетенцию каждого государства [1, с. 36].

Международное право не запрещает принимающему инвестиции государству проводить их принудительное изъятие при условии, что изъятие не носит дискриминационного характера, осуществляется на благо общества, и при этом частному инвестору выплачивается быстрая, эффективная и адекватная компенсация.

До настоящего времени в современном международном праве ведутся дискуссии по двум важнейшим проблемам национализации: об определении размера компенсации за национализированную собственность и экстерриториальном действии закона о национализации [2].

Компенсация убытков в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности на территории чужого государства можно назвать основной проблемой при национализации иностранных инвестиций. Стандарт выплаты компенсации по последствиям принудительного изъятия иностранной собственности в течение многих десятилетий вызывал наибольшее количество дискуссий, не считая вопрос о применении силы в международном праве.

На право компенсации за собственность, изымаемую сувереном (безотносительно, на отечественных лиц распространяется это право или на иностранных), указывали М. Фердросс [3], Дж. Чешир [4], Х. Уолтер [5], другие авторы [6, 7].

Согласно доктрине международного права правовые вопросы частной собственности иностранцев регулируются национальным правом, а не международным правом. Государство, допуская иностранные юридические и физические лица к хозяйственной деятельности на своей территории, исходит из внутреннего законодательства, а не из международного акта. Следовательно, вопросы компенсации при национализации и других аналогичных форм изъятия иностранной собственности регулируются национальным законом.

В связи с этим следует отметить, что иностранные инвестиции, как правило имея частноправовой характер, нуждаются одновременно как в национально-правовом, так и в международно-правовом регулировании. Впервые данная концепция была разработана А.Г. Богатыревым [8]. Данная концепция имеет прямое отношение и к проблемам национализации и других принудительных форм изъятия иностранной собственности.

Принцип обязательной выплаты компенсации при экспроприации разделяется не всеми странами, в частности, развивающимися странами, которые выступают, как правило, в роли принимающих государств. Именно право последних обычно является применимым правом. Считается, что вопрос о компенсации (платить или нет и в каком размере) должен решаться государством самостоятельно [9-11].

Страны, экспортирующие капитал, неизменно выступали за то, что международное право допускает принудительное изъятие иностранной собственности только при условии, если этого требуют "общественные интересы", и за выплату "незамедлительной, достаточной и действительной компенсации" в соответствии с так называемой формулой Халла. Государственный секретарь США Корделл Халл в 1938 г. по поводу возникшего спора между США и Мексикой в связи с национализацией нефтяных месторождений, находившихся в собственности иностранных, в том числе американских, компаний утверждал, что международное право требует, чтобы Мексика выплатила "достаточную, действенную и незамедлительную компенсацию". Сокращенно норматив, на который ссылались Соединенные Штаты Америки, стали именовать формулой Халла [2].

Напомним, что когда госсекретарь Халл потребовал, чтобы Мексика незамедлительно заплатила инвесторам США за их экспроприированные нефтяные концессии, он просто применил правила, которые правительства США и западноевропейских государств использовали в отношениях между собой не один десяток лет.

Государства-реципиенты капитала требуют, чтобы вопросы права собственности были, прежде всего, прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов, например, по цене, ниже рыночной. Этот аргумент использовался в продолжающихся спорах вокруг иностранных инвестиций в Латинской Америке, по поводу массовых национализаций в освободившихся от колониального режима странах Азии и Африки. Согласно другой позиции, не существует международных стандартов, касающихся выплаты компенсации.

Национализация часто связана политическими рисками в странах с неустойчивой политической системой. Риск всегда присутствует в иностранной инвестиционной деятельности, является ее характеристикой. Самая важная категория рисков, которые непосредственным образом связаны с инвестиционной деятельностью, - это некоммерческие (политические) риски [12].

В доктрине международного инвестиционного права основными формами принудительного изъятия иностранной собственности являются национализация, экспроприация, реквизиция, конфискация, но толкования указанных терминов в различных источниках неодинаковы.

Под национализацией автор этих строк понимает возмездное обращение имущества, находящегося в собственности физических и юридических лиц, в государственную собственность, осуществляемое на основании федерального закона о национализации индивидуально определенного имущества, для государственных нужд, непосредственно связанных с обеспечением обороны страны и безопасности государства, защитой основ конституционного строя, нравственности, здоровья и законных интересов граждан с предварительным и равноценным возмещением стоимости имущества и других убытков, причиняемых собственнику.

В западных источниках чаще применяется слово "экспроприация", переводимая из английского языка как отчуждение, конфискация имущества, хотя в отечественных правовых источниках этот термин употребляется редко. Необходимо верно обозначить правовое содержание данных определений, поскольку среди ученых отсутствует одинаковое понимание их терминологического обозначения. В двусторонних международных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений они имеют собирательное значение, так как подразумевают не только сам факт отъема имущества, но и действия государства, рассматриваемые как фактически осуществленное изъятие средств: замораживание счетов, запрет перевода инвестиции в валюте за рубеж и т.д. [13, 14].

Большинство государств, признавая право государства на национализацию, предпринимают меры к защите интересов собственников при ее осуществлении. Такими мерами могут быть, например, требование о предоставлении быстрой адекватной компенсации за национализированное имущество иностранцев, отказ в признании за государствами права на национализированное имущество, находящееся за границей, и др. [1, 15].

Несмотря на общепризнанные международные принципы компенсации и публично-правовые обязательства принимающих государств по выплате надлежащей компенсации, требования иностранных инвесторов о выплате надлежащей компенсации не всегда удовлетворялись государствами-экспроприаторами.

Например, Куба в 1960 г. отклонила требование о выплате надлежащей компенсации. Мексика в связи с национализацией в 1938 г. нефтяной отрасли заявила о выплате компенсации по мексиканским нормам компенсации. В 60-х и 70-х гг. было принято несколько резолюций ООН, относящихся к юридическому статусу иностранных инвестиций. Наиболее значительной из них является резолюция 1803 от 1962 г., которая получила особое признание в теории и практике арбитражного рассмотрения. Другие резолюции, принятые в 70-х гг. в контексте так называемого нового международного экономического порядка, не получили аналогичного юридического признания.

Споры между собственником и государством по последствиям национализированной иностранной собственности разгораются вокруг двух вопросов: 1) обязано ли государство выплачивать какую-либо компенсацию за экспроприированную (национализированную) собственность? 2) если такая обязанность существует, каков принцип выплаты компенсации, как определить размер компенсации?

В разделе 4 Руководства Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. раскрывается содержание этой компенсации.

Так, компенсация является:

адекватной, если она основана на справедливой рыночной стоимости актива на дату, предшествующую принятию решения об экспроприации (или накануне, когда подобное решение стало известно общественности);

эффективной, если она выплачивается в валюте инвестирования (если валюта является конвертируемой), или в другой валюте, указанной как свободно конвертируемой МВФ или в другой валюте с согласия инвестора;

быстрой, если она выплачивается без задержки. В исключительных случаях, если государство испытывает сложности финансового характера, оно может выплатить компенсацию в рассрочку в течение короткого периода времени, который не должен превышать пять лет с момента экспроприации, с условием уплаты процентов.

Резолюция 3171, принятая Генеральной Ассамблеей ООН на XXVIII сессии в 1973 г., подтвердила право государств самим определять формы и размер компенсации. Особо большое значение в решении вопроса о компенсации имела Хартия экономических прав и обязанностей. В пункте 2 ст. 2 Хартии предусматривается, что каждое государство имеет право национализировать, экспроприировать или передавать иностранную собственность.

В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обстоятельств, которые это государство считает уместными. В любом случае, если вопрос о компенсации вызывает спор, он должен урегулироваться согласно внутреннему праву национализирующего государства и его судами, если только все заинтересованные государства добровольно и по взаимному согласию не достигнут договоренности в отношении поисков других мирных средств урегулирования на основе суверенного равенства государств и в соответствии с принципом свободного выбора средств.

Современная доктрина международного права признает, что требование о компенсации может быть удовлетворено при наличии определенных фактических обстоятельств:

инвестиции должны быть фактически осуществлены;

инвестиции должны быть осуществлены на территории принимающего государства;

экспроприированный объект должен соответствовать статусу иностранной инвестиции, при этом бремя доказывания названных обстоятельств лежит на инвесторе;

в случае экспроприации де-факто осуществление меры должно быть результатом действий принимающего государства.

Международные арбитражные суды основывают свои решения соответствующими нормами и положениями международных договоров. Например, Европейский Суд по правам человека в деле Литгоу против Соединенного Королевства (Lithgow Case)*(1) отметил, что национализация собственности без разумного возмещения будет при нормальном положении вещей представлять собой несоразмерное вмешательство, которое не может рассматриваться как соответствующее ст. 1 Протокола 1 от 20 марта 1952 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Правовым основанием ее выплаты может выступать международный договор либо акт национального законодательства, содержащий соответствующие положения.

Особое место занимают двусторонние соглашения России с другими государствами о взаимном поощрении и защите капиталовложений, так называемые двусторонние инвестиционные договоры (ДИД), которые предназначены для обеспечения международно-правовой защиты иностранных инвестиций, в первую очередь от некоммерческих рисков. Эти международные договоры закрепляют обязанность государств по защите иностранных инвестиций от безвозмездной экспроприации. Государства обязуются не национализировать, не реквизировать иностранную собственность в обычных ситуациях. В исключительных случаях государство вправе в принудительном порядке, закрепленном в законодательстве, изымать иностранные инвестиции при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации. ДИД предусматривают право инвестора обратиться в международный арбитражный суд для проверки стоимости экспроприированного имущества. Эти гарантии предоставляются физическим и юридическим лицам, выступающим в качестве иностранного инвестора на территории государства-реципиента.

Условия выплаты возмещения при принудительном изъятии иностранных инвестиций практически всегда закрепляются в двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Правовое содержание соответствующей или надлежащей, или адекватной, или эффективной компенсации, по мнению многих исследователей [16], является не вполне понятным и ясным. Отчасти это объясняется в литературе тем, что все указанные понятия представляют собой компромисс и отражают достигнутый консенсус между государствами [17].

Не все соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений, которые Российская Федерация подписала с другими государствами, полностью соответствуют традиционной западной доктрине о национализации. Ряд двусторонних договоров (с Австрией, Великобританией, Испанией, Италией, Южной Кореей и т.д.) прямо не требует, чтобы возможная национализация сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.

Используются и другие формулировки (полная, соответствующая, адекватная компенсация и т.д.). Например, согласно п. 3 ст. 4 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений*(2) от 4 июля 1989 г., в случае принятия мер, направленных на лишение капиталовложений, должны стать основанием для незамедлительной выплаты соответствующей компенсации, размер которой должен равняться реальной стоимости этих капиталовложений на день, предшествующий дню принятия или обнародования указанных мер.

Примером международной судебной практики в пользу отрицания доктрины Халла в качестве общепризнанной нормы является решение судьи Дупая по делу 1977 г. по иску Техасской внешнеторговой компании по продаже бензина (ТОРСО) против правительства Ливии, в котором судья постановил, что требование "подходящей (справедливой) компенсации" было opinio juris communis, которое отразило "состояние обычного права в данной области". В поддержку своего решения Дупай процитировал признание данного принципа в резолюции 1803/XVII Генеральной Ассамблеи ООН, которая получила поддержку как среди развитых, так и среди развивающихся государств. При этом судья отметил, что речь не идет о доктрине Хала [18]. В качестве примера можно привести также решение апелляционного суда 1981 г. по делу Banco Nacoinal de Cuba [19]. Мнение суда по данному вопросу выражает цитата: "По соглашению государств, вполне можно решить, что нет необходимости во всех случаях выплачивать полную компенсацию... и что требование от государства, изымающего имущество, выплатить "подходящую компенсацию", даже с учетом отсутствия точного определения этого термина, наиболее точно отражает требование международного права". Суд сделал дополнение к данному высказыванию: "Но принятие требования "подходящей компенсации" не должно исключать в ряде случаев возможности выплаты полной компенсации".

Во взаимоотношениях стран СНГ вопрос о национализации рассматривается многосторонним Соглашением о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. Согласно Соглашению иностранные инвестиции пользуются полной правовой защитой и не подлежат национализации, которая возможна лишь в исключительных, предусмотренных законом случаях. При этом выплачивается "быстрая, адекватная и эффективная компенсация". 8 марта 1997 г. в рамках СНГ была подписана Конвенция о защите прав инвестора*(3), ст. 9 которой также предусматривает, что "...инвестиции не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции, кроме исключительных случаев (стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер), предусмотренных национальным законодательством Сторон, когда эти меры принимаются в общественных интересах, предусмотренных Основным законом (Конституцией) страны-реципиента. Национализация или реквизиция не могут быть осуществлены без выплаты инвестору адекватной компенсации".

Нынешняя тенденция по вопросу компенсации развивается в направлении учета реальной стоимости экспроприируемого или национализируемого имущества. Безусловно, не все меры по экспроприации или национализации обязательно сопровождались такой компенсацией. Однако оспаривался не столько принцип, сколько сумма компенсации. Это свидетельствует о важности с точки зрения права определения суммы компенсации. Развивающиеся страны обращали внимание развитых стран, в частности, на то, что заключение большого числа соглашений о компенсации в заранее определенном размере не соответствует идее, согласно которой международное право требует исчисления компенсации на основе реальной стоимости экспроприированных или национализированных инвестиций.

При отсутствии соглашения между сторонами относительно метода оценки или самой оценки справедливая рыночная стоимость считается приемлемой, если она определена государством на основе разумных критериев в соответствии с рыночной стоимостью инвестиций, т.е. если она соответствует цене, которую честный покупатель обычно готов заплатить честному продавцу, принимая во внимание характер инвестиций, обстоятельства, при которых будет происходить использование инвестиций в будущем, черты, присущие самим инвестициям, особенно сроки их существования.

Ни федеральным законодательством, ни международными договорами не определен момент экспроприации, хотя он является ключевым в вопросах выплаты компенсации.

Особый интерес в исследуемой теме представляет определение косвенной экспроприации иностранных инвестиций.

Каким образом можно разграничить законные акты государственного регулирования и меры государства, приравниваемые к косвенной экспроприации, которые однозначно требуют компенсацию? Постоянная Палата третейского суда использовала понятие "эффективное лишение собственности" как стандарт для определения, было ли вмешательство достаточно серьезным для того, чтобы представлять собой изъятие, за которое полагается компенсация.

В западной доктрине и впоследствии в международной арбитражной практике постепенно утвердилась точка зрения, признающая правомерными меры разумного государственного вмешательства в коммерческую деятельность инвестора [20]. Меры разумного государственного вмешательства не требуют компенсации.

Первым о допустимости дополнительных мер государственного регулирования, направленного на экологическую безопасность, запрет в целях сохранения нравственности и здоровья, соблюдения других насущных интересов общественного благополучия, высказался М. Сорнораджа [21]. Его поддержал Я. Броунли. "Меры государств, являющиеся prima facie правомерным проявлением государственной власти, могут существенно затронуть иностранные интересы, - отмечает Я. Броунли, - не являясь при этом экспроприацией. Иностранное имущество и его использование могут быть подвергнуты налогообложению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Хотя конкретные факты могут изменить конкретные дела, в принципе подобные меры не являются неправомерными и не создают случай экспроприации" [22].

Согласно международному праву основания для компенсации наступают, когда имеет место лишение собственника его основных прав. При этом мера государственного регулирования считается экспроприацией, когда она существенно уменьшает экономические права инвестора путем превращения их в бесполезные.

Международное право признает, что принимающее государство может сократить компенсацию, если меры принимаются как санкция по отношению к иностранному инвестору, нарушившему законодательство.

Таким образом, правовым основанием для выплаты компенсации за национализированное (экспроприированное) имущество может выступать акт национального законодательства, содержащий соответствующие положения, либо международный договор.

Двусторонние инвестиционные договоры предоставляют гарантии от национализации и экспроприации физическим и юридическим лицам, выступающим в качестве иностранного инвестора на территории государства-реципиента, а также содержат условия выплаты возмещения при принудительном изъятии иностранных инвестиций.

Международное право признает, что принимающее инвестиции государство не обязано выплачивать компенсацию на основе критерия надлежащей компенсации и может ее сократить, если меры принимаются государством как санкция, применяемая по отношению к иностранному инвестору, который нарушил законодательство, действующее на момент принятия указанной меры, если такое нарушение установлено в судебном порядке. При этом выплата государством компенсации не в полном объеме в соответствии с п. 9 разд. IV Руководства по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР не является нарушением международного права.

Список литературы

1. Вилков Г.Е. Национализация и международное право. М., 1962.

2. Щербина М.В. Международно-правовые вопросы национализации и защиты частной собственности: дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2000.

3. Фердросс А. Международное право. Л., 1959. С. 346.

4. Чешир Дж., Норт П. Международное честное право. М.: Прогресс, 1982. С. 432.

5. Walter Н. Nationalization of Foreign Corporations. New York. Contemporary Law Pamphlets. Ser, 9. 1943. N 1. P. 94-99.

6. Morley М, Smith S. The natiolisation of Venezuelan oil. New York; London: Praeger, 1977. P. 12-14.

7. Pierce P. Noncapitalist development: The struggle to nationalize the Guyanese sugar industry. Toiowa (N.J.); Roman & Allanheld, 1984. P. 139.

8. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992.

9. Ибрагим А.Х. Правовые вопросы национализации иностранной собственности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.10. М., 1972. С. 13.

10. Контех Э. Международно-правовые аспекты национализации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.10. Киев, 1973. С. 4.

11. Хамза М.М. Международно-правовые проблемы национализации иностранной нефтяной собственности в арабских государствах: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.10. М., 1983. С. 19, 20.

12. Фархутдинов И.З. Принудительные формы изъятия иностранных инвестиций: теория и практика // Вестник Федерального бюджетного учреждения "Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации". 2012. N 3.

13. Comeaux P.E., Kinsella N.S. Protecting Foreign Investment under International Law: Legal Aspects Political Risks. N.Y., 1997. P. 7-9.

14. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1993. С. 79.

15. Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1982.

16. Shihata I. Legal Treatment of Foreign Investment: "The World Bank Guidelines". Dordrecht; Boston; L., 1993. P. 87.

17. Bring, O. E. The Impact of Developing States on International Customary Law Concerning Protection of Foreign Property // Scandinavian Studies in Law. 1980. Vol. 24. P. 99-132.

18. Texas Overseas Petrileum Co / California Asiatic Oil Co. V. Governement of the Libyan Arab republic // International Legal Materials. 1978. N 17. P. 29.

19. Legal Framework for the Treatment of Foreign Direct Investment. Washington, 1992. Vol. 1. P. 143.

20. Фархутдинов И.З. Принудительные формы изъятия иностранных инвестиций: теория и практика // Вестник Федерального бюджетного учреждения "Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации". 2012. N 4.

21. Sornarajah М. The International Law on Foreign Investment. London, 1994. P. 283.

22. Brownlie J. Public International Law. Oxford University Press, 6th Edition, 2003. P. 509.

Аннотация

Согласно доктрине международного права принимающее инвестиции государство вправе проводить их принудительное изъятие при условии, что изъятие не носит дискриминационного характера, осуществляется на благо общества и при этом частному инвестору выплачивается быстрая, эффективная и адекватная компенсация. Основной проблемой при национализации иностранных инвестиций можно назвать проблему определения размера компенсации за национализированную собственность.

А.А. Данельян,

доцент кафедры МЧП Дипломатической академии МИД России,

специалист в области национализации в международном праве,

кандидат юридических наук, доцент

"Право и экономика", N 1, январь 2014 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Справочная правовая система.

*(2) Ведомости СССР. 1991. N  48. Ст. 1357.

*(3) Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N  8.