Из арбитражной практики по интеллектуальным правам (Э.П. Гаврилов, "Патенты и лицензии. Интеллектуальные права", N 10, октябрь 2013 г.)

Из арбитражной практики по интеллектуальным правам

Э.П. Гаврилов - доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права НИУ-ВШЭ (Москва, sirill@mail.ru) поясняет смысл и содержание двух постановлений Президиума ВАС РФ по интеллектуальным правам. Одно касается регистрации Роспатентом лицензионного договора, второе - платежей Российскому авторскому обществу за публичное исполнение музыкальных произведений.

Введение

Между журналами "Патенты и лицензии. Интеллектуальные права" и "Патентный поверенный" существует определенный "тандем" (этот термин обозначает спортивный велосипед с двумя гонщиками; здесь - объединение усилий двух журналов, дающее кумулятивный результат): второй журнал публикует судебно-арбитражную практику по интеллектуальным правам, а первый - поясняет ее с научно-теоретических позиций, как правило, точно и тонко.

Цель настоящей статьи - дать простые, даже - примитивные, пояснения и комментарии к постановлениям по двум арбитражным спорам.

Адресована моя статья молодым патентным поверенным и начинающим специалистам по вопросам интеллектуальных прав.

Регистрация лицензионных договоров в Роспатенте

Некоторые охраняемые российским законодательством объекты интеллектуальных прав (всего существует 16 видов таких объектов) могут создаваться в результате параллельного творчества или параллельных действий двух или большего числа лиц, работающих независимо друг от друга. В отношении таких объектов в законе установлен и действует принцип: "Исключительное право закрепляется только за тем лицом, которое первым подало материалы ("заявку") на государственную регистрацию такого объекта".

За остальными лицами, создавшими такой объект, исключительное право не закрепляется: "Кто не успел, тот - опоздал!".

Для того, что все другие лица повторно не "изобретали велосипед", сведения о государственной регистрации таких объектов официально публикуются.

Таким образом, любое заинтересованное лицо (этих лиц называют также "общественность") знает, что тот или иной объект охраняется исключительным правом. Становится известным и правообладатель.

Во многих случаях правообладатели продают свои права или предоставляют права на использование охраняемых объектов другим лицам. Это оформляется договорами об отчуждении исключительного права или, соответственно, лицензионными договорами. Общественность должна знать о заключении (существовании) таких договоров. Поэтому все такие договоры также проходят государственную регистрацию, и сведения о них официально публикуются.

Большинство таких договоров - это лицензионные договоры о предоставлении права использования товарного знака (ст. 1489 Гражданского кодекса РФ - далее - "ГК") и лицензионные договоры о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1367 ГК). Они регистрируются в Государственной службе по интеллектуальной собственности (краткое наименование - "Роспатент"), и сведения об их регистрации публикуются в официальных бюллетенях Роспатента. Без такой регистрации указанные договоры являются недействительными.

Государственная регистрация таких договоров осуществляется в соответствии с "Административным регламентом исполнения Роспатентом государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения [и т.д.]", утвержденного приказом Минобрнауки РФ от 29.10.2008 года N 231*(1).

Теперь перейдем к рассмотрению конкретного спора, касающегося государственной регистрации лицензионного договора о предоставлении права использования изобретения.

Вопрос о допустимости заключения этого лицензионного договора и, следовательно, о возможности его государственной регистрации рассматривался вначале Роспатентом, а затем - Арбитражным судом города Москвы, Девятым арбитражным апелляционным судом, Федеральным арбитражным судом московского округа и, наконец, в порядке надзора - Президиумом Высшего арбитражного суда Российской Федерации. Последний суд принял по этому делу постановление от 12 марта 2013 года N 13921/12*(2).

22 марта 2011 года в Роспатент поступило заявление о регистрации договора, который был заключен между двумя российскими организациями: патентообладателем - лицензиаром и лицензиатом.

28 июня 2011 года решением Роспатента в государственной регистрации лицензионного договора отказано с указанием на то, что условия договора не соответствуют понятию лицензионного договора о предоставлении исключительной лицензии как он определен в п. 1 ст. 1236 ГК.

В этой норме ГК договор исключительной лицензии определяется как договор, в соответствии с которым лицензиар (патентообладатель) не вправе выдавать лицензии третьим лицам.

А в лицензионном договоре, представленном на регистрацию, указывалось, что лицензиату предоставляется исключительное право использования изобретения в определенных пределах (определенными в договоре способами), и в этих пределах лицензиар не вправе выдавать лицензии третьим лицам.

Однако, поскольку изобретение - объект лицензии может использоваться и за этими пределами (другими способами), в лицензионном договоре указывалось, что лицензиар вправе выдавать третьим лицам лицензии на использование изобретения за этими пределами (при использовании другими способами), поскольку такое использование никак не затрагивает прав лицензиата по данному договору исключительной лицензии.

Таким образом, существует сфера действия исключительного права на изобретение (впрочем, как и на любой другой объект интеллектуальных прав) и сфера действия исключительного права на использование, определяемая исключительной лицензией. Сфера действия исключительного права на использование, определяемая исключительной лицензией, может быть уже, чем общая сфера действия исключительного права. Именно это и имело место в рассматриваемом спорном случае.

В этом случае (и вообще - в таких случаях) лицензиар полностью сохраняет все свои исключительные права, находящиеся за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору исключительной лицензии.

Именно так должна толковаться норма, содержащаяся в п. 1 ст. 1236 ГК:

"Исключительная лицензия предоставляет лицензиату исключительное право использовать объект лицензии в определенных пределах (определенными способами и т.п.) и в этих же пределах лицензиар лишается права выдачи лицензий другим лицам".

Отказывая в государственной регистрации лицензионного договора, Роспатент иначе истолковал норму, содержащуюся в п. 1 ст. 1236 ГК. Роспатент посчитал, что независимо от того, в каких пределах (какими способами и т.п.) лицензиар предоставил лицензиату исключительное право использования изобретения, он (лицензиар) лишается права выдавать лицензии третьим лицам, в том числе и в пределах, выходящих за рамки выданной лицензии. Таким образом, по мнению Роспатента, при выдаче исключительной лицензии даже на один какой-либо способ использования изобретения, поражаются ("парализуются") и все другие возможные способы использования изобретения.

В таком толковании п. 1 ст. 1236 ГК нет никакой логики.

К сожалению, и три инстанции арбитражных судов, рассматривающих это дело (Арбитражный суд города Москвы, апелляционный и кассационный суды) поддержали это толкование, данное Роспатентом.

И лишь Высший арбитражный суд, приняв надзорную жалобу, усомнился в таком толковании, а Президиум Высшего арбитражного суда РФ принял постановление о том, что толкование п. 1 ст. 1236 ГК, данное Роспатентом и тремя инстанциями арбитражных судов, является неверным, признал недействительным решение Роспатента об отказе в государственной регистрации лицензионного договора от 04.03.2001 г. о предоставлении исключительного права использования изобретения, отменил решение и постановления арбитражных судов, обязал Роспатент "зарегистрировать названный договор в десятидневный срок с момента опубликования настоящего постановления".

Таким образом, в результате неверного истолкования Роспатентом нормы закона было принято решение об отказе в государственной регистрации лицензионного договора. Это решение Роспатента является ненормативным административным актом (актом государственного органа).

В соответствии со ст. 13 ГК в случае признания судом такого акта недействительным (как не соответствующего закону) нарушенное право подлежит восстановлению или защите иными способами, предусмотренными в ст. 12 ГК. Эта статья ГК предусматривает, в частности, возмещение убытков. Право стороны лицензионного договора осуществить государственную регистрацию договора и, тем самым, практически применять лицензионный договор было восстановлено Президиумом ВАС РФ.

Но регистрация лицензионного договора, которая должна была состояться самое позднее 22 мая 2011 года (два месяца после подачи документов на регистрацию), фактически была осуществлена на один год и десять месяцев позднее - 22 марта 2013 года.

В течение всего этого периода времени договор не мог применяться, и стороны, естественно, не могли получать прибыль от его использования. Кроме того, стороны договора вынуждены были вести судебные процессы, неся расходы на уплату госпошлин и на оплату представителей (патентных поверенных и адвокатов).

В этих условиях, по моему мнению, вполне возможно предъявление иска по ст. 1069 ГК ("Ответственность за вред, причиненный государственными органами").

В соответствии с этой статьей подлежит возмещению вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий государственных органов, в том числе, в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа.

В заключение рассмотрим еще один аспект данного спора.

Вынося решение об отказе в государственной регистрации договора, Роспатент руководствовался упомянутым выше Административным регламентом, утвержденным Минобрнауки РФ 29.10.2008 г.

Сейчас я попытаюсь доказать, что Минобрнауки РФ не имел права устанавливать в октябре 2008 г. порядок государственной регистрации лицензионных договоров о предоставлении права на изобретения, что установив такой порядок это министерство вышло за пределы предоставленной ему компетенции (т.е. действовало ultra vires) и что, следовательно, отказ Роспатента зарегистрировать представленный лицензионный договор не имеет правового основания.

Рассматриваемый Административный регламент является ведомственным актом. Поскольку в нем решаются некоторые вопросы, влияющие на гражданские права, это - ведомственный акт, содержащий нормы гражданского права.

В соответствии с п. 7 ст. 3 ГК:

"Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами и иными правовыми актами".

А это значит, что порядок (правила) государственной регистрации лицензионных договоров об использовании изобретений мог быть определен Министерством образования и науки РФ лишь по прямому указанию, содержащемуся: 1) в ГК; 2) в ином федеральном законе; 3) в указе Президента РФ; 4) если такое право было предоставлено Правительству РФ - то в постановлении Правительства РФ.

Все эти общие положения вытекают из ст. 3 ГК.

Насколько мне известно, ни в одном из указанных четырех видов актов такое право Министерству образования и науки не было предоставлено.

Для сравнения рассмотрим вопрос об определении порядка государственной регистрации договоров о распоряжении правом на товарные знаки.

Пункт 2 ст. 1490 ГК предусматривает, что порядок государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на товарный знак, в частности таких лицензионных договоров, устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

Поскольку в октябре 2008 г. таким органом был Минобрнауки РФ, содержащиеся в указанном Административном регламенте правила, касающиеся государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на товарный знак, вполне легитимны.

А вот содержащиеся в указанном Административном регламенте правила, касающиеся государственной регистрации договоров по распоряжению исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец, не имеют правового базиса.

Более того, в соответствии с п. 2 ст. 1232 ГК в тех случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в соответствии с ГК подлежит государственной регистрации, то и предоставление права использования такого результата или такого средства по договору также подлежит государственной регистрации, "порядок и условия которой устанавливаются Правительством Российской Федерации".

Поскольку Правительство РФ не передало своих правомочий по этому вопросу Минобрнауки РФ, Административный регламент, утвержденный приказом Минобрнауки от 29.10.2008 г. N 321, в части государственной регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, не должен применяться.

О содержании договора, касающегося коллективного управления исключительными авторскими правами

Я хочу привлечь внимание всех специалистов по интеллектуальным правам к постановлению Президиума ВАС РФ от 4 декабря 2012 г. N 11277/12*(3).

На первый взгляд может показаться, что оно касается специальной, узкой сферы - "коллективного управления авторскими и смежными правами" - и находится за пределами практических интересов специалистов, например, по товарным знакам и изобретениям. Это - не так.

Поверьте мне, коллективное управление авторскими и смежными правами - очень серьезный вопрос в области интеллектуальных прав. Его значение постоянно растет, особенно в связи с появлением Интернета. Это - сфера шоу-бизнеса (show-biz), здесь крутятся очень большие "бабки" (да и сама очень симпатичная артистка Надежда Бабкина).

Я очень рекомендую включить эту сферу в круг Ваших профессиональных интересов!

Правда, разобраться в юридических тонкостях этой правовой сферы не просто. В ГК коллективному управлению посвящены всего лишь три статьи: 1242-1244, а доктринальные исследования почти совсем отсутствуют.

Сфера коллективного управления авторскими правами касается публичного исполнения (включая сюда вещательные передачи и передачи по Интернету), в основном, музыкальных и музыкально-драматических произведений "малых форм", т.е. объектов, требующих для своего исполнения незначительное время - до 15-ти минут. Около 90% таких произведений - песни (они, кстати, с экономической точки зрения являются самыми ценными авторскими произведениями, наряду с аудиовизуальными произведениями (фильмами) и компьютерными программами).

Сфера коллективного управления смежными правами касается исполнительских и фонограммных прав.

Коллективное управление - особый способ практической реализации интеллектуальных прав. Как указано в п. 1 ст. 1242 ГК, этот способ применяется в двух случаях. Вот как эти случаи указаны в законе:

"Авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда настоящим Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения", могут реализовывать свои права через организации по управлению правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1242 ГК).

Итак, первый случай применения системы коллективного управления правами: на объект существуют исключительные права, но "осуществление их в индивидуальном порядке затруднено".

Следует твердо уяснить, что имеется в виду под "осуществлением [исполнительного] права в индивидуальном порядке". Это - заключение правообладателем индивидуальных лицензионных договоров с пользователями. Разумеется, эти договоры должны являться возмездными.

Далее, уясним значение слова "затруднено": осуществление исключительных прав в индивидуальном порядке "затруднено".

"Затруднено" здесь означает: либо сопряжено с очень большими затратами сил и средств, либо вообще не дает желаемого результата, т.е. невозможно в связи с огромным числом пользователей и невозможностью отслеживать все случаи использования охраняемых объектов и собирать вознаграждение. Одним словом, "затруднено" - это очень мягко сказано, ибо здесь "затруднено" означает "практически невозможно" и уж, в любом случае, - "экономически нецелесообразно".

Поэтому в этих случаях владельцы исключительных прав вынуждены заключать общие договоры с организациями по коллективному управлению правами. Эти договоры названы "договоры о передаче полномочий по управлению правами". Они не являются ни договорами об отчуждении исключительных прав, ни лицензионными договорами.

Тем не менее, это - гражданско-правовые договоры. Их сущность прямо не указана ни в одной норме статей 1242-1244 ГК. Думаю, что сделано это не случайно. По сути дела, по этим договорам владельцы исключительных прав передают любым лицам свои исключительные права на публичное исполнение принадлежащих им объектов и соглашаются с тем, что эти права прекращаются, но сохраняется их право на получение вознаграждения в случаях публичного исполнения этих объектов. Указанное вознаграждение организации по коллективному управлению правами обязуется собирать со всех пользователей и выплачивать правообладателям.

"Изящество" договоров о передаче полномочий состоит в том, что правообладатели, с одной стороны, добровольно отказываются от части принадлежащего им исключительного права на использование, получая вместо этого право на вознаграждение в случае использования их охраняемых объектов, а с другой стороны, такой отказ от определенной части исключительного права вынужденный, потому что - помните? - "осуществление прав в индивидуальном порядке затруднено" (читай - "невозможно").

Таким образом, система коллективного управления создана на благо авторов, исполнителей и других владельцев авторских и смежных прав: при отсутствии этой системы они не смогли бы ни контролировать публичное исполнение охраняемых объектов, ни получать вознаграждения за такое использование.

Практически система коллективного управления авторскими и смежными правами далее реализуется следующим образом.

После заключения ряда договоров о передаче полномочий по управлению правами организация по управлению правами на коллективной основе заключает договоры с пользователями. Эти договоры именуются в п. 1 ст. 1243 ГК "лицензионные договоры о предоставлении прав". Поясняется, что по своей сути они являются договорами простой (неисключительной) лицензии. Эти договоры предоставляют пользователям право использования (публичного исполнения) охраняемых объектов и, вместе с тем, возлагают на пользователей обязанность уплаты вознаграждения за фактическое использование охраняемых объектов.

Между тем, отнесение этих договоров к лицензионным является серьезной неточностью, даже - ошибкой.

"Лицензия" означает "разрешение", "дозволение". "Лицензионный договор" - это договор о предоставлении какого-то права. Такой договор может заключаться только в том случае, если владелец права одному партнеру может разрешить использовать право, а другому - запретить его использование.

Между тем, организация коллективного управления не может никому запретить публичное исполнение охраняемых объектов:

"Организация по управлению правами на коллективной основе не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований" (абз.2 п. 1 ст. 1243 ГК).

Очевидно, что такими "достаточными основаниями" являются либо нарушение пользователем ранее заключенного аналогичного договора, либо какие-либо пороки, касающиеся правового статуса пользователя. Во всех остальных случаях пользователь имеет право на заключение с ним договора, а это значит, что у организации по коллективному управлению нет права запрета - а это основной и непременный элемент любого исключительного права - см. п. 1 ст. 1229 ГК.

Сложившаяся ситуация значительно отличается от известных в патентном праве случаев публичного предложения заключить договор об отчуждении патента на изобретение (ст. 1366 ГК) и от открытой лицензии на изобретение, полезную модель, промышленный образец (ст. 1368 ГК). В патентном праве, и в первом, и во втором случаях, заключая такие договоры, стороны согласовывают размер вознаграждения, выплачиваемого правообладателю. А в договорах, заключаемых между организацией по коллективному управлению и пользователями, размеры вознаграждения, уплачиваемые пользователями, заранее известны: они являются одинаковыми для одинаковых видов пользователей.

Основной смысл системы по коллективному управлению авторскими и смежными правами при их публичном исполнении можно понять только ознакомившись с теми организациями коллективного управления, которые получили государственную аккредитацию.

Это - признание государством того, что определенная организация коллективного управления - достойна, отвечает соответствующим требованиям, заключила большое число договоров о получении полномочий от правообладателей, заключила большое число договоров с пользователями, обеспечивает сборы и выплаты вознаграждений правообладателям.

Проверив и признав это, государство предоставляет такой организации коллективного управления государственную аккредитацию, основное значение которой указано в абз.1 п. 3 ст. 1244 ГК:

"Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры... [о передаче полномочий и некоторые другие подобные договоры, предусмотренные в п. 3 ст. 1242 ГК] осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены".

Вот она - вожделенная норма!

Аккредитованная организация получает право осуществлять сбор вознаграждения при публичном исполнении не только за те охраняемые объекты, на управление которыми она получила права на основе договоров о передаче полномочий, но и на все иные охраняемые объекты при их публичном исполнении. Это что же - "Без меня меня женили?" - воскликнет правообладатель, не заключавший никаких договоров относительно публичного исполнения своих охраняемых объектов. На что наш законодатель отвечает: "Ну, это очень грубо, но, по сути, кажется, так это называется в народном русском языке". "Но где мои исключительные права, торжественно и прямо закрепленные за мною в подпунктах 6, 7, 8 п. 2 ст. 1270 ГК? Где мое исключительное право на публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю?" - спросит правообладатель.

На это законодатель и аккредитованная организация отвечают: "Успокойся, дурачок! Это же делается ради твоего собственного блага: согласись, что осуществление твоих прав "в индивидуальном порядке затруднено", а потому мы и собираем для тебя вознаграждение за публичное исполнение. Приходи к нам, в аккредитованную организацию, получи то, что тебе уже начислено, а на будущее подпиши с нами договор о передаче полномочий. Но если Вы, уважаемый правообладатель, не желаете, чтобы мы оказывали Вам эти услуги, то тогда Вы должны об этом сообщить нам, в течение трех месяцев мы разместим соответствующую информацию в общедоступной информационной системе, Ваше исключительное право будет восстановлено и тогда делайте с ним все, что Вы хотите" (п. 4 ст. 1244 ГК).

Таким образом, при наличии аккредитованной организации (а такая организация есть, именуется она "Российское авторское общество" - РАО, и получила она государственную аккредитацию 24.12.2008 г.) даже у тех авторов произведений, которые не подписывали никаких договоров с РАО, отсутствует исключительное право на публичное исполнение музыкальных произведений "малых форм". Это исключительное право фактически ("по умолчанию") заменено правом на получение [справедливого] вознаграждения.

Практически в таком же правовом положении находятся и авторы, заключившие договоры с РАО о передаче полномочий: они точно также (но - добровольно!) отказываются от своих исключительных прав, но получают право на вознаграждение. При этом совершенно ясно и понятно, что они получают это право на вознаграждение не на основании договора, а на основании закона.

Таким образом, в сфере публичного исполнения музыкальных произведений малых форм никакого исключительного права у правообладателей - при наличии аккредитованной организации - нет, но оно, это право, может быть любезно "восстановлено" аккредитованной организацией по просьбе правообладателя.

Выше уже говорилось о том, что система коллективного управления применяется в двух случаях: 1) когда осуществление исключительного права в индивидуальном порядке затруднено, и 2) когда у правообладателя нет исключительного права на использование, но использование допустимо только с выплатой вознаграждения правообладателю (п. 3 ст. 1269, ст. 1293, ст. 1245, ст. 1326 ГК). В указанном втором случае организация по коллективному управлению заключает с пользователями "договоры о выплате вознаграждения" (п. 1 ст. 1243 ГК).

Кроме того, организации коллективного управления, получившие государственную аккредитацию, заключают с соответствующими иностранными организациями коллективного управления договоры о взаимном представительстве интересов.

Договоры о взаимном представительстве интересов довольно просты и понятны: так, например, РАО собирает суммы авторского вознаграждения за произведения японских авторов, публично исполняемые в России, и пересылает их японской организации коллективного управления правами, а последняя собирает на территории Японии суммы вознаграждения для российских авторов и направляет их в РАО.

В заключение еще раз подчеркну, что и по "договорам о предоставлении прав", и по "договорам о выплате вознаграждения" организации-пользователи не получают никаких прав от РАО (или от иной организации коллективного управления): права на использование охраняемых объектов организации-пользователи имеют в силу закона (английское выражение - "by operation of law"), а не потому, что они получили их по договору (английское выражение - "not by operation of contract").

И "договоры о предоставлении прав", и "договоры о выплате вознаграждения" - все это по сути дела акты о постановке на учет плательщиков.

Но, поскольку ГК обязывает стороны заключать такие "договоры", очевидно, что при их отсутствии использование охраняемых объектов должно считаться бездоговорным, и потерпевшая сторона может взыскать с другой стороны убытки.

Однако, поскольку как было показано выше, исключительные права никогда не входят в предмет этих договоров, совершенно очевидно, что в случаях бездоговорного использования никакая компенсация, предусмотренная статьями 1252 (п. 3), 1301 и 1311 ГК, не может быть истребована и присуждена.

После этого, прямо скажем, довольно объемного, но, по моему мнению, необходимого предисловия, касающегося системы коллективного управления правами, перейдем, наконец, к постановлению Президиума ВАС РФ от 4 декабря 2012 г. N 11277/12.

Предметом спора было публичное исполнение музыкальных произведений, состоявшегося 22.05.2001 г. в спортивном комплексе "Олимпийский" (г. Москва).

Организатором концерта выступало ООО "Мельница XXI Век".

Организатор концерта подписал с РАО 20.05.2011 г. лицензионный договор, в соответствии с которым обязался выплатить вознаграждение, причитающееся авторам тех произведений, которые исполнялись на концерте. Вознаграждение должно было выплачиваться при посредничестве РАО. В договоре указывалось, что РАО предоставляет пользователю - организатору концерта на условиях простой неисключительной лицензии право использования "обнародованных произведений, входящих в репертуар РАО", путем публичного исполнения их в ходе концерта групп "Muse" и "We are Scientists" 22.05.2001 г. на сцене спортивного комплекса "Олимпийский" в г. Москва.

В договоре был указан и размер вознаграждения авторам. Обычно размер такого вознаграждения определяется как процент (1-3%) от общей суммы сбора проданных билетов.

После того, как договор был подписан, а концерт состоялся, организатор концерта предоставил РАО отчет, содержащий сведения об использованных произведениях, количестве и стоимости реализованных билетов, но оплату по договору не произвел.

Вместо того, чтобы произвести выплату указанной в договоре суммы вознаграждения, организатор концерта обратился в арбитражный суд с иском о признании договора незаключенным.

Фактически иск был заявлен по двум основаниям:

1) Договор следует считать незаключенным, т.к. сторонами не был согласован предмет договора: договор состоялся до фактического осуществления публичного исполнения. Конкретные произведения, которые должны были исполняться на концерте, в договоре не указаны;

2) авторами всех исполненных произведений являются лица, принимавшие участие в концерте, а между ними и пользователем были заключены лицензионные договоры, позволяющие использовать их произведения на данном концерте.

Рассматривая этот спор, Арбитражный суд г. Москвы, а затем и Девятый апелляционный арбитражный суд, а также Федеральный арбитражный суд московского округа признали спорный договор не состоявшимся, не заключенным в связи с нечетким указанием в нем предмета договора.

В этих условиях у судов не было необходимости рассматривать второе основание иска, и потому суды его и не рассматривали.

Президиум ВАС РФ, однако, признал спорный договор соответствующим действующему законодательству и, потому, заключенным:

"Определение в лицензионном договоре, заключаемом аккредитованной организацией в сфере коллективного управления..., предмета договора как использование обнародованных произведение, входящих в ее репертуар, способом публичного исполнения... не противоречит нормам Гражданского кодекса о правах на результаты интеллектуальной деятельности".

Это чрезвычайно важный вывод.

Следовательно, является заключенным договор, предметом которого указаны определенные права на "произведения, входящие в репертуар аккредитованной организации по коллективному управлению", в частности, права на "произведения, входящие в репертуар РАО".

К этим произведениям относятся охраняемые авторским правом на территории России произведения,

1) в отношении которых аккредитованная организация (РАО) имеет договор либо о передаче полномочий, либо договор о взаимном представительстве интересов, и

2) все иные произведения - при их публичном исполнении на территории России.

Однако, некоторые охраняемые авторским правом произведения не входят в понятие "репертуар аккредитованной организации" ("репертуар РАО").

По-видимому, с одним из таких исключений суд столкнулся в данном споре.

Истец утверждал, что все авторы произведений, которые исполнялись публично 22.05.2011 г. на стадионе "Олимпийский", подписали "прямые" договоры (минуя РАО), по которым они получили (или - должны получить) авторские вознаграждения за публичное исполнение их произведений, связанное с концертом в Москве.

Возможность заключения таких договоров предусмотрена в п. 2 ст. 1243 ГК:

"Если лицензионный договор с пользователем заключает непосредственно правообладатель, организация по управлению правами на коллективной основе может собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено указанным договором".

Эта норма вызывает ряд сложных вопросов, особенно в тех случаях, когда правообладатель заключил два договора: и с организацией коллективного управления, и "прямой" договор с пользователем. Эти вопросы освещались в комментариях к ГК *(4).

Президиум ВАС РФ в своем постановлении отметил, что нижестоящие арбитражные суды при рассмотрении данного спора не проанализировали имеющиеся "прямые" договоры:

"По смыслу [нормы п. 2 ст. 1243 ГК] заключение лицензионного договора пользователем с непосредственным правообладателем влечет прекращение права организации по управлению правами на коллективной основе по сбору вознаграждения в отношении соответствующих объектов авторских и смежных прав".

Поскольку вопрос о применимости к данному спору п. 2 ст. 1243 ГК должен был рассматриваться нижестоящими арбитражными судами, но не был ими рассмотрен, Президиум ВАС отменил все ранее вынесенные по делу судебные акты и передал дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Таким образом, совершенно очевидно, что в силу нормы, содержащейся в п. 2 ст. 1243 ГК, некоторые произведения могут быть изъяты из "репертуара аккредитованной организации" ("из репертуара РАО").

К числу таких "изымаемых из репертуара" произведений могут относиться как произведения тех правообладателей, которые не заключали с аккредитованной организацией никаких договоров о передаче полномочий, так и произведения тех лиц, которые такие договоры с аккредитованной организацией заключили.

Если на том или ином концерте используются только те произведения, которые "изъяты из репертуара" аккредитованной организации, то пользователь не обязан выплачивать аккредитованной организации вознаграждение за этот концерт, даже при наличии лицензионного договора о выплате такого вознаграждения. Если же на концерте используются как произведения, "входящие в репертуар" аккредитованной организации, так и произведения, "изъятые из репертуара", то авторские вознаграждения должны быть выплачены аккредитованной организации только за произведения "входящие в репертуар", т.е. в определенной доле от указанного в лицензионном договоре вознаграждения.

Общероссийская общественная организация "Российское авторское общество", в конце концов, добилась пересмотра ранее вынесенных судебных актов о том, что договор от 20.05.2001 г. считается незаключенным. При этом РАО преследовало благородную цель: добиться того, чтобы при публичном исполнении на территории России музыкальных произведений "малых форм" все авторы (владельцы авторских прав) получали справедливое вознаграждение. Ради этого и был заключен лицензионный договор от 20.05.2011 г.

Но мне непонятна позиция РАО, - а ведь это серьезная организация, имеющая опытных юристов, - в той ситуации, когда организатор концерта представил документы, свидетельствующие о том, что все авторы и иные владельцы авторских прав на все произведения, использованные на концерте, заключили "прямые" договоры, по которым они получили (или - должны получить) причитающееся им авторское вознаграждение.

Мне непонятно, неужели РАО и в этой ситуации, вместо того, чтобы разобраться с указанными "прямыми" договорами, заняло чисто формальную позицию: поскольку лицензионный договор между организатором концерта и РАО был заключен, а "договоры должны исполняться" (по латыни: "Pacta servanda sunt"), то по этому договору обязательно должны последовать платежи.

Если именно такова была позиция РАО, то она, эта позиция, является очень несимпатичной и юридически упречной.

Действительно, предположим, что организатор концерта произвел бы по лицензионному договору повторную выплату вознаграждения для авторов. РАО моментально удержало бы из этой суммы свои комиссионные (суммы на покрытие необходимых расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения - до 30%), а также суммы, которые направляются в специальные фонды в интересах представляемых аккредитованной организацией правообладателей - до 20%). Из оставшейся суммы РАО удерживает подоходный налог (13% - самый низкий подоходный налог в мире!). Далее, "чистая сумма" авторского вознаграждения направляется - не авторам (правообладателям), а в соответствующее иностранное авторско-правовое общество.

Сделаем очень смелое, практически - фантастическое предположение, что иностранное авторское общество не будет снимать с поступившей "чистой суммы" авторского вознаграждения своих комиссионных и т.п., а сразу вернет эти суммы обратно в РАО, сообщив при этом, что авторы и другие правообладатели уже получили авторские вознаграждения за использование их произведений 22.05.2011 г. в концертном зале "Олимпийский". В этом случае РАО вернет организатору концерта то вознаграждение, которое было ошибочно, вторично взыскано. Но возвращена будет не та сумма, которую организатор концерта уплатил РАО. Возвращены будут "рожки да ножки", причем, через один-два года, причем - без учета инфляции, которая по официальным данным все еще имеется в России.

Вот почему позиция РАО представляется мне и с правовой, и с моральной точки зрения упречной.

Вместе с тем, неправильной является и позиция истца - организатора концерта. Лицензионный договор, без сомнения, был заключен, но оспорить его следовало либо на основе ст. 168 ГК ("Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам"), либо на основе ст. 178 ГК ("Недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения").

При принятии постановления Президиума ВАС РФ от 4 декабря 2012 г. N 11277/12, был затронут еще один сложный процессуальный вопрос, с которым я хочу ознакомить читателей журнала.

Когда в высший арбитражный суд было подано заявление РАО о пересмотре в порядке надзора принятых нижестоящими арбитражными судами актов, то вначале оно рассматривалось коллегиальным составом судей ВАС РФ. Этот состав состоял из трех судей. Они приняли определение о передаче дела в Президиум ВАС РФ. В определении были указаны основания для передачи дела для рассмотрения в Президиум ВАС РФ, мотивы передачи дела с указанием конкретных норм материального права или норм процессуального права, нарушенных, по мнению суда, при принятии оспариваемых судебных актов, а также предложение суда, вынесшего определение (ст. 300 Арбитражного процессуального кодекса РФ - далее - "АПК").

Это определение и являлось основным документом при рассмотрении дела в Президиуме ВАС РФ. Но в данном случае двое судей, принявших определение о передаче дела в Президиум ВАС РФ, оказались членами Президиума ВАС и должны были принять участие в голосовании при принятии постановления Президиума: постановление Президиума принимается большинством голосов судей (ч. 8 ст. 303 АПК).

В связи с этим организатор концерта - истец в споре - заявил отвод тем двум членам Президиума ВАС, которые принимали участие в коллегии судей, вынесших определение. Отвод основывался на ст. 21 АПК и мотивировался тем, что эти судьи уже дали свою оценку по существу рассматриваемого дела, и их участие в голосовании, которое должно состояться в Президиуме, является недопустимым.

Президиум ВАС определил, что заявление об отводе этих судей подлежит отклонению, так как эти судьи не делали публичных заявлений и не давали оценок по существу рассматриваемого спора.

Часть 1 ст. 21 АПК устанавливает, что "судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он... делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела".

Два члена Президиума ВАС, в отношении которых были сделаны заявления об отводе, действительно "не делали публичных заявлений" по существу рассматриваемого дела, но они участвовали в принятии определения, в котором содержалось их мнение о том, что в деле были нарушены конкретные нормы материального права или нормы процессуального права (ст. 300 АПК). Такое мнение как раз и представляет собой "оценку по существу рассматриваемого дела". В этой связи указанные судьи, очевидно, не вправе были принимать участие при принятии постановления Президиума ВАС РФ.

Э.П. Гаврилов,

доктор юридических наук,

профессор кафедры гражданского права НИУ-ВШЭ

"Патенты и лицензии", N 10, октябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Патенты и лицензии, 2009, N 10, с. 36.

*(2) Патентный поверенный, 2013, N 4, с. 69.

*(3) Патентный поверенный, 2013, N 3, с. 68.

*(4) См., например, Комментарий к части четвертой ГК РФ (постатейный) / Э.П. Гаврилов, В.И. Еременко. - М.: Изд-во "Экзамен", 2009, с. 127-128.