Исключительные патентные права: когда они начинают действовать и с какого момента их надо отсчитывать (Э.П. Гаврилов, К.М. Гаврилов, "Патенты и лицензии. Интеллектуальные права", N 9, сентябрь 2013 г.)

Исключительные патентные права: когда они начинают действовать и с какого момента их надо отсчитывать

Авторы настоящей статьи - Э.П. Гаврилов, профессор НИУ ВШЭ (Москва, sirill@mail.ru) и К.М. Гаврилов, кандидат юридических наук, старший юрист ООО "Издательский Дом "Азбукварик" (Москва, gavrilovkm@gmail.com) полагают, что исключительные патентные права начинают действовать со дня приоритета заявки, а исчислять срок их действия следует со дня подачи заявки.

Несколько месяцев тому назад в настоящем журнале была опубликована обширная статья трех соавторов, в которой затронуты, в частности, различные аспекты, касающиеся действия исключительных патентных прав и порядка их исчисления.

В этой статье (далее для краткости мы будем ее называть "Статья 3-х", никоим образом не желая обидеть уважаемых авторов) данным аспектам посвящена целиком страница 7.

К сожалению, авторы Статьи 3-х прошли мимо предшествующих публикаций, касающихся сложных и дискуссионных проблем о сроках действия исключительных патентных прав.

Может быть именно поэтому Статья 3-х вызывает некоторые возражения. В ней утверждается (на с. 7), что "в действующем законодательстве четко не указаны моменты отсчета срока действия исключительного права, основанного на патенте".

Так ли это? Ведь в пункте 1 ст. 1363 ГК прямо указывается, что "срок действия исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец_ исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента".

Поэтому считаем, что момент отсчета срока действия исключительного права, основанного на патенте, в действующем законодательстве указан очень четко.

Вместе с тем, в Статье 3-х правильно указывается на то, что неверно отождествлять срок действия патента и срок действия основанного на нем исключительного права.

Действительно, в п. 1 ст. 1363 ГК говорится о сроке действия исключительного права и удостоверяющего это право патента.

Значит ли это, что здесь говорится и о сроке действия самого патента?

Ответить на этот вопрос не так просто.

В повседневной речи выражения "срок действия исключительного патентного права" и "срок действия патента" употребляются как равнозначные, как синонимы. При этом последнее выражение употребляется даже чаще, поскольку оно более краткое.

Однако, с правовой точки зрения эти выражения - разные. Вспомним, что патент в соответствии с п. 1 ст. 1354 ГК удостоверяет: 1) приоритет изобретения, полезной модели, промышленного образца; 2) авторство и 3) исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

При этом "авторство" и "приоритет" - явления бессрочные, вневременные. Поэтому патент также не имеет срока.

Но патент, рассматриваемый только как документ, удостоверяющий наличие исключительного права, является срочным документом, поскольку само исключительное право имеет определенный срок действия. Очевидно, в п. 1 ст. 1363 ГК термин "патент" употребляется в узком значении: "документ, удостоверяющий наличие (существование) исключительного права", а не в том (широком) смысле, в котором этот термин указан в ст. 1354 ГК.

Теперь попытаемся разобраться со сроком действия исключительного патентного права.

Нет никаких сомнений в том, что в полном объеме это исключительное право начинает действовать лишь после того, как патент был выдан на руки патентообладателю. Об этом прямо указано в последнем абзаце п. 1 ст. 1363 ГК:

"Защита исключительного права, удостоверяемого патентом, может быть осуществлена лишь после государственной регистрации изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдачи патента (ст. 1393)".

Действительно, не имея на руках патента (патентной грамоты) патентообладатель не может защищать свое исключительное право, т.е. подать иск в суд.

Когда истекает срок действия этого исключительного права?

При ответе на этот вопрос следует, прежде всего, указать на максимальные, предельно допустимые сроки действия исключительного права. Они указаны в ст. 1363 ГК.

Предельные сроки действия исключительных прав исчисляются с даты подачи заявки и составляют:

- для патентов на изобретения - 20 лет, но патенты на изобретения, относящиеся к лекарственным средствам, пестицидам и агрохимикатам могут действовать до 25 лет;

- для патентов на полезные модели - 13 лет;

- для патентов на промышленные образцы - 25 лет.

Вместе с тем, в большинстве случаев действие этих исключительных прав прекращается досрочно, в основном, в связи с неуплатой пошлин - либо годовых, либо за продление сроков действия патентов (на полезные модели и промышленные образцы). В некоторых случаях патентообладатели досрочно отказываются от своих исключительных прав.

Теперь рассмотрим вопрос о начальном моменте отсчета срока действия исключительного права.

Пока патент еще не получен на руки, владелец патента не может обратиться в суд за защитой своего исключительного права. Не может этого делать и заявитель, подавший заявку на получение патента. Но значит ли это, что после подачи заявки вообще не существует никакого исключительного права на заявленный для патентования объект?

На этот вопрос следует ответить таким образом: "После подачи заявки у заявителя возникает условное и потенциальное исключительное право. Оно ограничивает действия всех третьих лиц, использующих заявленный объект".

Это исключительное право является условным - оно возникает при том непременном условии, что на заявленный объект будет получен патент.

Это исключительное право существует лишь в потенции: пока оно не может быть реализовано и защищено; его защита в суде осуществляется лишь после выдачи патента.

И, тем не менее, такое условное, потенциальное и пока не защищаемое исключительное право уже существует. Оно начинает проявляться с момента выдачи патента. Действует это право "с обратной силой".

Для подтверждения этого приведем следующий условный пример. Подана заявка на стул определенной конструкции. Через месяц после подачи заявки другой изобретатель придумал аналогичный стул и, не подавая заявки, стал налаживать производство таких стульев. После получения патента владелец потребовал от нарушителя патента прекратить дальнейшее производство таких стульев и уничтожить все такие стулья, находящиеся на складе нарушителя. Очевидно, что суд не примет во внимание доводы ответчика о том, что указанные стулья были изготовлены им в тот период времени, когда еще не были опубликованы сведения о поданной заявке (либо до даты получения патента).

Указанные требования патентообладателя будут удовлетворены.

Строго говоря, это условное исключительное право возникает даже не с даты подачи патентной заявки, а с даты приоритета заявки.

С момента публикации патентной заявки это условное исключительное право расширяется: патентообладатель, после получения им патента, может дополнительно предъявить в суд требование о выплате ему нарушителем компенсации за нарушение, имевшее место с момента публикации заявки и до выдачи патента. Следует считать, что, определяя размер этой компенсации, патентообладатель будет исходить из суммы понесенных им убытков (ст. 15 ГК). И если нарушитель не согласится выплатить эту сумму, то, для нас нет никаких сомнений в том, что именно этот размер убытков суд взыщет с ответчика.

Таким образом, следует полагать, что исключительное патентное право на изобретение возникает с момента приоритета заявки и проходит следующие три фазы (стадии) своего существования:

1. С даты приоритета заявки до даты публикации заявки.

2. С даты публикации заявки до даты выдачи патента.

3. С даты выдачи патента до даты его фактического прекращения - в связи с истечением предельного срока или досрочно.

Первая фаза (стадия) существования исключительного патентного права исследована в нашей доктрине недостаточно полно. Считается, что в этот период времени лица, начавшие использование заявленного (другим лицом) изобретения, действовали безвиновно, а потому их ответственность, хотя и наступит в случае выдачи патента, но будет минимальной. Неясно, однако, будут ли считаться их действия безвиновными, если на следующий день после подачи заявки (или - после приоритета заявки) заявитель сообщит для всеобщего сведения, что им подана заявка на определенное изобретение, на которое он рассчитывает получить патент. Как вариант, возможно, что заявитель направит письменное уведомление об этом потенциальным нарушителям его будущего патента. Такая норма, как известно, содержалась в Патентном законе РФ, но в главу 72 ГК она не была включена.

Очевидно, что в этих случаях нарушители будущего исключительного права должны учитывать те сведения, которые стали им доступны.

Теперь перейдем к рассмотрению вопроса о том, с какого именно момента должен исчисляться срок действия исключительного патентного права.

Как известно, в действующем российском законодательстве этот срок отсчитывается от даты подачи заявки.

В Статье 3-х предлагается начинать отсчет этого срока с даты публикации патентной заявки на изобретение (а в отношении патентов на полезные модели и промышленные образцы - очевидно - с даты выдачи патента).

Это предложение основывается на том постулате, что до публикации заявки на патент на изобретение никакого исключительного права вообще не существует, а потому нельзя говорить о самом его существовании.

Выше было показано, что уже после даты приоритета заявленного изобретения у заявителя возникают определенные элементы исключительного права, хотя и в урезанном виде. Уже поэтому логично исчислять срок действия исключительного права со дня подачи заявки.

Однако, принятие предложения об исчислении срока действия исключительного патентного права с даты публикации заявки неприемлемо, прежде всего, в связи с тем, что такая норма давала бы существенные дополнительные льготы заявителям, и, вместе с тем, необоснованно ограничивала бы публичные (общественные) интересы, касающиеся действия исключительных патентных прав.

Публика (общественность) понимает, что поскольку изобретатель создал изобретение и передал его для использования обществу, он, изобретатель, должен получить на это изобретение на ограниченный срок исключительное право, после чего изобретение станет общественным достоянием (public domain). При этом публике (общественности) далеко не безразлично, когда начнет течь этот срок действия исключительного права - сейчас, через 5 лет или через 10 лет.

Такие же, хотя и прямо противоположные интересы имеют и изобретатели: в одних случаях для них будет выгоднее незамедлительно получить свое исключительное право, в других - выгоднее получить свое исключительное право через 5-10 лет после подачи заявки. Впрочем, поскольку большинство изобретений уже на стадии рассмотрения заявок попадают в руки не изобретателей, а предпринимателей (работодатели изобретателей и др.), правильнее говорить не об интересах изобретателей, а об интересах заявителей и патентообладателей, не являющихся изобретателями.

Публика (общественность) заинтересована в том, чтобы исключительное право возникало в точно установленный срок после подачи заявки, но если заявитель сознательно и намеренно отдаляет дату обнародования заявки, желая чтобы исключительное право возникло позже, то, очевидно, для него должны наступить определенные негативные последствия, а именно: срок действия исключительного права должен быть соответственно сокращен.

В этой связи если установить, что определенный срок действия исключительного права начинает отсчитываться с даты публикации заявки (а именно это предлагается в Статье 3-х), то заявитель будет манипулировать процедурой прохождения заявки, то есть, с учетом своей выгоды, либо замедлять, либо ускорять эту процедуру. Для этого у него есть масса возможностей - см. например, ст. 1384-1389, 1393 ГК.

Думаем, что заявитель может ускорить процедуру публикации заявки примерно на один год и, напротив, замедлить эту процедуру на 4-5 лет (а возможно - и более).

И единственный выход для того, чтобы оградить публичные интересы от подобных манипуляций заявителей, состоит в том, чтобы исчислять срок действия исключительного патентного права с даты публикации заявки. Именно так он и исчисляется по действующему российскому законодательству и по законодательству большинства зарубежных стран. При этом все заявители знают и понимают, что в течение некоторого периода времени после подачи заявки исключительное право действует в ограниченных пределах, не может быть защищено.

Содержащееся в Статье 3-х предложение об исчислении сроков действия исключительных патентных прав с даты публикации заявки на патент на изобретение (а для патентов на полезные модели и промышленные образцы - с даты выдачи патента), конечно, является логичным, поскольку это предложение максимально сближает эти сроки с теми периодами времени, когда владелец исключительного прав может реально "наказывать" правонарушителей.

Однако это предложение неприемлемо, поскольку оно создает возможность для заявителя (патентообладателя) манипулировать в своих интересах процессом рассмотрения заявки, а именно - замедлять этот процесс, что само по себе не будет влечь сокращения общих сроков действия исключительных прав. Такое манипулирование может серьезно нарушать публичные (общественные) интересы. Таким образом, сделанное "из лучших побуждений" предложение об изменении момента отсчета общего срока действия исключительных патентных прав влечет возникновение существенных отрицательных последствий.

Ныне действующее правило об отсчете срока действия исключительных патентных прав с даты подачи заявки стимулирует заявителей к быстрейшему прохождению заявки.

Э.П. Гаврилов,

профессор НИУ ВШЭ

К.М. Гаврилов,

кандидат юридических наук,

старший юрист ООО "Издательский Дом "Азбукварик"

"Патенты и лицензии", N 9, сентябрь 2013 г.