Компенсация за нарушение исключительных прав и некоторые новые аспекты ее применения (Э. Гаврилов, "Хозяйство и право", N 7, июль 2013 г.)

Компенсация за нарушение исключительных прав и некоторые новые аспекты ее применения

В статье рассматриваются вопросы взыскания, вместо возмещения убытков, компенсации с нарушителей исключительных прав на некоторые охраняемые объекты, виды такой компенсации и другие условия ее взыскания. Анализируются указания, содержащиеся в постановлении Президиума ВАС от 20 ноября 2012 г. N 8953/12.

Термин "компенсация" многократно употребляется в тексте ГК РФ, причем - в разных значениях.

В статьях 12, 151, 1099-1101 он употребляется в сочетании "компенсация морального вреда". В пункте 4 ст. 1370 ГК "компенсация" - это вознаграждение, которое работодатель выплачивает работнику за использование служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца). По статье 1392 ГК "компенсация" представляет собой возмещение, выплачиваемое пользователем изобретения патентообладателю за период использования изобретения, предшествующий получению патента.

Совершенно иное значение имеет термин "компенсация", употребляемый в статьях 1252, 1301, 1311, 1515 и 1537 ГК.

Эта компенсация (именно она рассматривается в настоящей статье и кратко именуется "компенсация") означает денежную сумму, которую обладатель исключительных прав может взыскать с нарушителя его прав. Компенсация взыскивается вместо возмещения убытков.

Основные нормы, касающиеся этой компенсации, содержатся в п. 3 ст. 1252 ГК:

"3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатом интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом".

Из приведенного выше текста видно, что данная норма не является нормой прямого действия: она применяется лишь в случаях, указанных в ГК.

В тексте ГК указаны следующие такие случаи:

1) ст. 1301 предусматривает применение этой нормы к нарушениям исключительных прав на произведения науки, литературы и искусства;

2) ст. 1311 устанавливает, что эти общие нормы применяются при нарушениях исключительных прав на объекты смежных прав, указанные в главе 71 ГК;

3) ст. 1515 ГК распространяет действие указанных общих норм на нарушения исключительного права на товарный знак;

4) ст. 1537 ГК устанавливает, что эти общие нормы применимы к нарушениям исключительного права на наименование места происхождения товара.

Кроме того, в статьях 1299 и 1300 ГК содержатся отсылки к ст. 1301, а в статьях 1309 и 1310 ГК - к ст. 1311. Эти отсылки означают, что п. 3 ст. 1252 ГК применяется и в этих особых случаях - при нарушениях не только исключительных прав, но и обязательственных прав. Эти особые случаи в моей статье не рассматриваются.

Таким образом, рассматриваемая компенсация в настоящее время не применяется к нарушениям исключительных прав на иные виды объектов, охраняемых в соответствии с частью четвертой ГК РФ.

Отметим, однако, что внесенный на рассмотрение в Государственную Думу 2 апреля 2012 г. проект федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ", успешно прошедший первое чтение в Государственной Думе 21 апреля 2012 года и чуть было не введенный в действие с 1 сентября 2012 года, предусматривает включение в ГК статьи 1406-1, которая устанавливает распространение общих норм о компенсации на случаи нарушения исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы.

Главная особенность взыскания компенсации по сравнению с возмещением убытков состоит в освобождении обладателя исключительного права от обязанности доказывать в суде размер убытков. Тем самым положение истца существенным образом облегчается, поскольку обосновать убытки, доказать в суде их размер зачастую бывает "себе дороже". Именно поэтому при нарушениях договорных обязательств исковые требования обычно сводятся к уплате неустойки или выплате процентов по ст. 395 или 809 ГК.

Исторически, сфера применения в России правил о компенсации, взыскиваемой вместо убытков, с момента ее введения в 1992 году постепенно расширялась. Менялись и размеры самой компенсации.

Впервые такая компенсация была установлена законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". Статья 18 этого закона предусматривала:

"Автор программы для ЭВМ или базы данных и иные правообладатели вправе требовать: ... выплаты нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда сумме от 5 000-кратного до 50 000-кратного установленного Законом размера минимальной месячной оплаты труда, в случаях нарушения с целью извлечения прибыли, вместо возмещения убытков".

Данный закон вступил в силу 20 октября 1992 г.

3 августа 1993 г. вступил в силу другой нормативный акт, предусматривающий выплату такой компенсации, - закон РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах". Пункт 1 ст. 49 этого закона предусматривал, что

"Обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя: ...

5) выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда, устанавливаемых законодательством Российской Федерации, определяемой по усмотрению суда или арбитражного суда, вместо возмещения убытков и взыскания дохода".

27 декабря 2002 г. вступил в силу федеральный закон от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ, внесший изменения в закон РФ от 23 сентября 1992 г. "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров".

При этом, статья 46 закона 1992 г. была дополнена пунктом 4 следующего содержания:

"Правообладатель [обладатель исключительного права на товарный знак] и обладатель свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара вместо требования о взыскании причиненных убытков вправе требовать от лица, незаконно использующего товарный знак или наименование места происхождения товара, выплаты определяемой судом денежной компенсации в размере от 1 тысячи до 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом".

28 июля 2004 г. вступил в силу федеральный закон от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ, в соответствии с которым п. 2 ст. 49 закона "Об авторском праве и смежных правах" был сформулирован следующим образом:

"Обладатель исключительных [авторских или смежных] прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемой по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав.

Обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков".

Именно в таком виде такая компенсация была перенесена в часть четвертую ГК РФ, который действует в настоящее время.

Так, например, ст. 1301 ГК "Ответственность за нарушение исключительного права на произведение" устанавливает:

"В случае нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель, наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения".

При этом часть четвертая ГК РФ, вступившая в силу с 1 января 2008 г., расширила сферу применения данной компенсации: она стала применяться к двум новым объектам смежных прав - большим базам данных и к первым публикациям (§§ 5 и 6 главы 71 ГК РФ).

Кроме того, компенсация стала применяться к упомянутым выше особым случаям (не рассматриваемым в настоящей статье).

Тем не менее, такая компенсация все же применяется в случаях нарушения только исключительных прав на объекты, охраняемые частью четвертой ГК РФ. Она не применяется ни в случаях нарушения вещных прав, ни в случаях нарушения обязательственных или каких-либо иных гражданских прав. Вопрос о том, почему этот удобный, быстрый и эффективный способ защиты нарушенных гражданских прав применяется только в этой сравнительно узкой сфере, в российской доктрине не ставился. Полагаю, что такой подход законодателя, установившего возможность взыскания компенсации вместо возмещения убытков, объясняется следующими причинами:

1) Большой публичной значимостью исключительных прав;

2) широкой доступностью объектов исключительных прав для использования, что повышает вероятность их бездоговорного использования;

3) заимствованием иностранного опыта: во многих зарубежных странах такая компенсация также установлена законом и широко применяется.

Судебной практикой определены некоторые общие принципы взыскания данной компенсации. Некоторые из этих принципов сложились на основе предшествующего законодательства (действовавшего до 1 января 2008 г.) и продолжают применяться в настоящее время.

Перечислим некоторые из этих принципов:

1. Компенсация взыскивается независимо от возникновения убытков у истца - правообладателя.

Именно так на практике понимается норма, содержащаяся в последней фразе абз. 1 п. 3 ст. 1252 ГК: "При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков".

Если истец не должен доказывать размер своих убытков, то он не должен доказывать и сам факт причинения ему убытков. С аналогичной нормой мы сталкиваемся и в п. 1 ст. 330 ГК: "По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков", что означает: "Неустойка взыскивается и при отсутствии убытков".

2. Компенсация может быть взыскана лишь в случаях внедоговорной ответственности; при нарушении договорного обязательства компенсация не может применяться.

Этот принцип был впервые сформулирован в п. 11 "Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ об авторском праве и смежных правах" (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 25 сентября 1999 г. N 47):

"Ответственность, установленная статьей 49 Закона "Об авторском праве...", не применяется к отношениям сторон, связанным с неисполнением обязательств по авторскому договору".

Этот принцип содержится и в п. 43 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах":

"Право на компенсацию предоставлено обладателю исключительных прав. Лицу, не обладающему исключительным правом, должно быть отказано в требовании о компенсации".

3. Требование о выплате компенсации является имущественным требованием. Поэтому, государственная пошлина при подаче иска должна быть рассчитана и уплачена, исходя из размера заявленного требования.

Этот принцип закреплен в пункте 43.1 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ".

4. Компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

Этот принцип, вытекающий из ст. 1064 ГК РФ (а именно эта статья в качестве общей нормы должна применяться при взыскании компенсации), четко был сформулирован в п. 6 "Обзора практики применения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122):

"Компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении".

Хотя в данном Информационном письме этот принцип сформулирован только применительно к авторским правам, нет сомнений в том, что он применим и к другим случаям взыскания компенсации.

Когда обладатель исключительного права на произведение науки, литературы или искусства, на объект смежных прав, на товарный знак или на наименование места происхождения товара желает взыскать с нарушителя его исключительного права не убытки, а компенсацию, то он должен указать, компенсацию какого именно вида он желает взыскать.

Компенсация делится на три вида:

1) Компенсация "по усмотрению суда": истец просит взыскать компенсацию в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб., обосновывая ее размер, но суд вправе снизить указанную в иске сумму компенсации;

2) компенсация "в размере двукратной стоимости контрафактных экземпляров произведений", используемых ответчиком. При этом цена контрафактного экземпляра может быть увеличена до размера цены законно используемого экземпляра;

3) компенсация в двукратном размере стоимости простой (неисключительной) лицензии, которая могла бы быть получена правонарушителем.

Очень обширная 20-ти летняя практика применения правил о взыскании компенсации вместо возмещения убытков в случаях нарушения исключительных авторских и смежных прав, а также 10-ти летняя практика применения аналогичных правил в случаях нарушения исключительных прав на товарные знаки свидетельствуют о том, что правила взыскания компенсации позволяют судам быстро и эффективно пресекать нарушения исключительных прав.

Вместе с тем, эта практика выявила и недостатки соответствующих правовых норм. Основной из них заключается в том, что зачастую суммы взыскиваемой компенсации оказываются слишком большими, неадекватными тяжести совершенного правонарушения.

Иными словами, вместо того, чтобы служить средством восстановления нарушенного имущественного права, возмещения причиненного вреда, компенсация превращается в средство сурового наказания за совершенное гражданское правонарушение.

Так, например, применяя правила о взыскании компенсации первого вида, с индивидуального торговца, продавшего за 100 рублей один экземпляр контрафактного компакт-диска, который содержит записи 12-ти песен, в качестве минимальной взыскивается компенсация в размере 120 тыс. рублей (10 тыс. руб. - минимальный размер компенсации первого вида, умноженный на 12 случаев незаконного использования исключительных прав).

Другой пример: компенсация второго вида (двойная стоимость изготовленного товара, содержащего контрафактный товарный знак) составила и была определена в сумме 63-х миллионов рублей, хотя ответчик представлял доказательства того, что вся его прибыль, полученная от продажи вполне доброкачественной продукции, реализуемой, однако, под обозначением, сходным с товарным знаком истца, составила всего 8 млн. руб.

Другой недостаток, выявленный практикой в правилах взыскания компенсации - нечеткие указания в законодательстве о применении к этим правилам принципа вины правонарушителя.

Полагаю, что эти недостатки будут исправлены при реализации указаний, содержащихся в Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 20 ноября 2012 г. N 8953/12, к рассмотрению которого мы и переходим.

Президиум ВАС РФ, рассмотрев заявление ЗАО "Торговый дом "Перекресток" о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2011 г. по делу N А40-82533/11-12-680 и постановления ФАС МО от 14.06.2012 г. по тому же делу, указанные судебные акты отменил и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При этом Президиум ВАС РФ дал нижестоящим судам некоторые указания, которые, по моему мнению, вносят коренные изменения в правила взыскания компенсации.

Для того, чтобы понять существо этих указаний, следует рассказать о фактических обстоятельствах рассматривавшегося спора.

В супермаркете "Перекресток", находящемся в Москве, 9-ая Парковая ул., д. 62, где продается широчайший ассортимент продовольственных и бытовых товаров, 7 сентября 2010 г. был приобретен частным детективом С. один экземпляр журнала "ТВ-Парк" за 44 руб. 20 коп. В этом журнале на стр. 30 помещены фотографии, авторские права на которые принадлежат ЗАО "Октябрьское поле", причем сами эти фотографии используются без согласия указанного ЗАО, т.е. с нарушением его исключительного права.

Вот почему ЗАО "Октябрьское поле" предъявило иск к "Торговому дому "Перекресток" о выплате компенсации за нарушение исключительных авторских прав. Иск был заявлен о взыскании компенсации первого вида ("по усмотрению суда") в размере 50 000 руб.

Признав исключительное право истца нарушенным, Арбитражный суд г. Москвы взыскал с ответчика истребуемую сумму компенсации. Однако Девятый арбитражный апелляционный суд решение суда первой инстанции отменил, поскольку он посчитал не доказанным факт покупки истцом у ответчика экземпляра журнала, в иске отказал. Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил постановление апелляционной инстанции и оставил в силе решение арбитражного суда первой инстанции.

Торговый дом "Перекресток" после этого подал в ВАС РФ заявление о пересмотре в порядке надзора решения арбитражного суда первой инстанции и постановления кассационного арбитражного суда. Определением N ВАС-8953/12 от 30 августа 2012 г. ВАС РФ передал рассмотрение дела в Президиум ВАС в связи с наличием "правовой неопределенности" по следующим двум вопросам: 1) можно ли считать, что правонарушение совершено ответчиком при осуществлении им предпринимательской деятельности, то есть по применимости принципа вины, и 2) имеет ли в данном случае место факт совместного причинения вреда несколькими лицами.

Президиум ВАС РФ постановлением от 20 ноября 2012 г. N 8953/12 отменил все принятые по делу судебные акты и передал дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы, высказав при этом свои соображения, которые призваны снять отмеченные "правовые неопределенности".

Перейдем к рассмотрению этих двух вопросов, имеющих "правовую неопределенность".

Вина ответчика

Из судебных актов (а в открытом доступе находятся только они) невозможно понять, как и почему суд стал обсуждать вопрос о вине ответчика. Ведь, как известно, в гражданском праве вина нарушителя предполагается; поэтому суд может входить в обсуждение этого вопроса лишь в том случае, если ответчик возражает против иска в связи с отсутствием своей вины. А в данном случае в решении суда первой инстанции говорится о том, что "представитель ответчика... представил отзыв, в котором просил в удовлетворении [искового] заявления отказать, ссылаясь на незаконность и необоснованность предъявленных требований".

Я убежден, что эта часть судебного решения не соответствует требованиям ст. 170 АПК, т.к. не содержит никаких сведений, касающихся существа возражений ответчика, а АПК этого требует.

Но, предположим, ответчик ссылался на отсутствие своей вины, и в этом случае суд был вправе входить в обсуждение этого вопроса. Если это было так, то суду надлежало точно определить, в отношении какого именно объекта ответчик осуществлял действия, относящиеся к незаконному использованию, и в чем состояли эти действия.

В решении арбитражного суда первой инстанции указывается, что нарушение касалось "фотографических произведений", т.е. фотографий. Эти слова употреблены во множественном числе. Во всех последующих судебных актах по делу словосочетание "фотографическое произведение" употребляется в единственном числе.

Так сколько же фотографий, исключительные права на которые принадлежат истцу, помещено на стр. 30 того самого номера журнала "ТВ-Парк", который был продан ответчикам? Одна или несколько?

Это не праздный вопрос, т.к. неправомерное использование одной фотографии уже составляет "случай неправомерного использования", а в соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК "правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности".

Рискну предположить, что ответчик использовал пять фотографий, авторские права на которые принадлежат истцу, и именно поэтому истец потребовал выплаты компенсации первого вида в минимальной сумме 10 тыс. руб. за каждую из этих фотографий, что и составило 50 000 руб.

Устанавливая вину ответчика, далее необходимо определить, какие именно действия совершил ответчик по использованию этих фотографических произведений: ведь именно эти действия, если они подпадают под ст. 1270 ГК (и под ст. 1229 ГК, к которой отсылает ст. 1270), могут считаться нарушающими исключительные авторские права истца.

Внимание всех судебных инстанций, рассматривавших данный спор, было сосредоточено на факте продажи ответчиком одного экземпляра журнала. Этот факт, в конце концов, подтвердился. В связи с этим стало очевидным, что ответчик "распространял произведение путем продажи его экземпляров" (в данном случае - "экземпляра"). А такие действия прямо включены в содержание исключительного права на произведение - подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК.

Выходит, что других действий по нарушению исключительного права истца ответчик не совершал. Очевидно, что именно в связи с этим в решении суда первой инстанции говорится о "частичном удовлетворении" требований истца, который просил суд признать ответчика виновным в "воспроизведении, доведении до всеобщего сведения, переработке и распространении в журнале ТВ-Парк N 36 (853)" произведений, исключительные права на которые принадлежат истцу.

Поэтому совершенно справедливым выглядит содержащееся в Постановлении Президиума ВАС указание о том, что "ответчик не совершал каких-либо действий, связанных с размещением или иным копированием" принадлежащих истцу объектов.

Итак, факт нарушения исключительных прав состоит в продаже экземпляра журнала.

Но было ли это нарушение со стороны ответчика единственным нарушением? Ответ на этот вопрос - отрицательный. Как явствует из текста решения суда первой инстанции суд в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлек некое ООО "Медиа Дистрибьюшен", "поскольку [суд] посчитал, что судебный акт, которым закончится рассмотрение спора по существу, может повлиять на его права и обязанности".

Из решения суда первой инстанции совершенно невозможно понять, на чьей стороне - истца или ответчика - вступило в дело это третье лицо (ст. 51 АПК), а также почему именно решение суда может затронуть права и обязанности этого третьего лица.

Так при чем же здесь ООО "Медиа Дистрибьюшен"?

Ответ на этот вопрос содержится в одном абзаце, случайно включенном в постановление Девятого арбитражного апелляционного суда. Здесь говорится, что в судебном заседании обозревались товарно-транспортные накладные, из которых следует, что поставщик - ООО "Медиа Дистрибьюшен" поставил 7 сентября 2010 г. ЗАО "Торговый дом "Перекресток" журнал "ТВ-Парк" (еженедельник).

Все становится ясным: ООО "Медиа Дистрибьюшен" - поставщик, именно оно поставило торговому дому "Перекресток" партию этих журналов. Заметим, речь идет, конечно, не об одном экземпляре журнала, а о партии журналов. При этом количество, точное число этих журналов, без сомнения, указано в товарно-транспортной накладной.

И, естественно, что торговый дом "Перекресток" выставил эти журналы для продажи и, вероятно, продал некоторую их часть (либо, даже, все экземпляры). При этом необходимо исходить из презумпции того, что вся поставленная партия журналов была продана. Конечно, мы понимаем, что если будет доказано, что часть журналов не была распродана, а была возвращена поставщику, то эта презумпция будет опровергнута - но лишь в отношении возвращенной части журналов.

Более сложен вопрос о том, является ли выставление на продажу журнала (или - партии журналов) самостоятельным актом нарушения исключительного авторского права.

На этот вопрос следует ответить положительно, учитывая следующее:

Подпункт 3 п. 2 ст. 1270 ГК указывает на то, что "публичный показ произведения" является самостоятельным способом использования произведения. Поэтому, в рассматриваемом случае помещение на витрине (на прилавке и т.п.) даже одного экземпляра журнала для последующей продажи не только этого экземпляра, но и всей находящейся в торговой точке партии журналов, следует считать "публичным показом" в отношении всей партии журналов.

Такое толкование означает, что предложение к продаже подпадает под действия, прямо указанные в п. 2 ст. 1270 ГК.

Но даже если считать, что предложение журнала к продаже не охватывается смыслом п. 2 ст. 1270 ГК, оно, все же, должно считаться подпадающим под п. 1 ст. 1270 ГК, где указано, что исключительное право на использование произведения представляет собой право использовать произведение "в любой форме и любым не противоречащим закону способом". Эта норма частично повторяет содержащуюся в п. 1 ст. 1229 ГК норму, в соответствии с которой исключительное право на любой объект интеллектуальных прав означает право использовать соответствующий объект "по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом".

При этом в отношении нескольких объектов исключительных прав "предложение о продаже" материального предмета, в котором воплощен объект исключительного права, прямо указано в законе как входящее в состав исключительного права.

Так, в патентном праве:

"Использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности, ...предложение о продаже... продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец" - п. 1 ст. 1358 ГК.

В отношении еще одного объекта исключительных прав предложение по продаже товаров признано судебной практикой формой распространения материального предмета, содержащего в себе объект исключительного права:

"Использованием исключительных прав в форме распространения является, в том числе предложение к продаже экземпляров фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу" - п. 2 "Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122).

Указанная норма патентного права должна быть по аналогии применена к авторскому праву, а подходы ВАС РФ к праву на фонограммы должны быть распространены на авторские права.

В связи с вышеизложенным следует считать, что признаки нарушения исключительного права истца содержатся не только в действиях ответчика по продаже одного экземпляра журнала, но и в его действиях по предложению к продаже партии экземпляров журнала.

Перейдем теперь к рассмотрению самого вопроса о вине ответчика при совершении этих действий.

Этот вопрос вначале рассматривался арбитражным судом первой инстанции, а затем был пересмотрен Президиумом ВАС.

Оба этих суда исходили из того, что ответственность ответчика, состоящая в выплате компенсации, наступает на основе принципа вины, а не на основе принципа безвиновной ответственности. При этом арбитражный суд первой инстанции установил "наличие вины ответчика в форме неосторожности, поскольку ответчик, осуществляя предпринимательскую деятельность при осуществлении купли-продажи товаров, которые в силу своей специфики потребления и назначения, могут содержать результаты интеллектуальной деятельности в целом, и объекты авторского права в частности, не проявил той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, и не принял все меры для надлежащего исполнения этого обязательства".

В Постановлении Президиума ВАС РФ содержатся следующие соображения:

"Общество "Перекресток", являясь распространителем средства массовой информации, исходило из принципа надлежащего исполнения обязательств (статья 309 Гражданского кодекса), а также принципа добросовестности (статья 10 Гражданского кодекса). Журнал "ТВ-Парк" N 36 (853) сентябрь 2010, имеет все обязательные реквизиты средства массовой информации, указанные в статье 27 Закона о СМИ. Следовательно, надлежит считать, что ответчик предпринял все необходимые действия, связанные с соблюдением исключительных прав третьих лиц.

Продажа журналов является обычным способом их распространения и, по общему правилу, не предполагает специальной проверки того факта, нарушены ли при его создании и печати интеллектуальные права третьих лиц. За соблюдение указанных прав отвечают, прежде всего, лица, указанные в Законе о СМИ. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик знал или должен был знать о нарушении чужих интеллектуальных прав".

Цитата оказалась длинной, за что я приношу извинения, но она совершенно необходима, ибо из нее явно вытекает, что действия ответчика, по мнению Президиума ВАС, не содержат признаков вины.

А теперь посмотрим, на каких нормах материального права основываются эти выводы.

Известно, что понятие вины упоминается и раскрывается в нескольких статьях ГК РФ. Прежде всего, следует упомянуть статьи 401, 1064 и 1250.

Начнем со статьи 1250 ГК, которая включена в состав ГК сравнительно недавно - 1 января 2008 г.

В пункте 3 этой статьи указывается:

"Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав".

Поскольку ст. 12 ГК, в которой перечисляются способы защиты гражданских прав, предусматривает, что "защита гражданских прав осуществляется путем", в частности, "возмещения убытков, взыскания неустойки, компенсации морального вреда", а также "иными способами, предусмотренными законом", а потому взыскание компенсации охватывается содержанием ст. 12 ГК, и п. 3 ст. 1250 ГК можно было [и даже - следовало] понимать как норму, устанавливающую принцип взыскания компенсации и при отсутствии вины правонарушителя. Однако высшие судебные инстанции истолковали эту норму ограничительно. В пункте 23 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ", указывается на то, что п. 3 ст. 1250 ГК РФ "подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящихся к мерам ответственности". Далее разъясняется, что п. 3 ст. 1250 ГК РФ к "ответственности за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков)" не применяется. А это значит, что п. 3 ст. 1250 ГК к данному спору вообще не применим.

Теперь попытаемся разобраться в том, какие общие нормы, относящиеся к вине нарушителя, применимы к данному спору, - нормы ст. 401 ГК или нормы ст. 1064 ГК?

Нормы этих двух статей имеют разные сферы применения: статья 401 ГК относится к случаям договорной ответственности, а ст. 1064 ГК - к случаям внедоговорной ответственности.

Конечно, эти названия - "договорная" и "внедоговорная" ответственность - условны: к случаям "договорной" ответственности относятся и нарушения обязательств, возникших на основе односторонних сделок, а к случаям "внедоговорной" ответственности - указанные в ст. 1084 ГК случаи нарушения договорных обязательств.

Тем не менее, эти устоявшиеся названия мы будем применять и попытаемся ответить на такой вопрос: состоят ли в рассматриваемом споре истец и ответчик в договорных отношениях?

Отрицательный ответ на этот вопрос очевиден, а потому следует признать, что к данному спору применимы нормы о внедоговорной (деликтной) ответственности, т.е. нормы ст. 1064 ГК, а нормы ст. 401 ГК - не должны применяться.

Но не все так просто: доктрина исходит из того, что нормы, содержащиеся в ст. 401 ГК, имеют общее значение, что это, так сказать, "мега-нормы", применяемые ко всем случаям нарушений гражданских прав. Именно поэтому в учебниках по гражданскому праву "гражданско-правовая ответственность" помещается в разделе "Общая часть обязательственного права", в то время как эти вопросы следует рассматривать в "Общих положениях гражданского права", а в самом тексте ГК соответствующие нормы следовало бы поместить в отдельную главу, непосредственно следующую за нормами о защите гражданских прав. Именно здесь следовало бы сосредоточить многие нормы из глав 20, 25, 59, 60 и 69 ГК.

Таким образом, в данном споре между владельцем исключительных авторских прав на фотографии и торговым домом "Перекресток", речь идет о внедоговорной ответственности, которая урегулирована в ст. 1064 ГК.

Указание на то, что в подобных спорах должны применяться нормы именно ст. 1064 ГК, содержится в п. 6 "Обзора практики", приложенного к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122. В абзаце 1 п. 6 этого Обзора сформулирован общий вывод:

"Компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении".

А далее, в абз. 9 этого пункта 6 дается обоснование этого вывода:

"Согласно пункту 2 статьи 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Ответчик [в рассматриваемом споре] отсутствие вины в своих действиях не доказал".

Это указание, данное Президиумом ВАС РФ, означает, что к спорам о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав должны применяться и другие нормы, содержащиеся в главе 59 ГК "Обязательства вследствие причинения вреда".

К сожалению, в другом руководящем документе высших судебных инстанций "проскочило" иное указание (Причина употребления здесь слова "проскочило" поясняется ниже).

В пункте 23 Постановления N 5/29 говорится:

"Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса".

Это разъяснение никак не связано с основным текстом п. 23 Постановление N 5/29, где речь идет о толковании п. 3 ст. 1250 ГК. В пункте 3 ст. 1250 ГК содержатся, скажем прямо, "очень странные" нормы, касающиеся учета вины нарушителя интеллектуальных прав при применении к этому нарушителю мер ответственности и мер защиты прав.

В Постановлении N 5/29 разъяснено, что меры защиты интеллектуальных прав, не являющиеся мерами ответственности (в частности, прекращение совершения действий, составляющих правонарушение), применяются независимо от вины нарушителя, а меры ответственности (в частности, взыскание убытков, уплата неустойки) - только при наличии вины нарушителя. Именно это разъяснение содержится в указанном Постановлении, причем такого разъяснения вполне достаточно. Кроме того, неожиданно добавляется, что и при взыскании компенсации также применяется принцип виновной ответственности, причем - "применительно к статье 401 Кодекса".

Оба этих последних указания, совершенно очевидно, никак не связаны с существом пункта 23 Постановления 5/29, а последнее (отсылка к статье 401 ГК) вообще неверно, т.к. компенсация (в отличие от убытков) взыскивается только в случаях внедоговорной ответственности. Именно поэтому я позволил себе сказать, что такое разъяснение "проскочило".

Кроме того, данное разъяснение дает возможность его различного понимания. Действительно, что означает: "ответственность за нарушение интеллектуальных прав... наступает применительно к статье 401 Кодекса"? Возможны два понимания: либо что нормы ст. 401 ГК должны прямо и непосредственно применяться к данной ответственности, либо что эти нормы применимы по аналогии закона.

Анализируя последнюю фразу п. 23 Постановления N 5/29 в контексте всего этого пункта, а также учитывая п. 43.3 Постановления N 5/29, где говорится, что размер компенсации должен определяться с учетом "степени вины нарушителя", следует считать, что смысл последней фразы п. 23 состоит в следующем:

"Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает на основе принципа виновной ответственности".

Теперь попытаемся разобраться, почему важен этот вопрос. Почему при определении ответственности за нарушение исключительных прав в виде взыскания компенсации важно основываться на ст. 1064 ГК, а не на ст. 401 ГК? Ведь и в том, и в другом случае применяется общий принцип "виновной ответственности". Как говорится: "что в лоб, что по лбу"!

Все дело, однако, в том, что и в ст. 1064, и в ст. 401 ГК, где, действительно, установлены одинаковые принципы "виновной ответственности", из этих одинаковых принципов есть исключения - случаи, когда применяется "безвиновная ответственность" - ответственность, не зависящая от вины нарушителя. А эти случаи безвиновной ответственности - разные.

При внедоговорной ответственности (ст. 1064 ГК) известны несколько случаев ответственности без вины. Основной из них: если вред причинен источником повышенной опасности (ИПО), то владелец ИПО отвечает и при отсутствии своей вины (ст. 1079 ГК).

Что касается договорной ответственности (ст. 401 ГК), то здесь принцип ответственности за вину не применяется, если нарушитель не исполнил или ненадлежащим образом исполнил обязательство при осуществлении своей предпринимательской деятельности. При этом данный общий случай безвиновной ответственности может быть изменен законом или договором (п. 3 ст. 401 ГК).

Теперь вернемся к рассмотрению нашего арбитражного спора. Арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что к взаимоотношениям между истцом и ответчиком применимы нормы п. 3 ст. 401 ГК, что в спорных отношениях должен учитываться тот факт, что ответчик осуществляет предпринимательскую деятельность, что как предприниматель он должен был проявить высокую степень заботливости и осмотрительности, но не проявил их, а потому его вина (в форме неосторожности) имеет место, и он должен выплатить компенсацию.

Что касается Президиума ВАС РФ, то он также исходит из того, что п. 3 ст. 401 ГК подлежит применению к данному спору, но вины ответчика не обнаружил, дополнительно отметив, что при отсутствии вины к ответчику могут быть применены только меры защиты, а не меры ответственности - поскольку именно это указано в пункте 23 Постановления N 5/29.

Полагаю, что при решении вопроса о вине ответчика следовало бы, прежде всего, исходить из применимости к данному спору статьи 1064, а не статьи 401 ГК, поскольку если допустить, что в данном случае к спору применим п. 3 ст. 401 ГК, то в этом случае компенсация должна быть взыскана с ответчика и при отсутствии его вины.

Несмотря на эту неточность в указании на исходную правовую норму, следует поддержать вывод, сделанный Президиумом ВАС РФ: вопрос об ответственности ответчика, касающейся выплаты ему компенсации истцу, должен решаться на основе принципа вины ответчика.

Делая вывод о том, что, осуществляя розничную продажу журнала, ответчик действовал невиновно, суд учитывал, что ответчик представил договор, по которому он купил партию экземпляров журнала, а сами эти экземпляры журнала не имели признаков контрафактности, т.е. имели все необходимые для этого товара реквизиты.

В таких условиях, как фактически указал Президиум ВАС РФ, продавец журнала - ответчик не должен был запрашивать у лица, продавшего ему эти экземпляры журнала, сведений о том, не нарушают ли помещенные в журнале произведения авторские права третьих лиц.

Эта абсолютно новая позиция Президиума ВАС РФ обосновывается, в частности, тем, что ответчик, приобретая журналы, действовал добросовестно. Аргумент о добросовестности получил дальнейшее подтверждение и развитие в статьях 1 и 10 ГК РФ, которые, как известно, с 1 марта 2013 г. действуют в новых редакциях.

Этот новый подход должен найти самое широкое применение: при продаже не только журналов, но и газет, книг, дисков, кассет, всех промышленных товаров, содержащих объекты патентного права, и т.п.

Этот новый подход отменяет прежние указания, в частности те, что содержатся в пункте 12 "Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" (Информационное письмо Президиума ВАС РФ N 47 от 27 сентября 1999 г.).

В пункте 12 этого Обзора практики истец - обладатель исключительного права на художественный фильм предъявил иск о взыскании, вместо возмещения убытков, полученного ответчиком дохода. Ответчик - торговая фирма продавала видеокассеты с записью фильма. Ответчик возражал, указывал, что он не должен нести ответственность, так как просто перепродавал спорные видеокассеты, купленные им у третьего лица. Президиум ВАС указал, что этот довод ответчика был отклонен обоснованно, поскольку:

"Покупая товар у третьего лица, фирма [ответчик] не проверила наличие у него права на распространение видеокассет с упомянутым фильмом... то есть не приняла всех зависящих от нее мер, позволяющих предотвратить нанесение правообладателю убытков вследствие незаконного распространения видеокассет".

Очевидно, что отныне это толкование не должно применяться.

Вместе с тем, следует обратить внимание на то, что Президиум ВАС РФ в своем постановлении неоднократно отмечает, что ответчик не создавал номер этого журнала, не размещал в журнале спорные фотографии, не тиражировал журнал. Все эти действия осуществлял журнал "ТВ-Парк". Очевидно, вина журнала должна определяться иначе.

Наконец, устанавливая наличие вины (или ее отсутствие) у ответчика - торгового дома "Перекресток", Президиум ВАС РФ указал, что "требований о запрете на продажу журнала "ТВ-Парк" N 36 (853) сентябрь 2010, или о его изъятии истец в адрес ответчика не направлял", что, очевидно, свидетельствует об отсутствии вины ответчика.

Полагаю, что это указание Президиума ВАС РФ означает, что в случае и с момента получения от истца таких требований (разумеется, подтвержденных соответствующими документами) ответчик, продолжающий осуществлять продажу журнала, был бы признан действующим виновно.

Распределение суммы компенсации между нарушителями исключительного права

В Определении ВАС РФ о передаче в Президиум ВАС спора между ЗАО "Октябрьское поле" и ООО "Торговый дом "Перекресток" указывается, что

"имеется правовая неопределенность в том... имеет ли [в данном случае] место совместное причинение вреда ответчиком и обществом "ТВ-Парк", как основание их солидарной ответственности применительно к пункту 2 статьи 322 ГК РФ".

Как же прореагировал на эту обнаруженную "правовую неопределенность" Президиум ВАС?

В его постановлении говорится:

"При определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права.

С требованием о выплате денежной компенсации в адрес ООО "ТВ-Парк" (непосредственного изготовителя периодического издания) истец не обращался и соответствующие требования судами не рассматривались. Поскольку в настоящем деле установлено лицо, выпустившее журнал "ТВ-Парк" с размещенным фотографическим произведением, арбитражному суду первой инстанции следовало привлечь его к участию в деле как соответчика при наличии согласия истца (пункт 5 статьи 46 АПК РФ), а при отказе в таком согласии - определить минимальный размер компенсации с учетом остающейся у истца возможности привлечения к ответственности непосредственного изготовителя периодического издания".

Эти указания Президиума ВАС РФ, с общетеоретических позиций представляющиеся логическими и обоснованными, при их практическом применении вызывают, однако, ряд вопросов.

Прежде всего, попытаемся точно определить, в чей адрес направлены эти указания и к каким делам они относятся.

Анализ текста приводит к выводу:

Указания даны в адрес арбитражных судов первой инстанции, и касаются они рассмотрения дел о выплате компенсации первого вида. Данные указания, строго говоря, не относятся к другим категориям споров.

Далее, следует точно сформулировать существо этих указаний. Его можно выразить так:

"Суд обязан привлечь к участию в деле всех известных нарушителей права истца, не являющихся ответчиками, по возможности - в качестве соответчиков, а при невозможности их привлечения к участию в деле в качестве соответчиков в связи с отказом истца сделать это, присуждать компенсацию не в полном размере, а лишь в соответствующей части, с учетом того, что истец, если он того пожелает, может взыскать остающуюся часть компенсации с других лиц, к которым он исков не предъявил".

Прежде всего, обратим внимание на то, что в постановлении Президиума ВАС речь идет об "известных" потенциально возможных ответчиках. "Известные" означает - "ставшие известными суду".

Таким образом, суд не обязан выявлять других, неизвестных ему потенциальных нарушителей.

Далее, следует уточнить, как именно суд должен привлекать этих лиц к участию в деле? Как известно, в соответствии с частью 1 ст. 51 АПК суд по собственной инициативе может привлечь к участию в деле любое лицо в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора; при этом должно быть определено, вступает ли в дело это лицо на стороне истца или на стороне ответчика. Однако, суд не может привлечь в качестве нового ответчика какое-либо лицо, даже если оно участвует в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Более того, насколько я понимаю, суд даже не может поставить перед истцом такой вопрос ("Уважаемый истец, не хотите ли Вы привлечь к участию в деле в качестве ответчика фирму "Интеллектуал инвест корпорейшен"?).

Исключения из этого общего принципа содержатся в частях 5 и 6 ст. 46 АПК. К рассматриваемому нами случаю ч. 6 не имеет отношения, а часть 5 предусматривает:

"При невозможности рассмотрения дела без участия другого лица в качестве ответчика арбитражный суд первой инстанции привлекает его к участию в деле как соответчика по ходатайству сторон или с согласия истца".

Следовательно, только в этом случае, - "при невозможности рассмотрения дела без участия другого лица как ответчика", - суд имеет право задать истцу вопрос, пример которого приведен выше.

Содержащееся в постановлении Президиума ВАС РФ указание о том, что "арбитражному суду первой инстанции следовало привлечь его [третье лицо] к участию в деле как соответчика", сопровождается ссылкой на часть 5 статьи 46 АПК. Это указание следует понимать как указание о том, что суд обязан задать истцу такой вопрос.

Предположим, что истец, в ответ на такое предложение суда, даст "согласие" на привлечение другого лица в качестве второго ответчика.

Вернемся к нашему спору и дадим ответ на вопрос о том, каково в этом случае должно быть решение суда о присуждении компенсации. Должен ли суд указать, в какой части (доле) каждый из ответчиков должен выполнить решение, или суд может указать, что их ответственность является солидарной (ч. 2 ст. 175 АПК)? В комментариях к этой норме АПК обычно указывается на то, что суд, принимая тот или иной вариант решения, должен учитывать гражданско-правовые положения о долевой и солидарной ответственности.

Считаю, что в данном случае ответственность нарушителей вряд ли является солидарной и потому нормы статей 1080 и 1081 ГК РФ не должны применяться. И уж во всяком случае, доли взыскиваемой компенсации не должны автоматически считаться равными.

Так, в рассматриваемом случае следует учитывать, что журнал "ТВ-Парк" был издан массовым тиражом. По сведениям, содержащимся в "Википедии", средний современный тираж этого журнала составляет 150-250 тыс. экз. Условно, можно исходить из того, что тираж спорного номера журнала составлял 100 000 экз. Кроме того, необходимо учитывать, что ООО "ТВ-Парк", осуществляя создание номера журнала, его тиражирование и последующую продажу тиража, действовало умышленно или, по крайней мере, с грубой неосторожностью. Следовательно, один ответчик - ООО "ТВ-Парк" нарушил исключительные авторские права, незаконно использовав произведения в 100 тысячах экземплярах журнала.

С другой стороны, торговый дом "Перекресток" осуществил продажу лишь одного экземпляра журнала, причем при нарушении авторских прав действовал неумышленно.

В этой связи совершенно очевидно, что в данном примере взыскиваемая сумма компенсации должна быть разделена на 100 000, и с торгового дома "Перекресток" может быть взыскана одна стотысячная доля компенсации. Таким образом, если предположить, что за данное правонарушение суд присудит максимально возможную сумму компенсации в размере 5 млн. руб. (а такая компенсация взыскивается в очень редких случаях), то с торгового дома "Перекресток" взыскиваемая сумма компенсации составит 50 руб. (5 000 000 руб. / 100 000 экз. = 50 руб.).

Конечно, более сложные вопросы, касающиеся определения долей общей суммы компенсации, возникают в том случае, если в качестве еще одного (дополнительного) ответчика к делу будет привлечено ЗАО "Октябрьское поле", то есть то лицо, которое закупило тираж (или - часть тиража) издания этого экземпляра журнала у ООО "ТВ-Парк" и передало партию этого тиража торговому дому "Перекресток": ведь его тоже надо привлечь к ответственности. С него также должна быть взыскана какая-то часть общей суммы компенсации - как говорится, "всем сестрам - по серьгам". Но трудности, которые при этом возникают, носят не принципиальный, а технический характер; поэтому мы на них не будем останавливаться.

Перейдем теперь к рассмотрению той ситуации, когда суд не смог привлечь к участию в деле в качестве ответчика одного или нескольких известных нарушителей права в связи с тем, что истец не желает этого делать. Какова доля компенсации, которая должна быть взыскана судом с ответчика в этом случае?

В самом тексте постановления Президиума ВАС на этот вопрос - применительно к конкретному рассматриваемому делу - говорится, что следует

"определить минимальный размер компенсации с учетом остающейся у истца возможности привлечения к ответственности непосредственного изготовителя периодического издания".

Это указание требует точного толкования.

Здесь употреблено выражение "минимальный размер компенсации". Это - устойчивое словосочетание, широко применяемое в судебной практике, означает сумму в 10 тыс. руб. (ст. 1301, 1311, 1515 и 1537 ГК РФ), - минимальная сумма при взыскании компенсации первого вида. Снижение размера компенсации первого вида ниже этой суммы - недопустимо ни при каких условиях. При этом, по крайней мере до сегодняшнего дня, никакие аргументы о том, что сумма компенсации должна быть логически обоснованной, справедливой, соразмерной, при любых попытках снизить размер компенсации ниже 10 тыс. руб., решительно отвергались всеми судами, в том числе - Президиумом ВАС.

Можно, однако, усомниться в том, что в рассматриваемом указании выражение "минимальный размер компенсации" употреблено в смысле "сумма в 10 тыс. руб., которая ни в коем случае не может быть снижена". Ведь здесь говорится о минимальной сумме компенсации, которая должна быть определена с учетом остающейся у истца возможности взыскать остальную сумму компенсации с другого потенциального ответчика. А эта сумма, эта доля (часть) компенсации, конечно, может быть менее 10 тыс. руб.

В противном случае ответственность ответчика - правонарушителя зависела бы от совершенно случайных факторов.

Действительно, если истец привлекает к делу в качестве одного из ответчиков журнал "ТВ-Парк", то он может взыскать, - если суд согласится с максимально допустимым размером компенсации в 5 млн. руб. - 50 руб. А вот если истец не привлекает журнал "ТВ-Парк" в качестве одного из ответчиков, то он - "легко и просто" - взыскивает с торгового дома "Перекресток" 10 тыс. руб., т.е. в 200 (!) раз больше. Поскольку в таком подходе нет ни логики, ни справедливости, его следует отвергнуть.

В резюме к рассматриваемому Постановлению Президиума ВАС (оно опубликовано в Вестнике ВАС РФ, 2013, N 3, с.197) вызывающее сомнение словосочетание "минимальный размер компенсации" не употребляется, а дано более общее указание:

"При определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права".

Эта более общая формулировка подтверждает высказанное нами мнение о том, что компенсация первого вида в указанных условиях может быть менее 10 тыс. руб.

Высказанное нами мнение подтверждается и следующим указанием, данным Президиумом ВАС.

Это указание состоит в том, что компенсация (впрочем, как и все другие меры ответственности, применяемые в гражданском праве) имеет своей целью восстановление имущественного положения правообладателя, т.е. что она не носит наказательного, карательного характера. Хотя это указание по сути дела лишь повторяет норму, содержащуюся в ст. 1 ГК ("Гражданское законодательство основывается на признании... необходимости... обеспечения восстановления нарушенных прав"), в данном случае оно имеет очень большое значение.

Э. Гаврилов,

профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ,

доктор юридических наук

"Хозяйство и право", N 7, июль 2013 г.