Контрафакция и интеллектуальные права (Э.П. Гаврилов, "Патенты и лицензии. Интеллектуальные права", N 6, июнь 2013 г.)

Контрафакция и интеллектуальные права

Автор статьи - Э.П. Гаврилов, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ (Москва, sirill@mail.ru) считает, что понятие "контрафактная продукция" относится не только к товарам, нарушающим исключительные права, но и к тем товарам, при создании и реализации которых не были уплачены установленные налоги и сборы, а также к некачественным, фальсифицированным товарам.

Само слово "контрафакция" происходит от средневекового латинского термина contrafactio - подделка. В современном английском языке употребляется термин counterfeit [каун-тер-фит] - подделка, пришедший из старофранцузского языка.

В современном русском языке слово "контрафакция" употребляется в двух значениях: 1) в узком смысле - "подделка, относящаяся к интеллектуальным правам", и 2) в широком смысле - "любая подделка".

В каком именно значении употребляется в том или ином контексте слово "контрафакция" следует всегда учитывать. Если же этого не делать, если не различать узкого и широкого смысла этого термина, то можно впасть в очень серьезную ошибку. А такие ошибки мы видим постоянно.

Контрафакция в узком смысле этого слова

Определение контрафакции в узком смысле можно очень легко вывести из нормы, содержащейся в п. 4 ст. 1252 ГК РФ.

Если какое-либо определение термина или понятия прямо содержится в нормативном акте или легко выводится из текста нормативного акта, то такое определение называется "легальным".

Строго говоря, в п. 4 ст. 1252 ГК содержится легальное определение не "контрафакции", а "контрафактного материального носителя". Это определение таково:

"Материальный носитель, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является контрафактным, если при изготовлении, распространении или ином использовании, в том числе - импорте, перевозке или хранении его произошло или будет происходить нарушение исключительного права на этот результат интеллектуальной деятельности или на это средство индивидуализации".

Приведенное выше определение оказалось сложным; поэтому с ним надо разобраться. Мы постараемся сделать это не с помощью определенного количества русского жидкого подсобного средства, а с помощью логики.

Данное легальное определение касается "материального носителя", который часто именуется "продукцией", "товаром". Поэтому самый распространенный термин - "контрафактный товар". Более того, вместо термина "контрафактный товар" появился более краткий термин "контрафакт". Хотя, по моему мнению, это - неудачное новое словообразование ("новояз"), от которого человека должно "передергивать", тем не менее, этот термин стал применяться как "материальный результат контрафакции".

Как следует из приведенного выше легального определения, контрафактный товар должен нарушать именно исключительные права, а не интеллектуальные права, в число которых входят и личные неимущественные права. Поэтому экземпляр книги, на котором неправильно указано имя автора, не считается контрафактным, если исключительное авторское право при этом не нарушено.

Из легального определения, приведенного выше, следует, что в некоторых случаях исключительные права нарушены при изготовлении контрафактного экземпляра. Такие экземпляры являются контрафактными с момента их создания, сами по себе; они остаются контрафактными при любом дальнейшем их использовании.

Но есть и другая категория контрафактных товаров. Это - те товары, при изготовлении которых исключительные права не были нарушены, а вот при использовании их исключительные права нарушаются.

Приведем пример такого контрафактного товара. Гражданин обнаружил в открытом доступе сети Интернет необходимую ему научную статью и сделал для себя ее копию на бумаге. В соответствии со ст. 1273 ГК действия этого гражданина соответствуют закону, а потому сама эта копия ("материальный носитель") не является контрафактной. Но если затем этот гражданин продаст (или даже - подарит) эту копию другому лицу, то его действия будут считаться незаконным распространением экземпляра произведения (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК), а сама эта копия становится контрафактным товаром.

Кроме общего определения контрафактных товаров, которое содержится в п. 4 ст. 1252 ГК и относится ко всем объектам исключительных прав, понятие "контрафактные товары" встречается в ГК и по отношению к отдельным таким объектам: к авторским произведениям (ст. 1302 ГК), к объектам смежных прав (ст. 1312 ГК), к товарным знакам (ст. 1515 ГК) и к наименованиям мест происхождения товаров (ст. 1537 ГК).

Кроме того, в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. контрафактные экземпляры авторских произведений упоминаются в ст. 16.

Следует отметить, что любой контрафактный товар может превратиться в неконтрафактный, легальный. Для этого надо получить согласие со стороны владельца соответствующего исключительного права. Такое согласие, выраженное в письменной форме, может быть возмездным либо безвозмездным.

Итак, если употреблять термин "контрафакция" в узком смысле, то - "контрафактный товар" - это такой товар, который либо сам по себе, либо при его использовании обязательно нарушает какое-либо исключительное право. Вместе с тем, следует учитывать, что исключительное право может быть нарушено и, зачастую, - нарушается и в таких ситуациях, когда "контрафактных товаров" нет.

Так, если телевизионный канал получил по лицензионному договору с правообладателем право показать фильм четыре раза, а показал его пять раз, то один из показов этого фильма по телевидению является нарушением исключительного права, но при этом никакого "контрафактного товара" не появилось.

Контрафакция в широком смысле этого слова

Термин "контрафакция" в широком смысле этого слова, в смысле - любая подделка, применяется как в нормативных документах, так и в научных и иных публикациях, в передачах радио и телевидения и в быту - причем намного чаще, чем "контрафакция" в узком смысле.

В качестве примера применения этого термина в широком смысле следует назвать, прежде всего, федеральный закон от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств". Статья 57 этого закона содержит нормы, относящиеся к фальсифицированным, недоброкачественным и контрафактным лекарственным средствам, причем эти три категории не различаются, и для них устанавливается одинаковый правовой режим. По сути дела эти три категории лекарственных средств объединяются в одну единую категорию.

Другим важным документом, в котором термин "контрафактная продукция" употребляется в широком смысле (как "любая подделка"), является документ Международной торговой палаты 2011 года "Интеллектуальная собственность. Рекомендации для предпринимателей". К контрафактной продукции этот документ относит любые подделки.

А вот один пример из последних научных публикаций.

Т.Ю. Погосян, доктор юридических наук, указывает, что в настоящее время в средствах массовой информации термин "контрафакт" употребляется наравне с понятиями "фальсифицированная", "поддельная", "некачественная" продукция, что контрафакт ассоциируется с чем-то дефектным, не отвечающим надлежащим потребительским свойствам.

Понятие "контрафактной продукции" в этом широком смысле, прежде всего, означает не то, что эта продукция нарушает какие-то исключительные права (хотя и это тоже возможно), а то, что это - продукция, при создании и обороте которой не уплачены установленные налоги и сборы, в том числе - отчисления за использование объектов исключительных прав.

Та же доктор Погосян Т.Ю. пишет:

"Распространением контрафактной продукции наносится ущерб экономике страны в виде непоступления налоговых и иных платежей.

Вместе с тем, контрафактной считается и такая продукция, которая страдает недостатками качества: стиральный порошок, который не стирает так, как об этом говорится в рекламе; кофе, который не имеет запаха натурального кофе; лекарство, которое не лечит, так как оно содержит слишком мало необходимых дорогостоящих ингредиентов (вместо которых добавлен мел), дорогостоящий мобильник, в котором использованы дешевые, непрочные детали, "паленая" водка и т.д. и т.п.

И все это именуется очень широким термином - "контрафактная продукция".

Выгоды от контрафактной продукции

В дебри экономики мы погружаться не будем, а просто вспомним некоторые экономические категории.

Себестоимость продукции складывается из материальных затрат и заработной платы. Себестоимость плюс прибыль - это стоимость продукции или, что одно и то же - цена производителя. Цена производителя не равна реальной, рыночной цене товара. В рыночную цену товара входят (иногда) акцизы (разновидность налогов) и косвенные налоги (в частности, налог на добавленную стоимость - НДС). Кроме того, в отношении рассматриваемых нами товаров, включающих объекты интеллектуальных прав, в рыночную цену товара включаются платежи обладателям исключительных прав.

Любая контрафактная продукция должна давать производителю и продавцу большие выгоды, чем продукция законная, легальная: это - непременное условие, condition sine qua non. Ведь если выгоды от контрафактной продукции равны (или даже - меньше), чем выгоды от легальной продукции, то зачем заниматься контрафакцией? Зачем заниматься нарушением законодательства в этом случае?

Дополнительные выгоды от выпуска и продажи контрафактной продукции могут быть получены в результате:

1) неплатежей за использование исключительных прав;

2) уклонения от уплаты налогов и сборов;

3) экономии на качестве продукции.

Во многих случаях выгоды получаются из совокупности этих источников.

Рассмотрим их более подробно.

1. Если "контрафактность" контрафактной продукции состоит лишь в том, что содержащиеся в этой продукции объекты исключительных прав были использованы незаконно, без платежей правообладателю, то это - контрафактная продукция в узком смысле этого слова.

Можно ли получить большую выгоду от такой контрафакции? Однозначного ответа на этот вопрос нет, ибо все зависит от того, какой именно объект исключительного права использован в контрафактной продукции. Если незаконно ("контрафактно") использован один объект исключительного права, то выгоды снизятся лишь незначительно; напротив, использование другого объекта может привести к многократному увеличению полученных выгод.

Обратимся, прежде всего, к произведениям авторского права.

При использовании авторских прав в книгах авторское вознаграждение обычно не превышает 5-10% от продажной цены книги. А это означает, что контрафактные экземпляры обходятся не более чем на 5-10% дешевле по сравнению с легальными изданиями. Полагаю, однако, что авторские права в книгах для дошкольников и в богато иллюстрированных изданиях могут составлять больший процент (20-25%) от цены экземпляра.

Другой пример из сферы авторского права - контрафактные ("нелицензионные") компакт-диски: обычно, авторские права составляют 8% от продажной цены экземпляра диска. Таким образом, на таких дисках "много не заработаешь".

Совсем иначе обстоят дела с той контрафактной продукцией, в которой незаконно используются исключительные права на товарные знаки. Доля права на использование товарного знака (конечно - широко известного, "раскрученного") может составлять и 80% и 90% в цене товара. Иными словами, проставление известного товарного знака на товаре может повышать цену этого товара в 10 и даже более раз. Если к тому же учитывать, что изготовителю само проставление товарного знака на товар обходится очень дешево (достаточно прикрепить изображение товарного знака к товару, снабдить товар этикеткой и т.п.), то неудивительно, что контрафакция с использованием прав на товарные знаки, получила в нашей стране самое широкое распространение.

В литературе отмечается, что доля таких контрафактных товаров (т.е. товаров, на которых незаконно используются товарные знаки) составляет:

- 75-85% в отношении компакт-дисков и DVD;

- 35-40% в отношении одежды, обуви и алкогольной продукции;

- 10-15% - парфюмерия, медикаменты, лекарственные средства;

- 1-2% - чай, кофе, бритвенные лезвия, табачные изделия.

Выводы, касающиеся незаконного использования товарных знаков, применимы и к незаконному использованию известных промышленных образцов (уникальные дамские сумочки и т.п.).

2. Контрафактная продукция, произведенная и реализуемая на рынке без уплаты установленных налогов и сборов, по моему мнению, может оказаться в несколько раз и даже - в несколько десятков раз - дешевле для изготовителя (продавца) по сравнению с легальной продукцией.

Данный вывод относится не только к подакцизным товарам (спирт, алкогольная продукция, табачная продукция и некоторые другие товары - ст. 181 Налогового кодекса), но и к иным товарам, с которых, как известно, должны уплачиваться различные налоги, как федеральные (налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, налог на прибыль организаций и др.), так и региональные и местные.

3. Контрафактная продукция более низкого качества по сравнению с тем, которое заявлено при ее продаже, - чрезвычайно широко распространенное явление. Его проявления разнообразны. Это - и "пересортица", и обычные сорта рыбы, продающиеся по видом деликатесных, и "настоящий 45-градусный коньяк" крепостью в 38 градусов, и дорогие лекарства, которые совершенно не лечат, а являются бесполезными с медицинской точки зрения (но могут помогать, тем не менее, больному психологически - так называемый "эффект плацебо") и т.п.

О том, какие выгоды может принести такая контрафактная продукция, можно лишь догадываться. Действительно, попробуйте ответить на такой вопрос: "Насколько снизится себестоимость зубной пасты, отбеливающей зубы на 86,5%, если половину входящего в ее состав экстракта корня мандрагоры заменить оливковым маслом?". Для ответа на этот вопрос потребуется дорогостоящее научное исследование.

Продажная цена контрафактных товаров

Имеются два вида контрафактных товаров: 1) явно контрафактные и 2) товары, по внешним признакам не являющиеся контрафактными.

Явно контрафактные товары, обычно, продаются "за углом", часто - тайком, нелегально. Их "контрафактность", как правило, видна невооруженным глазом: этикетка наклеена криво, буквы на ней - нечеткие, изготовитель не указан, швы - неровные и т.п. и т.д. Сам продавец знает, что эти товары контрафактные, ибо получены они без необходимой сопроводительной документации, а зачастую - вообще от "темных лиц".

С учетом всего этого и продаются эти товары дешевле, а иногда - намного дешевле легальных. А покупателя при этом убеждают: "Конечно, этот товар немного уступает по качеству "лицензионному", законному товару, но пользоваться-то им можно и, обратите внимание, - он в пять раз дешевле!".

Второй вид контрафактной продукции внешне ничем не отличается от легальной продукции: этикетки наклеены ровно, графика их четкая и т.п. Эта продукция либо произведена на том же предприятии, которое изготовляет легальную продукцию, но произведена она - в "ночную смену", без уплаты налогов и сборов, причем затем эта "неучтенка" продолжает свой путь к покупателю либо по незаконным, криминальным каналам, либо - вполне легально. Этот вид контрафактной продукции часто бывает надлежащего качества.

Но продукция может быть и фальсифицированной, низкого качества, но проявляется это не при покупке потребителем этой продукции, а значительно позже, например, после того, как больной, принимавший лекарства, которые ему не помогли, умирает, а родственники больного возбуждают уголовное дело о причинении вреда жизни гражданина фальсифицированным лекарством.

Обычно, контрафактная продукция второго вида продается не по сниженным ценам, а по обычным ценам.

Меры борьбы с контрафактной продукцией

Для того, чтобы наметить и осуществить меры борьбы и изготовлением и распространением контрафактной продукции, следует, прежде всего, признать, что под понятие контрафактной продукции подпадают три разных категории материальных объектов:

1) Продукция, нарушающая исключительные права.

2) Продукция, произведенная и реализуемая с уклонением от уплаты налогов и сборов.

3) Продукция, имеющая недостатки качества.

Надо признать наличие этих трех категорий, надо, как говорится, "отделить мух от котлет".

И только после этого надо наметить и осуществлять меры борьбы с контрафактной продукцией.

Следует четко представлять себе, что если в продукции нарушены исключительные права, то это - нарушение частных, гражданских прав.

Защищать эти нарушенные частные права могут только частные лица - правообладатели. Государство может им помочь, создав условия, облегчающие такую защиту. Но государство не может заставить правообладателей защищать свои частные права. Более того, государство не должно вмешиваться в дела о защите этих прав, например, возбуждая административные дела, так как речь идет о нарушениях частных гражданских прав.

А вот что касается второй и третьей категорий контрафактных изделий, то здесь речь идет о нарушениях публичных прав: ведь именно государство обязано следить за уплатой налогов и сборов, именно государство должно обеспечивать надлежащее качество выпускаемой продукции и продаваемых товаров.

Полагаю, что в этой сфере еще многое предстоит сделать. Здесь борьбу следует начинать со стадии производства такой контрафактной продукции. Именно в процессе производства следует налаживать учет и контроль и за уплатой налогов, и за качеством. А что мы видим сейчас? Мы видим борьбу с розничными продавцами такой контрафактной продукции. А это называется "стрельба по хвостам".

Совершенно непонятными, "бьющими мимо цели" представляются мне призывы и лозунги о том, что бороться с контрафакцией следует, оказывается, так: "Не будем покупать контрафактных товаров!".

Именно этот призыв явился одним из основных результатов широко разрекламированного и поднятого на щит Международного форума "Антиконтрафакт-2012", состоявшегося в России в октябре 2012 г.

Огромную известность этот форум имел в связи с участием в нем главы Правительства РФ Д.А. Медведева, который путем нажатия соответствующей кнопки на расположенной перед ним панели присоединился к "Хартии добросовестного потребителя", то есть вступил в число тех потребителей, которые поклялись "не приобретать контрафактных товаров, а приобретать только лицензионные товары".

Я полагаю, что государство просто обязано предпринять широкие меры по борьбе с контрафакцией в широком значении этого понятия.

А тут, по-моему, "еще конь не валялся"!

Тут надо только "начать и кончить".

Э.П. Гаврилов,

доктор юридических наук,

профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ

"Патенты и лицензии", N 6, июнь 2013 г.