Первая "американская история", или Об обратной силе действия Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (Э. Гаврилов, "Хозяйство и право", N 5, май 2013 г.)

Первая "американская история", или Об обратной силе действия Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений

В статье комментируется ст. 18 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений и толкование содержащегося в ней принципа обратной силы, данное сначала в США, а затем в Российской Федерации.

В литературе об интеллектуальных правах (так теперь именуется сфера, которая ранее называлась "право интеллектуальной собственности") уже известна одна научная статья, озаглавленная "Американская история"*(1). В ней, напомню, речь шла о том, что в 2006 году некоторые американские организации (как общественные, так и государственные) заняли резко отрицательную позицию по отношению к разработанному в России проекту части четвертой ГК РФ.

Сейчас эти критические замечания американцев в адрес российского законодательства ушли в прошлое, стали, так сказать, "американской историей". Но есть еще одна "американская история", также относящаяся к сфере интеллектуальных прав. Она началась в середине 80-х годов прошлого столетия, продолжалась в течение многих лет, имела для Российской Федерации серьезные последствия и, по-видимому, лишь сейчас близка к завершению.

Это история истолкования Соединенными Штатами Америки нормы ст. 18 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (Берн, 9 сентября 1886 года) (далее - Бернская конвенция).

Поскольку указанная "американская история" началась намного раньше той, что описана в статье А. Маковского, я позволил себе назвать настоящую статью "Первая "американская история".

Проблемы, связанные с первой "американской историей", сложны и специфичны, поэтому многое приходится пояснять весьма подробно.

Территориально-ограниченный характер интеллектуальных прав

Интеллектуальные права - права на авторские произведения, на изобретения, товарные знаки и другие подобные объекты, возникающие в какой-либо стране, имеют территориально-ограниченный характер. Иными словами, они действуют только в этой стране, а в других на основе национальных законов соответствующих стран не признаются.

В этом состоит важная особенность названной группы гражданских прав. Ведь обычно гражданские права не ограничены национальными рамками той или иной страны. Это относится, прежде всего, к праву собственности и другим вещным правам.

Отсутствие национальных ограничений при возникновении и действии гражданских прав приводит к появлению вопросов, касающихся того, нормы какого (чьего) национального права должны применяться к тем или иным гражданским правам при переходе права через границу. На эти вопросы отвечает коллизионное право, являющееся первоосновой международного частного права (МЧП).

Но территориально-ограниченный характер действия интеллектуальных прав исключает коллизионный вопрос: если права на такие объекты, возникающие за рубежом, в других странах не признаются, то не возникает и коллизий права, нет потребности в коллизионных нормах*(2).

Таким образом, интеллектуальные права, и в частности основное из них - исключительное право, строго территориально ограничены и через национальные границы не могут ни передаваться, ни переходить.

К сожалению, эта основополагающая особенность интеллектуальных прав в последнее время игнорируется, не учитывается в нашей доктрине, причем даже в научно-квалификационных работах - диссертациях на соискание ученых степеней по юридическим наукам.

В частности, принципиально неправильно говорить о "трансграничной передаче прав на объекты промышленной собственности", о "трансграничном коммерческом обороте прав на товарные знаки", о "международном обороте имущественных авторских прав"*(3).

Хотя сходные интеллектуальные права на один и тот же объект могут возникать и существовать параллельно в разных странах, происходит это не в результате трансграничного перехода данных прав, а вследствие того, что эти - независимые друг от друга - права одновременно (или одно вслед за другим, с небольшим временным разрывом) вполне самостоятельно возникают в разных странах - на основе международных договоров или, значительно реже, в результате согласования норм национальных законов.

Одновременное существование этих прав в различных странах по своей структуре напоминает фасеточные (сложные) глаза насекомых, состоящие из отдельных ячеек (омматидий): каждая ячейка функционирует сама по себе, а не потому, что она связана с другой ячейкой.

Точно так же и в интеллектуальных правах. Например, поскольку Россия связана международными договорами по авторскому праву с Великобританией, США, Францией и Японией, в случае публикации в России моей научной статьи у меня возникнут на эту статью не только российские авторские права, но и авторские права английские, американские, французские и японские. Но все иностранные авторские права появятся не потому, что они перешли через государственную границу России, а в силу международных договоров и будут независимы от российских авторских прав*(4).

Возникновение интеллектуальных прав у иностранцев

Интеллектуальные права появляются по-разному: на одни объекты - в результате создания самого объекта (в отношении произведений науки, литературы и искусства), на другие - в результате государственной регистрации самого объекта и возникающего на этот объект исключительного права (для изобретений, селекционных достижений и в основном для товарных знаков*(5)).

Могут ли интеллектуальные права возникать у иностранцев (то есть у иностранных граждан и иностранных юридических лиц)?

Современные национальные законодательства (как России, так и подавляющего числа зарубежных стран) на этот вопрос отвечают одинаково.

1. В тех случаях, когда интеллектуальные права появляются в результате государственной регистрации, иностранные граждане и юридические лица имеют право инициировать такую государственную регистрацию (иными словами, "подавать заявки") и регистрировать свои интеллектуальные права наравне с собственными гражданами и юридическими лицами соответствующей страны.

Таким образом, национальные законодательства в отношении интеллектуальных прав, возникающих в результате государственной регистрации, устанавливают для иностранцев "национальный режим", именуемый также "режимом ассимиляции".

Основные положения "национального режима" были закреплены на международном уровне еще в Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 года). СССР стал участником этой Конвенции с 1 июля 1965 г.

2. Сложнее решается вопрос о правах иностранцев на те объекты интеллектуальных прав, которые получают охрану не на основе государственной регистрации, а в результате создания (либо опубликования) самого объекта. Иногда говорят, что такие объекты начинают охраняться "автоматически". К ним относятся, прежде всего, авторские произведения - произведения науки, литературы и искусства.

Установить момент и место создания названных объектов часто бывает довольно трудно. Поэтому обычно учитываются момент и место первого опубликования (обнародования) объекта*(6).

Национальные законодательства предусматривают, что иностранцы получают правовую охрану на те объекты, которые начинают охраняться "автоматически", лишь когда сам объект был впервые обнародован в соответствующей стране, а не за ее пределами. То есть если иностранец обнародовал объект в своей собственной стране (как обычно и бывает), то во всех других странах он не охраняется.

Таким образом, национальные законы практически всех стран мира не предусматривают возникновения правовой охраны для тех созданных иностранцами объектов, которые в принципе охраняются автоматически, но впервые были опубликованы (обнародованы) за рубежом.

Указанные объекты могут получать (и фактически получают) правовую охрану лишь на основе международных договоров. Именно они, а не коллизионные нормы, обеспечивают охрану таких иностранных объектов в международном частном праве.

Международные договоры, обеспечивающие предоставление охраны интеллектуальных прав иностранцев

В настоящее время действует много сотен международных договоров, которые обеспечивают охрану прав иностранцев на различные объекты интеллектуальной собственности. Только Российская Федерация участвует более чем в десяти из них.

Большинство договоров двусторонние. Лишь меньшая часть относится к числу многосторонних международных договоров, однако именно они имеют главенствующее значение.

Все договоры однотипные, их содержание - обеспечение взаимной охраны интеллектуальных прав на те или иные объекты.

Каждый участник договора (а участники - отдельные страны) берет на себя обязательство охранять на своей территории интеллектуальные права других стран-участниц. Тем самым достигается основная цель договора: обеспечение охраны интеллектуальных прав в зарубежной стране (если договор двусторонний) или в ряде зарубежных стран (если договор многосторонний).

Правовой режим, предоставляемый иностранным объектам интеллектуальных прав на основе описанных договоров, обычно является национальным режимом (режим ассимиляции), что означает полное приравнивание правовой охраны иностранного объекта интеллектуальных прав к правовой охране своих, национальных объектов*(7).

В некоторых случаях национальный режим сопровождается оговорками о взаимности: "Вы нам определенное право не предоставляете, вот и мы его вам предоставлять не будем". Оговорки о взаимности применяются, в частности, в отношении предельных сроков действия исключительных авторских прав.

Применимость международного договора к не получившим правовую охрану объектам, существующим на дату вступления договора в силу

Прежде всего, надо пояснить понятие "дата вступления международного договора в силу".

С двусторонним договором все ясно: существует только одна такая дата.

Иное дело - многосторонний договор: для одной группы стран он может вступить в силу, но впоследствии к нему присоединяются другие страны. Здесь под датой вступления договора в силу подразумевается дата, с которой договор стал обязателен для какой-либо конкретной страны.

Например, хотя Всемирная конвенция об авторском праве (Женева, 6 сентября 1952 года) (далее - Всемирная конвенция) вступила в силу 16 сентября 1955 года (для стран, подписавших ее или присоединившихся к ней на эту дату), для СССР она вступила в силу 27 мая 1973 года и для СССР действовала (а ныне действует для Российской Федерации) с 27 мая 1973 года. Поэтому во взаимоотношениях между нашей страной и теми странами, которые участвовали во Всемирной конвенции на 27 мая 1973 года, датой вступления в силу Конвенции считается 27 мая 1973 года. Что касается стран, присоединившихся к Всемирной конвенции после 27 мая 1973 года, то во взаимоотношениях между Россией и этими странами датой вступления в силу считается дата вступления в силу Всемирной конвенции в соответствующей зарубежной стране.

Итак, на определенную дату страна становится связанной международным договором, на основе которого она обязуется предоставлять правовую охрану определенным иностранным объектам интеллектуальных прав. Разумеется, речь идет, прежде всего, о тех объектах, которые будут создаваться и появляться начиная с этой даты, то есть о "новых объектах".

Но на указанную дату уже существует большое количество объектов интеллектуальных прав, которые в связи с отсутствием международного договора не пользовались правовой охраной. Назовем их "старыми объектами". Должны ли они получать охрану на основе такого международного договора?

Поясню на примерах, о чем идет речь.

Английская писательница Агата Кристи (1890-1976 гг.) создала массу произведений детективного жанра, впервые опубликованных в 20-50-х годах прошлого века. В эти же годы были опубликованы произведения немецкого писателя Эриха Марии Ремарка (1898-1970 гг.). Поскольку авторы этих произведений были иностранцами, а сами произведения впервые публиковались за рубежом, они не пользовались в СССР авторскими правами и, естественно, издавались в СССР без согласия авторов (и их правопреемников) и без выплаты им какого-либо вознаграждения.

Точно так же в зарубежных странах не охранялись произведения Михаила Александровича Шолохова (1905-1984 гг.), такие как "Тихий Дон", "Поднятая целина", "Судьба человека", опубликованные в СССР в 20-60-х годах прошлого века.

Но 27 мая 1973 года СССР присоединился ко Всемирной конвенции об авторском праве, в которой уже состояли Великобритания и ФРГ. Должны ли были начать охраняться в СССР авторским правом "старые произведения" А. Кристи и Э.-М. Ремарка? Должны ли были стать охраняемыми в Великобритании и ФРГ произведения М.А. Шолохова, ранее публиковавшиеся в СССР?

Ответ на этот вопрос содержится в тексте Всемирной конвенции об авторском праве. Он отрицательный: эти произведения не получили правовой охраны соответственно в СССР, в Великобритании и в ФРГ*(8).

Аналогичные нормы содержатся и во многих других международных договорах, не имеющих обратной силы. В то же время заключены и такие договоры, в которых прямо указано на то, что они распространяют свое действие на те объекты, которые уже существовали и были известны на дату вступления международного договора в силу, то есть они имеют обратную силу (или, употребляя кальку с английского языка, что они ретроактивны - retroactive, предоставляют ретроактивную охрану - provide retroactive protection)*(9).

Различия между первыми и вторыми огромны.

Если страна заключает международный договор, не предусматривающий обратную силу, она обязуется охранять лишь новые иностранные объекты интеллектуальных прав, постепенно появляющиеся в других странах - договорных партнерах. Такое присоединение проходит незаметно и безболезненно.

Напротив, присоединение к международному договору, предусматривающему обратную силу, очень напоминает морской корабельный маневр "все вдруг" (когда поворот одновременно делают все корабли, двигающиеся в едином строю): в этом случае все многочисленные иностранные объекты интеллектуальных прав, которые еще вчера не охранялись и использовались бесплатно, разом становятся охраняемыми, недоступными для беспрепятственного использования. Этот процесс может быть очень болезненным и повлечь за собой крупные выплаты иностранцам.

Международные договоры без обратной силы приносят вполне ожидаемые результаты авторам объектов интеллектуальных прав. Напротив, международные договоры, предоставляющие обратную силу, достаточно неожиданны для таких авторов.

Так, шведская писательница Астрид Линдгрен, произведения которой ("Пеппи Длинный чулок", "Малыш и Карлсон" и многие другие, опубликованные до 27 мая 1973 года, широко и бесплатно использовались в СССР, поскольку не охранялись советским национальным законодательством и не подпадали под действие Всемирной конвенции об авторском праве), заявляла публично, что она очень счастлива, когда 1 мая 1986 года вступило в силу соглашение между СССР и Швецией о взаимной охране авторских прав, в соответствии с которым все ее произведения стали охраняться на территории СССР.

Итак, в самом международном договоре определяется, имеет ли он обратную силу.

Правда, теоретически можно предположить, что допустимы международные договоры, не содержащие ответа на вопрос о том, имеет ли договор обратную силу. Очевидно, что в этом случае данный вопрос должен решаться национальными законодательствами стран-участниц. Конечно, вероятны различные ответы, что повлечет неравенство, касающееся субъектов интеллектуальных прав разных стран-участниц.

Положения об обратной силе, содержащиеся в Бернской конвенции

Среди нескольких сотен ныне действующих международных договоров по авторскому праву самым важным в мировом масштабе является Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года (далее - Бернская конвенция). Она имеет поистине общемировое значение, так как ее участниками являются свыше 160 стран мира. Бернская конвенция предписывает странам-участницам (в Конвенции - "страны Союза") не только охранять авторские права авторов других стран Союза, приравнивая иностранцев к своим авторам (национальный режим), но и установить высокий уровень охраны авторских прав: страны Союза должны охранять авторские права в соответствии с материально-правовыми нормами, содержащимися в тексте Конвенции. Таким образом, страны Союза обязаны соблюдать названные нормы, рассматривая их как императивные, обязательные. А таких норм много и все они довольно существенные. Вместе с тем указанные нормы не запрещают странам Союза вводить дополнительные права и льготы для авторов произведений и других правообладателей.

Вопрос об обратной силе Бернской конвенции регулируется ст. 18 Конвенции. Ее текст целесообразно привести полностью.

Статья 18

(Произведения, существующие на момент вступления Конвенции в силу: 1. Охраняемые, когда срок охраны еще не истек в стране происхождения; 2. Неохраняемые, когда срок охраны уже истек в стране, где она испрашивается; 3. Применение этих принципов; 4. Специальные случаи)

(1) Настоящая Конвенция применяется ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общественным достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны.

(2) Однако если вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны оно стало уже общественным достоянием в стране, в которой истребуется охрана, то охрана этого произведения не возобновляется.

(3) Применение указанного принципа определяется положениями специальных конвенций, которые заключены или будут заключены с этой целью между странами Союза. При отсутствии таких положений соответствующие страны определяют каждая для себя условия применения этого принципа.

(4) Предшествующие положения применяются также в случае новых присоединений к Союзу и в случаях, когда охрана расширяется в порядке применения статьи 7 или вследствие отказа от оговорок.

Бернской конвенции уже 126 лет. Естественно, что за это время комментарии к ней, в частности, к ст. 18, неоднократно публиковались, в том числе на русском языке*(10).

Известны также многие зарубежные комментарии, относящиеся к ст. 18 Бернской конвенции.

Тем не менее возьму на себя смелость дать собственный комментарий этой статьи - на 127-м году ее действия.

Сначала два общих пояснения.

Вслед за номером этой статьи в скобках есть краткие пояснения, раскрывающие содержание этой статьи. Эти пояснения играют роль заголовка, названия статьи. В официальном тексте статьи их нет. Эти пояснения добавлены для удобства читателей позднее, они не являются официальным текстом.

Второе общее пояснение следует дать в отношении термина "общественное достояние". Этот термин использован в пп. 1 и 2 комментируемой статьи (обычно применяется латинское выражение "public domain" или французская калька "domaine public"), он означает отсутствие исключительного права на произведение науки, литературы или искусства.

Авторские произведения, находящиеся в общественном достоянии, включают в себя несколько категорий. Одна из них - произведения, в отношении которых ранее действовало исключительное авторское право, но затем перешедшие в общественное достояние.

В отличие от произведений, перешедших в общественное достояние, охраняемые авторским правом произведения можно назвать "произведениями, не перешедшими в общественное достояние".

Произведения, перешедшие в общественное достояние вследствие истечения срока охраны

В ст. 18 Бернской конвенции говорится не просто о произведениях, ставших общественным достоянием, а о произведениях, ставших общественным достоянием "вследствие истечения срока охраны" (п. 1) или "вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны" (п. 2).

Какой смысл несет этот добавочный признак? Может ли охраняемое произведение перейти в категорию общественного достояния не вследствие истечения ранее предоставленного ему срока охраны, а по какой-либо иной причине?

Это очень важный, коренной вопрос - вопрос толкования понятия "переход произведения в общественное достояние вследствие истечения срока охраны".

В национальных законах всех стран, как и в тексте Бернской конвенции, предусмотрены различные сроки охраны исключительных авторских прав - так называемые предельные сроки: по истечении их исключительное право обязательно прекращается и произведение переходит в общественное достояние.

В настоящее время в Российской Федерации вопрос о сроках действия исключительного права на авторские произведения регулируется ст. 1281 ГК РФ, согласно которой если произведение создано одним единственным автором и было обнародовано при жизни автора с указанием его имени, то исключительное право на такое произведение прекращает свое действие - при наличии наследников - по истечении полных семидесяти лет после смерти автора. Слово "полных" применено здесь потому, что последний, 70-й год всегда продлевается до 31 декабря.

Кодекс предусматривает еще несколько случаев исчисления и прекращения предельных (полных) сроков действия исключительных авторских прав. Все они перечислены в ст. 1281 ГК РФ.

Вместе с тем ныне действующее российское законодательство знает несколько особых ситуаций прекращения действия исключительных авторских прав.

Прежде всего, обратим внимание на случай, который регулируется нормами п. 1 ст. 1151 и п. 2 ст. 1283 ГК РФ: если исключительное авторское право относится к категории выморочного имущества (отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию), оно не переходит как выморочное к Российской Федерации, а прекращается и произведение переходит в общественное достояние. Можно ли считать, что и в этой ситуации истек срок действия исключительного права (это выражение употреблено в ст. 1281 ГК РФ в отношении предельных, максимально допустимых сроков действия исключительного авторского права) либо что произведение перешло в общественное достояние по какой-то другой причине?

Другой встречающийся на практике случай досрочного прекращения исключительного авторского права лишь частично и нечетко урегулирован действующим законодательством: добровольный отказ автора от исключительного права. Ныне он упоминается лишь в ст. 1264 ГК РФ (когда произведение становится официальным документом). Истории России такие случаи известны: Л. Толстой отказался при жизни и - фактически - по завещанию от исключительных авторских прав на свои опубликованные произведения.

С точки зрения теории, это случай добровольного отказа от своего имущественного гражданского права.

К сожалению, прямо, expressis verbis, право автора отказаться от возникшего исключительного права в ГК РФ не указано. И этим авторское право отличается от патентного права (ст. 1399) и права на товарные знаки (подп. 6 п. 1 ст. 1514).

Следует считать, что в отношении отказа от исключительного авторского права аналогичная норма не включена в Кодекс только по той причине, что отказы от исключительных авторских прав чрезвычайно редки, а не потому, что автор не имеет возможности отказаться от своего права. Это подтверждает и распространение ныне так называемых "открытых лицензий", в содержание которых входит частичный отказ от исключительных прав.

В результате отказа охраняемое авторским правом произведение, без сомнения, переходит в общественное достояние. Но является ли такой переход следствием истечения ранее предоставленного произведению срока охраны?

Лично я уверен, что на поставленный вопрос должен быть дан положительный ответ.

Если срок действия исключительного авторского права не истек, но возник определенный юридический факт (событие или действие), который привел к прекращению течения этого срока, то исключительное право прекратило свое действие в результате этого юридического факта, истек срок охраны в связи с данным юридическим фактом.

Иными словами, если произведение получало авторско-правовую охрану в течение определенного срока, а затем в результате какого-либо юридического факта оно стало общественным достоянием еще до того, как истек предельный срок охраны произведений такого рода, то можно считать, что произведение стало общественным достоянием вследствие истечения срока охраны.

Хотя такое толкование, по моему мнению, допустимо, очевидно, что при формулировании ст. 18 Конвенции оно в виду не имелось.

Нет сомнений в том, что при толковании любой нормы мы не должны учитывать, что именно подразумевал законодатель, а также стороны договора, формулирующие то или иное договорное положение. Важно лишь то, что содержится в норме, что записано в договоре: ведь право исходит из формального подхода.

На протяжении первых ста лет существования Бернской конвенции (1886-1986 гг.) считалось, что ст. 18 Конвенции обязывает любое вновь присоединяющееся к Конвенции государство начать охранять все произведения других стран Союза (то есть стран, уже участвующих в Конвенции), которые к моменту присоединения новой страны к Конвенции еще охраняются на их территории. В п. 1 ст. 18 Конвенции "старые" охраняемые произведения названы "произведениями, которые не стали еще общественным достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны".

Присоединение США к Бернской конвенции

Экономические интересы страны на зарубежных рынках заставляли США обеспечивать охрану американских авторских прав (в частности, на кинофильмы, телефильмы, музыкальные произведения, компьютерные программы) в возможно большем числе стран мира. Однако достижению этой цели препятствовали особенности национального законодательства США по авторскому праву. Американское законодательство по многим вопросам "не стыковалось" с европейским законодательством по авторскому праву, появившимся, кстати, значительно раньше американского.

Различия были довольно существенными и касались самых разных вопросов. Так, в США в понятие авторского права (Copyright) не входили личные права, принадлежащие авторам, сроки действия исключительного авторского права не зависели от продолжительности жизни автора, а само авторское право возникало при условии выполнения некоторых формальностей (проставление знака охраны авторских прав и регистрация произведения в Ведомстве по авторским правам - Copyright Office, Wash. D.C.). Все это было необычным (и неприемлемым) для большинства стран мира, прежде всего для европейских стран. Но экономические интересы требовали присутствия США на мировых рынках авторских прав, охраны за рубежом американских авторских произведений. Поэтому США вначале пошли на компромисс: несколько изменив свое национальное законодательство, они инициировали разработку Всемирной конвенции об авторском праве (The Universal Copyright Convention), которая должна была служить "мостиком" между авторским правом США и авторским правом других стран мира (прежде всего, европейских).

Всемирная конвенция на протяжении нескольких десятилетий (с 16 сентября 1955 год) успешно действовала на международной арене. Но основным международным многосторонним договором по авторскому праву все же оставалась Бернская конвенция.

Для вступления в Бернскую конвенцию США необходимо было внести некоторые дополнительные изменения в свое национальное законодательство, в частности отказаться от требования выполнения определенных формальностей при предоставлении авторско-правовой охраны. Такие изменения в национальное законодательство США были внесены, например проставление знака охраны авторских прав стало факультативным.

Наряду с этим надо было решить вопрос о том, как будут применяться нормы, касающиеся обратной силы действия Бернской конвенции. Эти вопросы получили следующее решение*(11).

В Закон США "Закон 1988 г. о применении Бернской конвенции" (Berne Convention Implementation Act of 1988) (далее - Закон США) была включена ст. 12 "Произведения, находящиеся в общественном достоянии", гласящая: "Том 17 Свода законов США с изменениями, внесенными настоящим Законом, не предоставляет авторско-правовой охраны любым произведениям, являющимся в США общественным достоянием".

Статья 12 упомянутого Закона, как и Закон США в целом, вступила в силу с 1 марта 1989 года - с той даты, когда США стали участником Бернской конвенции.

По сути, названная статья содержала следующее истолкование п. (1) ст. 18 Бернской конвенции: "Если какое-либо иностранное произведение уже стало на территории США общественным достоянием, то независимо от того, почему оно стало общественным достоянием, оно в результате присоединения США к Бернской конвенции не получит охраны авторским правом на территории США".

Иными словами, США истолковали содержащееся в п. (2) ст. 18 Бернской конвенции выражение "произведение, перешедшее в общественное достояние в стране, где истребуется охрана, вследствие истечения срока охраны" таким образом: "произведение, которое перешло в общественное достояние, поскольку его охрана прекратилась по какой-либо (любой) причине".

Произведения, которые были затронуты толкованием США

В настоящее время общий (предельный) срок действия исключительного авторского права истекает через определенное число лет, считая со дня смерти автора. Обычно этот срок составляет 50 лет, но в довольно большой группе стран законный срок - 70 лет со дня смерти автора (лат. - post mortem auctoris).

Когда в той стране, которая считается страной происхождения произведения (то есть страна гражданства автора или страна первого обнародования произведения), предельный срок действия исключительного права истек, естественно, это произведение не должно получать авторско-правовую охрану и в новой присоединяющейся к Бернской конвенции стране.

Полагаю, что рассмотренные особые случаи досрочного прекращения охраны произведения (в связи с отсутствием наследников, а также добровольный отказ от исключительного авторского права), приводящие к прекращению действия исключительного авторского права в стране происхождения произведения и потому подпадающие под действие п. (1) ст. 18 Бернской конвенции, также не могут вызывать никаких споров и недоразумений: вновь присоединившаяся к Бернской конвенции страна не обязана их охранять, поскольку на них не распространяется п. (1) ст. 18 Конвенции.

Но п. (2) ст. 18 Бернской конвенции содержит исключение из сферы действия п. (1) ст. 18: он не обязывает вновь присоединяющуюся к Конвенции страну возобновлять охрану исключительным авторским правом и тех иностранных произведений, которые в стране, где истребуется правовая охрана (то есть в присоединяющейся к Бернской конвенции стране), охранялись, но утратили правовую охрану, даже если в стране своего происхождения они еще охраняются.

Поскольку национальное законодательство по авторскому праву США предоставляет охрану неопубликованным произведениям любых иностранных авторов, произведение иностранного автора может утратить охрану авторским правом в США и в том случае, если оно будет опубликовано.

Итак, действие оговорки, содержащейся в ст. 12 Закона США, распространяется на произведения авторов, не являющихся гражданами США, впервые опубликованные за рубежом (не в США) до даты вступления в силу для США Бернской конвенции (то есть до 1 марта 1989 года), если они не охраняются другими договорами США по авторскому праву.

А такие договоры по авторскому праву связывали США примерно с девятью десятками стран мира. Самым важным таким договором была Всемирная конвенция об авторском праве, в которой США участвовали с момента ее вступления в силу: в США получали авторско-правовую охрану те впервые опубликованные после 16 сентября 1955 года за пределами США произведения граждан других стран, участвующих во Всемирной конвенции, если на них стоял знак охраны авторских прав; регистрировать такие произведения в Copyright Office США было необязательно.

Большое число ранее опубликованных иностранных произведений охранялись в США на основе нескольких панамериканских соглашений по авторскому праву, связывающих США со странами Латинской Америки, а также на основе двусторонних договоров по авторским правам. Некоторые двусторонние соглашения существовали с начала XX века (и даже с конца XIX века).

Таким образом, немалое количество ранее опубликованных (до 1 марта 1989 года) иностранных произведений получали авторско-правовую охрану в США на основе иных международных договоров США по авторскому праву. И все же содержащаяся в ст. 12 Закона США норма существенно затронула права граждан тех стран, которые участвовали в Бернской конвенции, но не имели других договоров с Соединенными Штатами Америки по авторскому праву (Египет, Кипр, Конго, Мали, Нигер, Турция, Чад). Забегая вперед, отмечу, что американское толкование п. (2) ст. 18 Бернской конвенции коснулось и интересов Российской Федерации, присоединившейся к Бернской конвенции 13 марта 1995 года.

Конечно, обсуждаемое толкование п. (2) ст. 18 Бернской конвенции негативно повлияло на авторские права и авторов - граждан тех стран, которые вступили во Всемирную конвенцию об авторском праве после 1955 года. В частности, Алжир стал участником этой Конвенции в 1973, Бангладеш и Болгария - в 1975, Венесуэла - в 1966 году. Произведения граждан этих стран, опубликованные в предшествующие годы и охраняемые авторским правом в названных странах, не стали охраняться авторским правом в США после того, как США присоединились к Бернской конвенции.

Подведем итог: США присоединились к Бернской конвенции с 1 марта 1989 года без предоставления "ретроохраны", без обратной силы: в результате присоединения США к Бернской конвенции ни одно иностранное произведение, не охранявшееся авторским правом на территории США на 1 марта 1989 года, не стало охраняться в США авторским правом.

Мировая реакция на факт присоединения США к Бернской конвенции без обратной силы

Мировая реакция на этот факт оказалась очень слабой: критики почти не было.

Это можно объяснить несколькими причинами. Во-первых, огромной экономической ролью США на мировой арене.

Во-вторых, истолкование США ст. 18 Бернской конвенции с практической точки зрения не затронуло интересы большинства развитых стран: их "старые" произведения и без того охранялись авторским правом в США на основе ранее заключенных договоров.

Тем не менее в специальной правовой литературе некоторые критические замечания все же прозвучали. Например, в одном голландском правовом издании отмечалось, что толкование США ст. 18 Конвенции способно вызвать у европейских юристов "chilling effect", что можно перевести как "вызвать чувство озноба" или "привести в уныние". В изданном в ФРГ комментарии к Бернской конвенции указано, что, по-видимому, ст. 12 Закона США 1988 года о применении Бернской конвенции противоречит принципу, указанному в п. (1) ст. 18 Конвенции, если только эта статья в дальнейшем не будет истолкована в свете права, содержащегося в Конвенции.

Совсем иной была реакция на этот факт в Российской Федерации.

Вступление России в Бернскую конвенцию

В результате вступления СССР во Всемирную конвенцию об авторском праве 27 мая 1973 года на территории СССР стали охраняться авторским правом произведения граждан 63 (основных) зарубежных стран - участниц Конвенции, но только те, которые были впервые опубликованы после 26 мая 1973 года (поскольку, напомню, Всемирная конвенция не имеет обратной силы). Число стран, участвующих во Всемирной конвенции, в дальнейшем довольно быстро увеличивалось: на 1 марта 1992 года в ней, кроме Российской Федерации, участвовали уже 82 страны. Произведения граждан этих стран (за исключением "доконвенционных", то есть опубликованных за рубежом до того, как СССР или соответствующая страна стали участниками Всемирной конвенции) с этого момента охраняются авторским правом в России*(12). Охраняемые иностранные произведения использовались в России на основе договоров и с выплатой вознаграждения владельцам авторских прав. Во второй половине 80-х годов прошлого столетия началась "перестройка", экономика вступила на путь рыночного развития, многие правовые институты были отменены. В их числе оказалась и государственная монополия на использование в России иностранных авторских произведений. Молодой российский рынок книжной и журнальной продукции, кинорынок и т.п. оказались "заполоненными" иностранными произведениями, нередко довольно низкого качества.

В очень широких масштабах в СССР стали использоваться "доконвенционные" иностранные произведения, за использование которых не надо было выплачивать вознаграждения.

В связи с этим западные партнеры периодически настойчиво поднимали вопрос о присоединении СССР, а после развала СССР - Российской Федерации, к Бернской конвенции, которая в соответствии с общепринятым толкованием ее ст. 18 должна была обеспечить на территории СССР (России) правовую охрану всем произведениям иностранных авторов, охраняемым в странах происхождения этих произведений, а не только тем иностранным произведениям, которые были опубликованы после 27 мая 1973 года.

Особенно настаивали на этом представители США. В 1991-1992 годах мне пришлось неоднократно принимать участие в переговорах с представителями США, где России настоятельно рекомендовалось в ближайшее время вступить в Бернскую конвенцию и начать наконец охранять "старые" американские произведения. Как-то по этому поводу я заявил: "Почему вы требуете, чтобы Российская Федерация присоединилась к Бернской конвенции с обратной силой? Ведь вы-то присоединились без нее?".

В ответ было заявлено, что "США очень серьезно относятся к нормам об обратной силе действия Бернской конвенции", но "особенности национального законодательства США таковы, что иначе США не могли присоединиться к этой Конвенции".

Для меня как юриста такой ответ неубедителен, поскольку известно, что международное право и, в частности, международные договоры имеют приоритет над законодательством национальным.

Но при подготовке к вступлению России в Бернскую конвенцию самым главным для нас был не этот теоретический подход к толкованию ст. 18 Конвенции, а вопрос об экономических последствиях присоединения к Бернской конвенции для России. Присоединение России к Бернской конвенции с обратной силой означало бы, что огромное число "старых" неохраняемых иностранных авторских произведений получило бы охрану в России и их использование в России потребовало бы многомиллионных (в долларовом исчислении) выплат в пользу зарубежных владельцев "восстановленных" авторских прав (издательств, киностудий и т.п.). Россия того времени, буквально "разоренная" перестройкой, взять на себя огромную дополнительную обузу просто не могла!

В связи с этим лично у меня, как у специалиста по авторским правам, появился тезис: если США присоединились к Бернской конвенции без обратной силы, то и мы (Российская Федерация) можем (даже должны) присоединиться к ней таким же образом. Эту мысль я выразил примерно в дюжине публикаций в российской и зарубежной печати. Разумеется, мною был проведен правовой анализ российского национального законодательства и положений ст. 18 Бернской конвенции*(13).

В ответ на это в российской прессе была развернута мощная кампания критики "позиции Э. Гаврилова", который "предлагает обворовывать бедных владельцев прав на "старые" иностранные произведения".

Впрочем, довольно быстро эта критическая волна схлынула, потому что Правительство РФ приняло постановление от 3 ноября 1994 года N 1224 "О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм" (далее - постановление N 1224), в котором вопрос был решен так, как предлагал я.

После упомянутого акта Правительства РФ и некоторые другие российские специалисты (в частности, В. Дозорцев) высказали мнение о том, что Россия имела право присоединиться к Бернской конвенции без обратной силы.

В п. 2 постановления N 1224 предусмотрено: "Поручить Министерству иностранных дел Российской Федерации оформить присоединение Российской Федерации к конвенциям и протоколам, указанным в пункте 1 настоящего постановления, уведомив при этом, что действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием".

Приведенная формулировка вошла в дипломатическую ноту, переданную Российской Федерацией Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), а также была включена в уведомления, которые ВОИС направила всем странам, являющимся членами Бернского союза, полноправным членом которого Российская Федерация стала с 13 марта 1995 года.

События, последовавшие после присоединения России к Бернской конвенции без обратной силы

Упомянутое "уведомление", сделанное Российской Федерацией, не вызвало дипломатических демаршей; по крайней мере, о них мне ничего не известно.

Правда, когда через несколько месяцев после вступления России в Бернскую конвенцию аналогичное уведомление попыталась включить в свое заявление о присоединении к этой Конвенции Украина, ей было рекомендовано (администрацией ВОИС) не делать этого, и Украина восприняла этот совет.

Полагаю, что отсутствие дипломатических демаршей на присоединение России к Бернской конвенции в описанном "формате" объясняется, прежде всего, тем, что именно таким же образом к Бернской конвенции присоединились США. При любой серьезной правовой дискуссии это, конечно, сразу же стало бы очевидным, а поднимать вопрос о позиции США при присоединении к Бернской конвенции никто не решался.

Кроме того, все западные страны, включая США, считали, что присоединение России к Бернской конвенции - чрезвычайно важный позитивный шаг в развитии международного сотрудничества в сфере авторского права.

Поясню еще раз логику, возможное правовое обоснование того уведомления, которое сделала Российская Федерация при присоединении к Бернской конвенции 13 марта 1995 года.

До 13 марта 1995 года иностранные авторы стран Бернского Союза создавали произведения. Эти произведения до даты их опубликования охранялись авторским правом в Российской Федерации (и соответственно в СССР, то есть в той стране, правопреемницей которой стала Россия). Если эти произведения были впервые опубликованы в России (в СССР), они продолжали охраняться авторским правом вплоть до истечения предельного срока охраны. Если же произведения были впервые опубликованы не в России (СССР), а в стране, связанной с Россией (СССР) международным договором по авторскому праву, они продолжали охраняться в России вплоть до истечения предельных сроков охраны. Но если произведения были впервые опубликованы в стране, которая в момент их опубликования не была связана с Россией (СССР) международным договором по авторскому праву, их охрана прекратилась, то есть срок их охраны истек вследствие истечения ранее предоставленного срока охраны. Все названные произведения подпадают под п. (2) ст. 18 Бернской конвенции, поэтому Россия не обязана восстанавливать их авторско-правовую охрану.

Юридическая квалификация "уведомления"

В российских публикациях уведомление, о котором говорится в п. 2 постановления N 1224, неоднократно называлось "оговоркой". В некоторых случаях оно именовалось "специальной оговоркой"*(14), а иногда даже "неправильной оговоркой".

Впрочем, приведенные эпитеты ("специальная", "неправильная" и т.п.) принципиального значения не имеют: "оговорка" есть оговорка. Поскольку в соответствии с указаниями, содержащимися в ст. 30 Бернской конвенции, возможные оговорки к Конвенции могут относиться лишь к определенным статьям Конвенции, в число которых ст. 18 не входит, квалификация рассматриваемого "уведомления" как оговорки автоматически делает его бессмысленным и лишает какого-либо правового значения.

Но является ли рассматриваемое "уведомление" оговоркой? На этот вопрос надо ответить отрицательно.

Оговорка - это одностороннее заявление, которое исключает или изменяет действие отдельных правовых положений договора применительно к данной стране.

Что касается рассматриваемого "уведомления", то оно не исключает и не изменяет действие правовых положений договора, а лишь дает юридически возможное толкование сферы действия отдельных положений Бернской конвенции. Это "уведомление", следовательно, не является оговоркой, это типичное "заявление" - уведомление о том, что Россия не изменяет правовые положения, содержащиеся в ст. 18 Конвенции, но понимает их определенным образом и будет их соответственно применять.

Такое "уведомление" является официальным нормативным (а не казуальным) толкованием международного договора РФ.

Попытка отменить "уведомление" посредством изменения российского национального законодательства

20 июля 2004 года был принят Федеральный закон N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон N 72-ФЗ).

Наряду с важными и необходимыми изменениями, вносимыми в законодательство об авторском праве и смежных правах, в названном Законе содержалась попытка отменить (нейтрализовать) указанное "уведомление" путем внесения изменений в российское национальное законодательство.

Сама эта попытка оказалась, мягко говоря, не совсем удачной.

В Закон РФ от 9 июля 1993 года N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве) помимо прочего были включены две новеллы.

Первая. Дополнение Закона следующими нормами: "Предоставление на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия авторского права и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Законом срока действия авторского права" (абз. 1 п. 4 ст. 5).

Как видно, здесь повторяются положения пп. (1) и (2) ст. 18 Бернской конвенции, а это (как вообще любое повторение) не могло внести ясность в обсуждаемую норму.

В пп. (1) и (2) ст. 18 Бернской конвенции содержится выражение "истечение срока охраны". Оно может толковаться либо узко - как истечение того предельного срока охраны, который указан в законе, либо широко - как истечение предельного срока охраны или досрочное прекращение исключительного права по какой-либо иной причине (отказ от права, отсутствие наследников, первая публикация в иностранном государстве, влекущая прекращение исключительного права, и т.п.).

Точно так же - узко или широко - могла трактоваться и новая на тот момент норма абз. 1 п. 4 ст. 5 Закона об авторском праве.

Другое возражение, которое вызывают нормы, содержащиеся в абз. 1 п. 4 ст. 5 Закона об авторском праве, состоит в том, что они были применимыми, только если соответствующий международный договор РФ либо совсем не предусматривал правил определения сферы своего применения, либо не включал полных правил на сей счет. В противном случае действует правило о "приоритете" норм международного права по отношению к нормам российского законодательства (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ).

В связи с этим следует вспомнить и норму п. 3 ст. 1186 ГК РФ: "Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается".

Таким образом, нормы абз. 1 п. 4 ст. 5 Закона об авторском праве не изменили и не отменили п. 2 постановления N 1224 и не изменили содержащегося в нем толкования ст. 18 Бернской конвенции.

Как известно, Закон об авторском праве с 1 января 2008 года утратил силу, поскольку с этой даты была введена в действие часть четвертая ГК РФ, где в п. 4 ст. 1256 повторены проанализированные нормы Закона об авторском праве: "Предоставление на территории Российской Федерации охраны произведениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти произведения и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Кодексом срока действия исключительного права на них".

Процитированная норма отличается от предшествующей редакционными изменениями (их я не буду рассматривать) и одной существенной новеллой: ранее говорилось о сроке действия авторского права, теперь - о сроке действия исключительного права на произведение. Это уточнение довольно важно, но к моему анализу оно не имеет отношения.

Новая норма вызывает те же замечания, что и прежняя, она не отменила и не изменила действие п. 2 постановления N 1224.

Вторая новелла - Закон N 72-ФЗ исключил из ст. 28 Закона об авторском праве абз. 2 п. 1. Это изменение также не имеет смысла, но поскольку ему приписывается большое значение, придется на нем остановиться.

Статья 28 Закона об авторском праве именовалась "Общественное достояние". Судя по ее названию, в ней устанавливался правовой режим тех произведений, которые в России не охраняются авторским правом.

В принципе, такие неохраняемые произведения делятся на две группы:

- произведения, которые ранее охранялись в СССР или России, но сроки их охраны истекли;

- произведения, которые на территории СССР и России никогда не охранялись, например произведения А.С. Пушкина, М.Ю. Лермонтова или В.И. Гете.

"Общественное достояние" - это название ст. 28 Закона об авторском праве свидетельствует, что в ней должны регулироваться обе эти группы.

До 2004 года так оно и было: в первоначальной редакции Закона об авторском праве содержался абз. 2 п. 1 ст. 28, который устанавливал: "Произведения, которым на территории Российской Федерации никогда не предоставлялась охрана, также считаются перешедшими в общественное достояние".

Законом N 72-ФЗ абз. 2 п. 1 ст. 28 был признан утратившим силу. В дальнейшем в литературе было пояснено, что указанная норма была исключена как противоречащая положениям Бернской конвенции *(15).

Каким именно положениям Бернской конвенции она противоречила, можно только догадываться. Аргументы в пользу этого мнения никогда не приводились.

Конечно, сама редакция абз. 2 п. 1 ст. 28 Закона об авторском праве была несовершенна: произведения, которые на территории России никогда не охранялись, не "перешли" в общественное достояние, а просто в нем находятся, то есть не охраняются авторским правом. Но эта редакционная неточность никак не оправдывает исключения указанной нормы из Закона об авторском праве.

Рискну, однако, предположить, что разработчики Закона N 72-ФЗ, предлагая исключить из Закона об авторском праве абз. 2 п. 1 ст. 28, исходили из того, что находящееся за рубежом необнародованное произведение иностранного автора не охраняется авторским правом в России, а потому никакие сроки действия авторского права на такое произведение не текут и, следовательно, истечь не могут. Поэтому, по их мнению, если упомянутые произведения будут впервые обнародованы за рубежом в стране, которая не связана с Россией международным договором по авторскому праву, они не будут охраняться в России не потому, что утратили охрану в связи с истечением срока действия авторского права, а по другой причине: они никогда на территории России не охранялись. В этом случае данные произведения не попадут под сферу действия п. (2) ст. 18 Бернской конвенции, хотя на них распространится действие того заявления (уведомления), которое Россия сделала при присоединении к ней.

Повторяю, что приведенное предположение есть попытка, направленная на обнаружение логики в исключении из ст. 28 Закона об авторском праве абз. 2 п. 1.

К сожалению, это предположение не свидетельствует о логичности такого подхода: он лишен raison detre.

Неверна сама исходная позиция: разработчики изменений к Закону об авторском праве считали, что необнародованное произведение иностранца, находящееся за рубежом, не охраняется авторским правом в России. На самом деле такая охрана существует всегда. Но поскольку само произведение (в виде оригинала, рукописи или в иной форме) находится за рубежом, вне юрисдикции России, российское законодательство об этой охране не упоминает (строго говоря, это пробел нашего законодательства). Тот факт, что необнародованное иностранное произведение охраняется в России, обычно проявляется уже после создания произведения, например, когда его оригинал или экземпляр попадают на территорию России в неопубликованном виде, когда произведение впервые публикуется в России или в стране, связанной с Россией международным договором по авторскому праву. В этих случаях авторское право, возникшее с даты создания произведения, продолжает свое действие.

Но если произведение будет впервые опубликовано в стране, не связанной с Россией международным договором по авторскому праву, то, даже если его неопубликованные экземпляры уже находились на территории России, его охрана прерывается, срок охраны "истекает".

Таким образом, в результате принятия Закона N 72-ФЗ ст. 28 Закона об авторском праве оказалась плохо сформулированной: она регулировала лишь вопросы, касающиеся использования тех произведений, которые ранее в России (СССР) охранялись, а затем перешли в общественное достояние вследствие истечения срока действия авторского права, но не регулировала вопросы, касающиеся использования тех произведений, которые на территории СССР и России никогда не охранялись.

При принятии части четвертой ГК РФ эта ошибка - неполнота регулирования - не была исправлена:

Действие ст. 1282 ГК РФ касается только тех произведений, которые перешли в общественное достояние вследствие "истечения срока действия исключительного права", в ней указывается, что при их использовании "охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения".

А о порядке использования тех произведений, которые на территории СССР и России никогда не охранялись, в Кодексе не сказано ничего! Подумать только: тот, кто будет приписывать себе авторство романа "Евгений Онегин", причем закончит этот роман свадьбой Евгения и Татьяны, никаких правонарушений не совершит!

Эту большую "дыру" в законе, появившуюся "из благих намерений", надо срочно закрывать.

Подведу итог: и вторая новелла, внесенная Законом N 72-ФЗ в Закон об авторском праве, не изменила действие того "уведомления", которое Российская Федерация сделала в 1994 году.

Однако в литературе по этому вопросу было высказано иное мнение: "С принятием в 2004 году изменений к Закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" данная оговорка, связанная с решением проблем предоставления ретроактивной охраны, потеряла свою актуальность"*(16).

Аналогичная позиция была выражена и в определении ВАС РФ от 23 августа 2012 года N 6782/12 по делу N А40-51420/11-26-374: оговорка к Бернской конвенции, связанная с предоставлением ретроактивной охраны, "потеряла свою актуальность с принятием в 2004 году изменений к Закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

Указанные точки зрения представляются необоснованными, прежде всего, потому, что, как отмечалось, данное "уведомление" не следует считать оговоркой. Но основное возражение касается словосочетания "потерять свою актуальность": что означает эта характеристика для правовой нормы?

Можно потерять кошелек, репутацию (или, как говорят китайцы, "ши лень" - "потерять лицо"), но как норма, правило поведения может "потерять актуальность"?

В процессе применения законодательства иногда обнаруживаются нормы, которые фактически утратили силу в связи с изменением жизненных обстоятельств или из-за того, что они были полностью "перекрыты" другими нормами, хотя формально не были отменены. Обычно их называют "нормы ФУС" (фактически утратившие силу). Но при этом всегда возможно дать их анализ, пояснить, почему эти неотмененные нормы превратились в нормы ФУС.

Даже если предположить, что "потеря актуальности" означает "фактическую утрату силы", то и в этом случае нельзя понять, как и почему простое повторение в российском национальном законодательстве нормы, содержащейся в международном договоре России, могло привести к тому, что толкование нормы международного договора, данное Правительством России, стало неактуальным, то есть не должно больше учитываться как утратившее силу.

Отмена правительственного "уведомления"

Постановлением от 11 декабря 2012 года N 1281 "Об отзыве заявления, сделанного при присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений" (далее - постановление N 1281) Правительство РФ постановило: "Принять предложение Министерства иностранных дел Российской Федерации, согласованное с Министерством культуры Российской Федерации, об отзыве заявления, сделанного при присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года, пересмотренной в г. Париже 24 июля 1971 года и измененной 2 октября 1979 года.

Поручить Министерству иностранных дел Российской Федерации уведомить депозитария указанной Конвенции о принятом решении".

Значение постановления велико, его принятие свидетельствует о том, что уведомление, содержащееся в постановлении Правительства РФ 1994 года (в правительственном акте оно названо "заявлением"), сохраняло силу, действовало: ведь в противном случае его не надо было "отзывать". А это аргумент в пользу того, что высказывавшиеся ранее мнения о потере им "актуальности" неверны.

Инициатором принятия данного постановления был МИД России. Как указано в пояснении к постановлению (частично оно опубликовано 13 декабря 2012 года в Интернете на сайте "Новости Правительства России"), "постановление было подготовлено МИДом России для имплементации обязательств, принятых РФ в ходе переговоров по присоединению к ВТО".

Обязательство, о котором идет речь, содержится в Докладе рабочей группы по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации (16-17 ноября 2011 года) (далее - Доклад), утвержденном Протоколом от 16 декабря 2011 года "О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.", являющимся неотъемлемой частью Соглашения ВТО.

Обязательства, которые Российская Федерация принимает на себя при вступлении в ВТО, приведены в § 1450 Доклада, а в § 1222 указано, что представитель Российской Федерации обратил внимание, что, когда Россия стала стороной Бернской конвенции, она сделала это с оговоркой в отношении применения ст. 18 Конвенции. Само обязательство РФ в связи с этим содержится в § 1224 (этот параграф упомянут в § 1450 Доклада): "Представитель Российской Федерации подтвердил, что Российская Федерация отменит свою оговорку к Бернской конвенции к дате присоединения к ВТО. Рабочая группа приняла к сведению данное заявление".

Из приведенных документов вытекает, что "уведомление" 1994 года на тот момент действовало, но предполагалось его отмена "к дате присоединения России к ВТО". Фактически это произошло немного позже - 11 декабря 2012 года.

Вместе с тем в пояснительной записке к проекту постановления Правительства РФ N 1281 содержалось и иное обоснование принятого постановления: оказывается, "уведомление" (или "заявление" 1994 года) подлежит отзыву, так как оно "не соответствует законодательству РФ".

Очевидно, имеется в виду национальное законодательство РФ, которое действует с 2004 года. В этом случае возникает дополнительный вопрос: почему инициатором принятия постановления N 1281 выступил МИД России, а не Министерство культуры или Министерство юстиции, которые должны следить за отсутствием противоречий в нашем законодательстве, но в течение восьми (!) лет не реагировали на это "несоответствие"?

Судебная практика по применению принципа обратной силы - до и после постановления N 1281

В течение 12 лет после присоединения России к Бернской конвенции судебных споров о применении принципа обратной силы в России не было.

Однако в последние пять лет прошло несколько таких процессов. Практически во всех из них истцами и ответчиками были российские издательства и проходили они в арбитражных судах.

Истцами были издательства, "купившие" у иностранных владельцев авторские права на "старые" произведения (впервые опубликованные за рубежом до 27 мая 1973 года), а ответчиками - организации, использующие эти произведения в России в качестве не охраняемых авторским правом.

Вначале в качестве "пробных шаров" было проведено несколько судебных споров "с игрой в поддавки": когда истец утверждает, что данные произведения в России авторским правом охраняются, а ответчик с этим соглашается. Затем, после того как суды стали выносить решения о том, что обсуждаемые произведения авторским правом в России охраняются, признавая, таким образом, что "уведомление" 1994 года "потеряло актуальность" и что Бернская конвенция на территории России подлежит применению с обратной силой, в арбитражных судах истцы выиграли несколько "настоящих", крупных дел, по которым были взысканы (по ст. 1301 ГК РФ) компенсации в суммах, выражающихся миллионами рублей.

После принятия постановления N 1281, которое подтвердило, что сделанное Россией в 1994 году "уведомление", являющееся официальным нормативным правительственным толкованием ст. 18 Бернской конвенции, сохраняло свою силу и было отменено лишь после 25 декабря 2012 г. - начала действия постановления N 1281, стало совершенно очевидным, что ранее вынесенные судебные решения и постановления, исходящие из признания обратной силы действия Бернской конвенции в России, противоречат действующему законодательству, неправомерны.

Более того, при возникновении споров по данному вопросу в настоящее время суды, несомненно, не должны признавать нарушением исключительных авторских прав на "старые" ("доконвенционные", по терминологии Всемирной конвенции) произведения иностранных авторов те случаи использования этих произведений, которые произошли до 25 декабря 2012 года: действие постановления N 1281 распространяется лишь на будущее время*(17).

Что касается случаев использования "старых" иностранных произведений после принятия постановления N 1281, то, поскольку теперь на территории России отсутствует какое-либо обязательное толкование ст. 18 Бернской конвенции, суды имеют право толковать понятие "истечение срока действия авторского права" либо широко, либо узко.

В первом случае Бернская конвенция должна быть признана не имеющей обратной силы, а во втором - как действующая с обратной силой.

Если будет решено, что Бернская конвенция действует с обратной силой, следует обсудить вопрос о возможности дальнейшего использования тех "старых" произведений, которые начали использоваться ранее как перешедшие в общественное достояние, а теперь - после 25 декабря 2012 года - в силу Бернской конвенции стали охраняться авторским правом в России. В частности, следует считать, что ранее выпущенные в свет экземпляры таких произведений могут свободно распространяться (в силу ст. 1272 ГК РФ - исчерпания авторских прав).

Более широкая степень свободного использования должна быть предоставлена созданным до 25 декабря 2012 года аудиовизуальным произведениям (кинофильмы, телефильмы и т.п.), при создании которых были использованы "старые" иностранные произведения, являвшиеся в тот период не охраняемыми авторским правом в России.

Последующее предоставление авторского права на эти "старые" иностранные произведения вообще не должно изменять статус указанных аудиовизуальных произведений.

Предложенные решения, касающиеся правового положения "доконвенционных" произведений, по моему мнению, соответствуют нормам ст. 18 (3) Бернской конвенции.

* * *

Таков подход к решению проблем, связанных с обратной силой действия на территории РФ Бернской конвенции: "американская история" - применение толкования, данного США ст. 18 Бернской конвенции, - на территории России закончилась.

В настоящей статье не рассмотрены вопросы, затрагивающие действие "американской истории" на территории США. Разумеется, после того, как США вступили 1 марта 1989 года в Бернскую конвенцию, законодательство США по отношению к обратной силе Бернской конвенции не оставалось неизменным. Происходили изменения и в судебной практике. До сих пор остается, однако, неясным, охраняются ли в США в соответствии с Бернской конвенцией, например, произведения М.А. Шолохова "Тихий Дон" и "Поднятая целина". Иными словами, проблему применения обратной силы по Бернской конвенции в США еще нельзя считать решенной*(18).

Э. Гаврилов,

профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ,

доктор юридических наук, профессор

"Хозяйство и право", N 5, май 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Маковский А.Л. Американская история // Журнал гражданского права, 2007, N 1.

*(2) Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2010, с. 495-497 (авторы текста - Г.К. Дмитриева и О.В. Луткова).

*(3) Шахназаров Б.А. Правовое регулирование отношений по трансграничной передаче прав на объекты промышленной собственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2010; Полтавченко А.Г. Правовое регулирование трансграничного оборота прав на товарные знаки: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2011; Евстафьева И.В. Правовое регулирование международного оборота имущественных авторских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 2012.

*(4) Авторские права возникают и на еще не опубликованные произведения, но их я пока не рассматриваю.

*(5) В некоторых случаях права на товарный знак возникают в результате интенсивного использования, но эти случаи в дальнейшем не анализируются.

*(6) Понятия "опубликование" и "обнародование" авторского произведения хотя и сходны, но не идентичны: "обнародование" - более широкое понятие, чем "опубликование" (см. ст. 1268 ГК РФ и комментарии к ней).

*(7) Некоторые международные договоры предоставляют режим наибольшего благоприятствования (most favorable nation regime).

*(8) Статья VII Конвенции гласит: "Настоящая Конвенция не распространяется на произведения или права на эти произведения, охрана которых к моменту вступления в силу настоящей Конвенции в Договаривающемся Государстве, где предъявляется требование об охране, окончательно прекратилась или никогда не существовала".

*(9) Вот пример такого международного договора: СССР и Швеция с 27 мая 1973 года были связаны Всемирной конвенцией. Однако 15 апреля 1986 года в г. Москве было заключено Соглашение между Правительством СССР и Правительством Королевства Швеции о взаимной охране авторских прав (далее - Соглашение между СССР и Швецией о взаимной охране авторских прав).

Статья 2 этого Соглашения предусматривает: "Каждое Договаривающееся государство применяет Всемирную конвенцию об авторском праве от 6 сентября 1952 года в отношении произведений или прав на произведения литературы, науки и искусства и фотографические снимки, созданные гражданами другого Договаривающегося государства, вне зависимости от даты их создания или выпуска в свет".

А в ст. 4 указывается: "Под действие настоящего Соглашения подпадает имеющее место после вступления в силу настоящего Соглашения использование указанных в статье 2 произведений, в отношении которых еще не истекли сроки охраны авторских прав".

*(10) Наиболее полный комментарий к Бернской конвенции на русском языке появился в 1981 году (Руководство к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений / Автор - Клод Мазуе. Предисловие Арпада Богша; перевод на русский язык издательства "Прогресс". - Женева: Всемирная организация интеллектуальной собственности, 1981). В 1982 году этот комментарий был опубликован в Москве. - См.: Международные Конвенции об авторском праве: Комментарий. - М.: Прогресс, 1982, с. 27.

*(11) См. также: Gavrilov E. P. The retroactivity rule in the Berne Convention. // International Review of Industrial Property and Copyright Law (Weinheim), 1993, N 5, p. 571-578.

*(12) "Доконвенционными" считались и произведения советских авторов, впервые опубликованные до 27 мая 1973 года. В соответствии со Всемирной конвенцией эти произведения не охранялись в зарубежных странах. Однако в социалистических странах (Болгария, Венгрия, ГДР, Польша, Чехословакия) они охранялись на основе двусторонних договоров, заключенных перечисленными странами с СССР.

*(13) Мои публикации легко найти в Интернете, хотя, a propos, я никогда не давал согласия на размещение в сети Интернет своих статей. Но поскольку читатели вряд ли будут "поднимать" публикации 20-летней давности, сошлюсь лишь на мою статью "Судебная практика по охране интеллектуальной собственности" // "Хозяйство и право", 2010, N 7, с. 35-40, где есть ссылки на более ранние работы.

*(14) Близнец И.А., Подшибихин Л.И., Леонтьев К.Б., Бузова Н.В., Антонова А.В. Постатейный комментарий к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений / "Интеллектуальная собственность. Документы и комментарии", 2004, N 6, с. 9; Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под ред. И.А. Близнеца. - М.: Проспект, 2010, с. 662 (авторы текста - И.А. Близнец и К.Б. Леонтьев).

*(15) Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под ред. И.А. Близнеца, с. 120 (авторы текста - И.А. Близнец и К.Б. Леонтьев).

*(16) Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под ред. И.А. Близнеца, с. 662.

*(17) Возможно, однако, и иное решение: выносить запреты на дальнейшее использование таких произведений, но никакие убытки (и компенсации) с нарушителей не взыскивать в связи с отсутствием их вины.

*(18) См., например, Deutsch A. Golan v Holder: the copyright fight moves from the courts to Congress // Intellectual Property Magazine, 2012, N 3. P. 81-82.