Защищать доверителя или коллегу? (А. Козлов, "Новая адвокатская газета", N 2, январь 2014 г.)

Защищать доверителя или коллегу?

Допустимо ли адвокату-защитнику критиковать своего коллегу за некачественную защиту?

Обозначенный вопрос напрямую затрагивает этические основы и корпоративную сущность адвокатуры как профессионального сообщества. Безусловно, характер взаимоотношений между отдельными адвокатами имеет огромное значение для поддержания и укрепления авторитета и престижа адвокатуры в целом. Вместе с тем, участвуя в уголовном судопроизводстве в том или ином качестве, адвокаты не просто вынуждены, но обязаны подвергать критике позицию своих процессуальных оппонентов, которыми могут быть адвокаты другой стороны.

Почему возникают конфликты?

В случае конфликта интересов лиц, представляемых разными адвокатами, последним необходимо руководствоваться положениями норм Кодекса профессиональной этики адвоката (КПЭА).

Сразу отмечу, что проблемы "зажима критики", запрета выносить "сор из избы" или, напротив, "избавления от недостойных" известны не одно десятилетие. Но еще ни одному профессиональному сообществу не удалось решить эти проблемы полным запретом критики и самокритики либо отсутствием такового запрета.

Как показывает практика уголовных дел, об одном из которых речь пойдет далее, российской адвокатуре тоже не удалось реализовать запрет адвокатам выражать недовольство действиями своих коллег, хотя об этом сказано в п. 7 ч. 1 ст. 9 и п. 1 ч. 2 ст. 15 КПЭА. В какой-то мере этот запрет вступает в противоречие с положениями ст. 12 КПЭА, допускающими для адвоката в случае нарушения прав своего доверителя ходатайствовать об их устранении. Возникает дилемма: как быть, если права доверителя адвоката нарушены... другим адвокатом? В КПЭА нет прямого ответа на этот очевидный вопрос.

Прежде чем предложить на него свой ответ, выскажу следующие соображения.

Для юридической практики наиболее сложными в урегулировании являются спорные правовые отношения с участием в них нескольких специальных субъектов, статус которых определяется разными нормативными актами, имеющими различную правовую природу, обусловленную методом и предметом правового регулирования, но при этом равными по своей юридической силе как федеральных законов.

К одной из таких сфер соприкосновения не только различных федеральных законов, но и ведомственных интересов относится уголовное судопроизводство, где реализуются нормы уголовного материального и процессуального права, а также нормы иных правовых отраслей, устанавливающих в том числе правомочия государственных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовным делам или обеспечивающих эту деятельность (сотрудники полиции, прокуроры, работники ФСИН, государственные эксперты и др.). Зачастую эти должностные лица относятся к адвокату-защитнику крайне негативно, усматривая в нем едва ли не пособника обвиняемого, что крайне осложняет выполнение адвокатом своей процессуальной функции.

Адвокатуре как профессиональному сообществу обязательных участников производства по уголовному делу отведена в нем особая роль содействия гражданам в реализации их конституционного права на защиту от уголовного преследования (ст. 48 Конституции РФ). Это конституционное установление является доминирующим в истолковании любых иных правовых норм, в том числе регламентирующих отношения обвиняемого с другими участниками уголовного процесса. Помогая обвиняемому реализовывать его права, добиваясь их соблюдения и обеспечения, адвокат выполняет свое конституционное предназначение, реализуя функцию защитника в уголовном судопроизводстве.

Обвиняемый вправе заявить отказ от защитника, позицию или действия которого считает неправильными. Он может ходатайствовать о замене одного защитника на другого или пригласить нескольких защитников. Для каждого из них определяющими являются законные права и интересы обвиняемого. Но понимание защитниками объема этих прав и интересов, а также выбор способов и средств их реализации могут не совпадать. Поэтому наличие нескольких участников производства по уголовному делу на стороне защиты чревато возникновением разногласий, которые могут перерастать в серьезные конфликты.

Решение адвокатской палаты по прекращению полномочий адвоката

Отказ от одного адвоката-защитника и приглашение другого часто сопровождаются ухудшением отношений не только между самим обвиняемым и его бывшим защитником. Нередко неприязнь проявляется также в отношениях между новым защитником и предыдущими. Практика адвокатской деятельности содержит немало случаев конфликтов между адвокатами, осуществлявшими защиту одного обвиняемого.

Один из таких случаев стал предметом рассмотрения сначала адвокатской палаты субъекта РФ, а затем нескольких судебных инстанций (см.: Анисимов С. Запрет на критику // "АГ". 2013. N 15 (152)).

Совет Адвокатской палаты Хабаровского края решением от 1 марта 2012 г. на основании заключения Квалификационной комиссии АП Хабаровского края от 31 января 2012 г. прекратил полномочия адвоката Б. В своем решении Совет указал, что действия адвоката противоречат требованиям подп. 1.4 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатской деятельности), п. 2 ст. 8, п. 7 ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 10, ст. 12, подп. 1, 2 ч. 2 ст. 15 КПЭА.

Поводом для принятия указанных решений стала жалоба адвоката К., который указал, что адвокат Б., участвуя в рассмотрении уголовного дела в отношении подсудимого П. в Центральном районном суде г. Хабаровска, допустила в судебном заседании устные и письменные выражения, умалившие честь, достоинство и деловую репутацию адвоката К., подвергнув критике его действия и бездействие при осуществлении защиты П. на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции.

Не согласившись с решениями органов адвокатского сообщества, Б. обратилась в Центральный районный суд г. Хабаровска с иском о признании незаконным заключения Квалификационной комиссии и решения Совета АП о прекращении статуса адвоката, а также о восстановлении статуса адвоката.

Решением судьи Центрального районного суда г. Хабаровска от 15 мая 2012 г. иск Б. удовлетворен частично. Суд признал незаконным решение Совета АП о прекращении статуса адвоката Б. и восстановил заявителю статус адвоката.

Президент АП Хабаровского края обжаловал это судебное решение в апелляционном порядке. Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 29 августа 2012 г. решение суда оставлено без изменения. Однако Президиум Хабаровского краевого суда удовлетворил кассационную жалобу президента АП частично: постановлением от 10 декабря 2012 г. отменил апелляционное определение и направил дело на новое апелляционное рассмотрение.

При новом рассмотрении дела Судебная коллегия по гражданским делам Хабаровского краевого суда апелляционным определением от 30 января 2013 г. вновь согласилась с решением Центрального районного суда г. Хабаровска от 15 мая 2012 г. и оставила его без изменения. В 2013 г. статус адвоката Б. был восстановлен.

Чем определяются процессуальный статус и поведение защитника?

Какие комментарии можно высказать в связи с этой историей и какие уроки из нее надо извлечь?

Во-первых, в основу правового положения адвоката-защитника должны быть положены его правомочия (права и обязанности), предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством. То обстоятельство, что в качестве защитника допускается адвокат, не влияет на регламентацию его уголовно-процессуальных прав и обязанностей как защитника.

Никакое иное отраслевое законодательство не может определять правовые критерии процессуального статуса защитника, что в полной мере корреспондирует с правом подозреваемого, обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи на основании и условиях, гарантированных в уголовно-процессуальном законодательстве. При этом, реализуя свои права через адвоката-защитника, обвиняемый не может быть ограничен в своих правах иным отраслевым законодательством (в нашем случае - Законом об адвокатской деятельности).

Во-вторых, хотя наличие у защитника статуса адвоката дополнительно налагает на него обязанность соблюдать этические правила поведения, принятые в профессиональном сообществе, предметом адвокатской (профессиональной) этики является предписываемое КПЭА должное поведение члена адвокатской корпорации в тех случаях, когда специальные правовые нормы не предписывают иных обязательных для него конкретных правил поведения (Адвокат в уголовном процессе / Под ред. Н.А. Колоколова. М.: Закон и право, 2010. С. 305).

Иными словами, корпоративные правила поведения адвоката не могут оправдать вмешательство в его деятельность как защитника в уголовном процессе.

Все, что способно препятствовать эффективному осуществлению защиты или содержит угрозу вреда интересам подзащитного, должно быть отвергнуто защитником, в том числе при выборе способа и средств оспаривания предъявленного обвинения, а также подтверждающих его доказательств или процедуры их получения. Вместе с тем действия защитника, являющегося адвокатом, могут формально содержать в себе признаки неэтичного поведения по смыслу положений КПЭА. Именно это усмотрели в действиях адвоката Б. члены Квалификационной комиссии и Совет АП Хабаровского края.

По их мнению, адвокат-защитник в любом случае не вправе подвергать критике качество защиты, оказанной другим адвокатом, поскольку тем самым он совершает действия, запрещенные ему положениями п. 7 ч. 1 ст. 9 КПЭА (допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения), а также не выполняет действий, предписанных ч. 1 и п. 1 ч. 2 ст. 15 КПЭА (адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и соблюдения их профессиональных прав; адвокат не должен употреблять выражения, умаляющие честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката).

Однако применение этических правил не может ограничивать и тем более подменять действие специального (уголовно-процессуального) законодательства, которое было соблюдено адвокатом Б., заявившей о недопустимости доказательств, полученных органами расследования в результате применения незаконных мер воздействия к обвиняемому П., а также высказавшей свое мнение о причине нарушения прав своего подзащитного - бездействии предыдущего адвоката К. Такое выражение мнения адвоката Б. вполне приемлемо в процедуре оспаривания доказательств обвинения, одним из критериев недопустимости которых является нарушение права обвиняемого на защиту.

В-третьих, критика одним адвокатом другого адвоката и критика одним защитником другого ввиду ненадлежащей защиты, осуществленной другим защитником, в форме мнения об имевшем место нарушении права на защиту - разные по своей правовой природе юридические поступки.

И если адвокат высказывает нарекания в адрес судьи, прокурора, следователя и ходатайствует об устранении допущенных ими нарушений прав своего подзащитного, то эти действия допустимы, если они выражены в корректной форме (ст. 12 КПЭА). Значит, вопрос только в форме этих действий: были ли они корректными?

Что же касается содержания, то оно должно быть подчинено только одному требованию: соответствовать критерию эффективной защиты обвиняемого. Если действия адвоката-защитника этому критерию соответствуют, то они тем самым не могут быть расценены как профессионально неэтичные. Более того, если бы адвокат Б. промолчала, были бы невосполнимо нарушены права ее подзащитного. А защита обвиняемого не может быть поставлена в зависимость от необходимости воздерживаться от критики другого адвоката, если такая критика нужна для эффективного осуществления защиты.

Прецеденты и судебные решения

Исходя из сказанного, очевидно, что адвокат-защитник не вправе молчать, если потребуется объяснять причину изменения показаний обвиняемого тем, что ранее данные показания (или отказ от дачи показаний) были навязаны другим адвокатом-защитником, или объяснять необходимость дополнительного допроса обвиняемого тем, что причиной дополнения, уточнения показаний является ненадлежащая подготовка обвиняемого к допросу предыдущим защитником и т.д. В противном случае обвиняемый никогда не сможет воспользоваться квалифицированной помощью адвоката-защитника, если вред правам и интересам обвиняемого был причинен не следователем и судьей, а другим адвокатом-защитником, например, склонившим обвиняемого к самооговору, отказу от своих процессуальных прав и т.п. Особо заметим, что утверждать об отсутствии подобных ситуаций в адвокатской практике может лишь тот, кто с этой практикой незнаком или знаком крайне поверхностно.

Поэтому судья в своем решении сослалась как на прецедент на постановление Европейского суда по правам человека от 3 февраля 2011 г. по делу "Кабанов против России", где даны разъяснения по поводу "необходимости соблюдения баланса интересов между необходимостью защиты авторитета судебной власти и необходимостью защиты права заявителя на свободу выражения своего мнения. И мера воздействия в виде лишения заявителя статуса адвоката была для заявителя несоразмерно суровой".

Адвокатом Б. были допущены в судебных прениях высказывания следующего содержания: "...к сожалению, защита П. на протяжении предварительного следствия и в судебном заседании 19 июля 2011 г. была крайне неэффективной, фактически квалифицированная юридическая помощь ему не оказывалась... Защитники убедили П. в том, что нет никаких шансов доказать примененное к нему насилие со стороны сотрудников полиции и ему нет смысла менять показания... защита П. была ненадлежащей".

Вместе с тем сам обвиняемый П. в заявлении от 27 октября 2011 г. об отказе от услуг адвоката К. также утверждал, что защита была осуществлена недолжным образом: по его словам, от услуг защитника К. он отказывается в связи с тем, что тот недобросовестно защищал его интересы...

В таких ситуациях адвокат-защитник не может быть привлечен к ответственности за высказанное мнение по поводу причин нарушения права его подзащитного на получение квалифицированной юридической помощи от предыдущего адвоката. В рассматриваемом нами случае с адвокатом Б. ее доводы о нарушении права обвиняемого П. на защиту нашли подтверждение, поскольку Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда отменила приговор в отношении П. в связи с нарушением его права на защиту (защитником был адвокат К.). Получается, что адвокат Б. была "наказана" за высказывания, хотя и негативные в отношении адвоката К., но соответствовавшие действительности.

В этом случае вполне применима аналогия регулирования в гражданском праве вопросов причинения морального вреда в результате распространения сведений, порочащих другое лицо, умаляющих его честь, достоинство и деловую репутацию. Эти категории гражданского права должны в полной мере учитываться и при применении норм Закона об адвокатской деятельности. Если распространенные сведения соответствуют действительности, то ответственность за их распространение не наступает. Но как же быть с адвокатской этикой?

Что касается профессиональной этики адвокатов, то надлежало выяснить, имелась ли у адвоката Б. при осуществлении защиты П. реальная возможность избежать высказывания своих оценок и своего мнения о ненадлежащем качестве защиты, осуществленной предыдущим адвокатом К., чтобы этим своим "умалчиванием" не навредить своему подзащитному. Именно на это ориентировал Европейский суд в упомянутом решении по делу "Кабанов против России".

В завершение хотелось бы рекомендовать адвокатам не спешить в таких ситуациях подавать друг на друга жалобы. Адвокатским палатам следует также руководствоваться не желанием наказать "за критику", а стремлением разобраться в причинах ее появления, чтобы выяснить конфликтогенные факторы и устранить их, не допустив в будущем повторения подобного. А если порицать, то для начала обоих участников такого конфликта. И, возможно, наказывать надо будет не того, кто критиковал, а того, кого критиковали.

В любом случае действия органов адвокатского сообщества должна определять задача примирить и сохранить адвокатов, ведь избавлением от принципиальных адвокатов-защитников и без того слишком многие озабочены.

А. Козлов,

методист по уголовным делам,

руководитель Секции методики и методологии

правоприменения в уголовном судопроизводстве

Московской коллегии адвокатов

"Александр Добровинский и партнеры"

N.B. Решение адвокатской палаты по прекращению полномочий адвоката

Юрий Пилипенко, первый вице-президент ФПА РФ

Тех обстоятельств, которые изложены в статье, явно недостаточно, чтобы делать выводы о правомерности поведения адвоката в данном конкретном случае. Но, на мой взгляд, публичная (например, в суде, в присутствии доверителя, других лиц) критика, в ходе которой адвокат в негативном ключе затрагивает реноме своего коллеги, касается интересов уже всего сообщества и должна становиться предметом дисциплинарного производства.

Вместе с тем, если адвокаты общаются наедине, один из них, конечно, вправе высказать другому свое мнение о его работе по тому или иному делу либо дать совет. Но только деликатно и без свидетелей. И если коллега не возражает. Это хорошая форма корпоративного общения - особенно если речь идет об адвокате опытном и молодом адвокате.

Что же касается адвокатского бездействия как элемента тактики, то нужно признать: в уголовной защите бездействие иногда эффективнее, чем самые активные действия. И тут каждый адвокат волен сам выстраивать собственную линию защиты.

N.B. Критика коллег-адвокатов не только неэтична, но и бесполезна

Виктор Кушнарёв, Президент АП Хабаровского края

Когда в процессе адвокат критикует другого адвоката за то, что последний не совершил тех или иных действий, напрашивается простой вывод: сделай это сам. Причем здесь другой адвокат? Восполни пробелы, и проблема будет исчерпана. И пенять на другого защитника совсем необязательно: в данном случае критика нецелесообразна, она не даст никаких результатов. Разве что адвокат-критик представит себя "белым и пушистым" в глазах общественности.

В деле, о котором идет речь, в результате действий адвоката Б. появились доказательства виновности подсудимого. А адвокат К., не предприняв ряд действий, сумел не допустить появления этих доказательств, т.е. действовал в интересах клиента. Но клиент не всегда может понимать это. Любой опытный адвокат знает, что иногда некоторые вопросы лучше не задавать, так как полученный ответ будет явно не в пользу его клиента. И вот Б. задала несколько подобных вопросов, обстоятельства, о которых она заявляла, были исследованы судом, и в результате подсудимый получил 10 лет лишения свободы. А ведь один из главных принципов работы адвоката, как и у врача, - не навреди. Что касается отмены приговора в итоге осужденному доверителю Б.: при повторном рассмотрении приговор был фактически продублирован, основан он был на тех же самых доказательствах, что и в первом случае. Разница была лишь в том, что вместо 10 лет лишения свободы доверителю было назначено 8 лет и 9 месяцев. Так что единственное, чего практически удалось добиться Б., - это продления сроков судебного процесса.

Необходимо понимать, что у каждого адвоката есть своя тактика защиты доверителя, и никто не должен в нее вмешиваться. В данной ситуации Б. считает, что если предыдущий защитник не задал определенного вопроса, то он нарушил права клиента, не защитил его надлежащим образом. Но ведь у адвоката могла быть такая тактика! Иногда заданный адвокатом вопрос может послужить сигналом к действию для следователя. Например, если адвокат обратит внимание на то, что в обвинительном заключении неправильно написана фамилия подсудимого, следователь своевременно все поправит. А если уже будет принят приговор по делу, тогда об этом можно заявить - и приговор будет признан незаконным, а доказательства недопустимыми.

В практике был следующий случай: расследованием дела занимался орган, в компетенцию которого это не входит. Адвокат не делал никаких заявлений до того момента, пока дело не дошло до суда. А в суде указал на то, что данный орган не был вправе заниматься расследованием этого дела. В результате добытые в течение года расследования доказательства были признаны недопустимыми. А кто-то мог бы сказать, что адвокат бездействовал во время следствия. Но в результате такого "бездействия" человек вышел на свободу, потому что восполнить доказательства не представлялось возможным. Необязательно заявлять, что другой адвокат некачественно оказывал помощь, можно указать, что судом или следствием не были исследованы те или иные обстоятельства. И результат будет тем же. У другого адвоката могли быть свои задумки на этот счет. Поэтому критиковать адвоката за избранную им тактику недопустимо, тем более если при этом защитник пытается выставить себя в более выгодном свете.

Вопрос же качества оказания юридической помощи находится исключительно в компетенции квалификационной комиссии АП, а критиковать адвоката может его клиент, а не другой адвокат. КПЭА создавали опытные адвокаты, и данный запрет неслучайно был прописан в документе. Наша позиция предельно проста и понятна: защищать права клиента нужно только законным путем, и нарушать при этом нормы КПЭА недопустимо.

"Новая адвокатская газета", N 2, январь 2014 г.