Об институте "вертикальных" соглашений в конкурентном праве (Д.А. Гаврилов, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 2, февраль 2014 г.)

Об институте "вертикальных" соглашений в конкурентном праве

Одним из основополагающих институтов конкурентного права является институт "вертикальных" соглашений.

"Вертикальные" соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

Наиболее распространенными примерами "вертикальных" соглашений являются соглашения между покупателями и продавцами (производителями), в том числе так называемые дистрибьюторские, дилерские договоры, направленные на распространение (продвижение) товаров посредством организации товаропроводящей (дилерской) сети.

Важно отметить, что соглашение между производителем товаров и его дистрибьютором следует относить к "вертикальным" и в том случае, если стороны такого соглашения реализуют товары в одних и тех же границах товарного рынка (товарных рынков), при условии, что на этом товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров, а также в случаях реализации дистрибьютором взаимозаменяемых товаров, производимых разными производителями.

Лучшие мировые практики разрешают вопросы антимонопольного регулирования "вертикальных" соглашений путем введения критериев "допустимости" таких соглашений (специальных пороговых значений в виде долей рынка участников соглашения), а также выделения тех антиконкурентных положений, которые запрещены "per se" (безусловно) и к которым не применимы соответствующие критерии допустимости.

В частности, следует привести пример Европейского Союза, где ст. 101 Римского договора установлен запрет на любые соглашения, ограничивающие конкуренцию. Конкретизируется данный запрет, в том числе, применительно к "вертикальным" соглашениям, в нормах "soft law", а именно в нормативных актах Еврокомиссии, в частности, в Регуляторном акте Еврокомиссии от 20 апреля 2010 N 330/2010 "О применении пункта 3 статьи 101 Договора о функционировании Европейского Союза для некоторых категорий вертикальных соглашений и согласованных действий", Разъяснениями Еврокомиссии от 22 января 2001 г. N 2001/C 368/07 о соглашениях, имеющих низкую степень важности и не приводящих к ограничению конкуренции по смыслу статьи 81 (1) Договора об образовании Европейского Союза ("de minimis")".

Так, в данных актах указано, что "вертикальные" соглашения могут быть рассмотрены Еврокомиссией как допустимые, если доля продавца или покупателя на товарном рынке, являющемся предметом соглашения, не превышает определенной доли.

Вместе с тем согласно данным актам "вертикальные" соглашения, содержащие положения, в том числе об ограничении условий перепродажи товара на определенной территории или определенным покупателям, об установлении цены перепродажи товара подлежат безусловному запрету ("per se"), независимо от долей хозяйствующих субъектов, заключивших данные соглашения.

Принятие Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(1) (далее - Третий антимонопольный пакет) позволило дифференцировать содержащийся в ФЗ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(2) (далее - Закон о защите конкуренции) подход к квалификации антиконкурентных соглашений, в том числе "вертикальных" соглашений, что в полной мере соответствует лучшим мировым практикам.

В действительности, в настоящий момент Закон о защите конкуренции (ч. 2 ст. 11) содержит два прямых запрета на ограничительные условия "вертикальных" соглашений":

установление цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца.

При этом данные запреты могут быть применены только в том случае, если доля продавца или покупателя на рынке (рынках) товара, в отношении которого заключено "вертикальное" соглашение, превышает 20%.

То есть в Законе о защите конкуренции (ч. 2 статьи 12) так же, как и в лучших мировых практиках, установлены критерии "de minimis" для "вертикальных" соглашений.

Толкование этих принципов не должно быть двояким, а в частности таким, что применение запретов на "вертикальные" соглашения, прямо установленных Законом о защите конкуренции, возможно, если доля продавца или покупателя на рынках, никаким образом не относящихся к предмету соглашения, превышают установленную величину. Такое толкование не соответствует Закону о защите конкуренции и общепринятой концепции "de minimis".

Для недопущения двоякого толкования принципов "de minimis" Президиум ФАС России ранее принял специальное решение от 30 марта 2012 г. N 6-10/*(3).

Вместе с тем антимонопольные ограничения применяются независимо от доли участвующих в "вертикальном" соглашении лиц, если оно заключается между финансовыми организациями.

В качестве допустимых "вертикальных" соглашений в письменной форме Законом о защите конкуренции определены договоры коммерческой концессии (ч. 1 ст. 12).

Согласно ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Договор коммерческой концессии может предусматривать использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

При этом ГК РФ прямо установлена возможность включения в договор ограничительных условий для правообладателя и пользователя, в том числе:

обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.

Правовая природа отношений, возникающих из договора коммерческой концессии, в том числе объем исключительных прав, передаваемых правообладателем своему контрагенту в пользование, указывает на возможность установления соответствующих ограничений для сторон, влияющих на самостоятельность действий на определенном товарном рынке.

Вместе с тем для договоров коммерческой концессии, установление ограничительных условий в которых прямо предусмотрено ГК РФ, положением п. 3 ст. 1033 ГК РФ введено правило, согласно которому ограничительные условия, влекущие негативные для конкуренции последствия при их противоречии антимонопольному законодательству, могут быть исключены по требованию заинтересованного лица или антимонопольного органа.

Такое положение ГК РФ неслучайно, поскольку является неким связующим звеном между нормами гражданского права в части регулирования правоотношений, возникающих в сфере интеллектуальной собственности, и нормами конкурентного права, направленными на правовое обеспечение защиты конкуренции на соответствующих товарных рынках.

Возможность применения антимонопольного законодательства к объектам исключительных прав используется в лучших мировых практиках (например, Антимонопольные разъяснения о лицензировании интеллектуальной собственности, подготовленные Федеральной торговой комиссией и Департаментом юстиции США в 1995 г., Разъяснения об использовании интеллектуальной собственности в соответствии с Антимонопольным актом, подготовленные Комиссией по честной торговле Японии в 2007 г., правоприменительная практика Еврокомиссии и др.).

На необходимость наличия у антимонопольного органа полномочий по анализу лицензионных соглашений и иных действий в сфере интеллектуальной собственности на предмет их направленности на ограничение конкуренции при обращении товаров указывается в рекомендациях ОЭСР и исследованиях Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO).

Возможность государствам закреплять в национальном законодательстве виды лицензионной практики, которые могут являться злоупотреблением правами интеллектуальной собственности и оказывать неблагоприятное воздействие на конкуренцию на соответствующем товарном рынке, также прямо предусмотрена ст. 40 Соглашения по ТРИПС (является частью договорной базы ВТО).

Установленные антимонопольным законодательством ведущих зарубежных стран запреты на использование интеллектуальных прав в целях ограничения конкуренции не повлекли оттока инвестиций и возникновение рисков ослабления правовой охраны интеллектуальной собственности, коллизий гражданского и антимонопольного законодательства.

В этой связи Федеральной антимонопольной службой на основании п. 6 Плана мероприятий ("дорожной карты") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики", утвержденного распоряжением Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. N 2579-р*(4), разрабатывается проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О защите конкуренции", в котором будут определены пути применения антимонопольного законодательства к действиям и соглашениям, связанным с использованием интеллектуальных прав, в случае если такие действия (соглашения) направлены на ограничение, устранение или недопущение конкуренции при обращении товаров.

Критерии допустимости "вертикальных" соглашений дополняются специальными Общими исключениями в отношении соглашений между покупателями и продавцами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами"*(5) и разработанными в соответствии ч. 2 ст. 13 Федерального закона "О защите конкуренции". Последние подлежат применению в случае оценки условий "вертикальных" соглашений", не включенных в перечень запретов per se.

В этой связи необходимо дать краткий анализ ограничительных условий "вертикальных" соглашений, недопустимых per se.

Так, запрет на установление цены перепродажи товара, адресованный покупателю по "вертикальному" соглашению со стороны продавца, запрещен безусловно, поскольку лишает покупателя самостоятельно определять ту цену перепродажи таких товаров, которая будет иметь экономическую целесообразность.

Запрет на установление цены перепродажи товара содержит исключение, согласно которому допустимы случаи установления продавцом для покупателя по "вертикальному" соглашению максимальной цены перепродажи товара.

Вместе с тем представляется, что принятие продавцом решения об установлении для покупателя максимальной цены перепродажи товара, являющегося предметом заключенного между ними "вертикального" соглашения, должно иметь экономическое обоснование, в частности, учитывать наличие у покупателя необходимых для реализации такого товара расходов и прибыли, учитывать цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, государственное регулирование, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, особенности спроса на рассматриваемый товар.

То есть концептуально смысл предусмотренного исключения из запрета per se не должен быть искажен в той степени, в которой "максимальная" цена стала бы для покупателя единственно минимально возможной.

Что касается вопросов безусловного запрета на установление в "вертикальном" соглашении обязательства покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца, необходимо отметить, что такая "эксклюзивность" прямо разрешена Законом о защите конкуренции также "безусловно", если речь идет о так называемых брендовых магазинах, т.е. о деятельности хозяйствующего субъекта - стороны по "вертикальному" соглашению, осуществляющего перепродажу товара продавца - другой стороны "вертикального" соглашения под товарным знаком последнего.

Более того, согласно Закону о защите конкуренции (ч. 1 ст. 12) допустимыми "вертикальными" соглашениями являются договоры коммерческой концессии, по которым одна сторона (правообладатель) передает пользователю право использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающего право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Учитывая объем прав, а именно интеллектуальных прав, передаваемых по таким соглашениям, включаемые в такие соглашения положения об эксклюзивности имеют как правовое, так и экономическое обоснование и являются допустимыми согласно Закону о защите конкуренции.

Стоит предположить, что продажа товара под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя должна осуществляться таким образом, чтобы прежде всего привлекать внимание к соответствующим товарам, а не к хозяйствующему субъекту, продающему такие товары (покупателю по "вертикальному" соглашению).

Таким образом, на наш взгляд, такое исключение не может распространяться на случаи установления продавцом в "вертикальном" соглашении обязательств для покупателя не продавать товары хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами продавца, в иных помещениях (торговых площадях), если такая продажа не будет осуществляться под товарным знаком или иным средством индивидуализации такого продавца, а также в случае, если в таких помещениях (торговых площадях) не будет осуществляться продажа товаров данного продавца.

Если же речь не идет о перечисленных выше случаях, то подобная эксклюзивность, выраженная в ограничении хозяйственной деятельности покупателя, недопущении расширения данной деятельности и развития, путем введения запрета на его сотрудничество с иными компаниями на рынке при преодолении порогов "de minimis", безусловно, приводит к ограничению конкуренции и подлежит правовому запрету.

В этом ключе следует отметить, что аналогичная "эксклюзивность" должна быть запрещена и по отношению к продавцу - стороне "вертикального" соглашения, что предлагается ФАС России в проекте поправок к проекту федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции". Ограничение возможности продавца выбирать иных дистрибьюторов как условие "вертикального" соглашения в соответствующих случаях должно быть рассмотрено в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

Учитывая изложенное, представляется, что институт "вертикальных" соглашений является важнейшим правовым институтом конкурентного права, а требования, установленные для таких соглашений, подлежат обязательному учету в коммерческой политике хозяйствующих субъектов.

Д.А. Гаврилов,

заместитель начальника Правового управления

Федеральной антимонопольной службы,

кандидат юридических наук, преподаватель кафедры

конкурентного права Московского государственного

юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА)

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 2, февраль 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7343.

*(2) СЗ РФ. 2006. N 30 (ч. 1). Ст. 3434.

*(3) www.fas.gov.ru.

*(4) СЗ РФ. 2013. N 2. Ст. 110.

*(5) СЗ РФ. 2009. N 30. Ст. 3822.