Особенности установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов на розничном рынке электрической энергии (мощности) (Д.В. Огневская, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 2, февраль 2014 г.)

Особенности установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов на розничном рынке электрической энергии (мощности)

На современном этапе развития сферы электроэнергетики было произведено четкое нормативное разделение товарных рынков: на оптовый рынок электрической энергии и мощности (на котором осуществляют деятельность крупные производители и крупные покупатели электрической энергии и мощности, а также иные лица) и розничные рынки (на котором, соответственно, действуют гарантирующие поставщики, энергосбытовые компании и потребители).

"Конкурентная" часть розничных рынков характеризуется присутствием гарантирующих поставщиков, обладающих значительной степенью влияния, - "традиционных" участников рынка, которые непосредственно выступают продавцами во взаимоотношениях с потребителями, как с отнесенными к категории "население", так и с не отнесенными к таковой.

В свою очередь, на естественно-монопольном сегменте действуют сетевые организации, доминирующее положение которых презюмируется в силу закона.

Соответственно абсолютное большинство нарушений на розничном рынке электрической энергии (мощности) связано со злоупотреблением участниками рынка своим доминирующим положением.

В свою очередь, согласно ст. 22 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(1) (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган, в частности, выполняет следующие основные функции:

1) обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов;

2) выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

3) предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике"*(2) (далее - Закон об электроэнергетике) на оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля со стороны антимонопольного органа за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе:

соглашений (согласованных действий), имеющих целью изменение или поддержание цен на электрическую энергию (мощность);

необоснованного отказа от заключения договора купли-продажи электрической энергии;

необоснованного отказа от заключения договора оказания услуг естественно-монопольного характера при наличии технической возможности;

создания дискриминационных или благоприятных условий для деятельности отдельных субъектов оптового и розничных рынков;

создания препятствий доступу к услугам совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктур;

возможности манипулировать ценами на оптовом и розничных рынках;

манипулирования ценами на оптовом и розничных рынках, в том числе с использованием своего доминирующего и (или) исключительного положения;

злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках.

Объектами антимонопольного регулирования и контроля являются:

цены;

уровень экономической концентрации на оптовом рынке;

перераспределение долей (акций) в уставных капиталах субъектов оптового рынка (в том числе путем создания, реорганизации и ликвидации организаций - субъектов оптового рынка) и имущества субъектов оптового рынка;

согласованные действия субъектов оптового или розничных рынков;

действия субъектов оптового или розничных рынков, занимающих доминирующее и (или) исключительное положение на указанных рынках;

действия совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктур.

Соответственно оценка добросовестности поведения участников розничного рынка электрической энергии и мощности, с точки зрения проявления их рыночной власти, отнесена к исключительной компетенции антимонопольных органов.

Так, согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"*(3) (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30) предусмотрено, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст.ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, в предмет доказывания по делам о злоупотреблении лицом своим доминирующим положением входят следующие фактические обстоятельства:

доля лица на соответствующем товарном рынке (в целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения);

экономическая и (или) технологическая необоснованность поведения такого лица на соответствующем товарном рынке.

Соответственно определение продуктовых и географических границ товарного рынка, состава действующих на нем хозяйствующих субъектов, а равно установление доминирующего положения участника рынка является первичной стадией при разрешении вопроса о наличии (отсутствии) в действиях лица состава нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В этой связи представляется целесообразным рассмотреть, каким образом осуществляется определение товарного рынка, на котором допущено нарушение антимонопольного законодательства.

1. Дело в отношении ОАО "Мариэнергосбыт"

Решением ФАС России от 8 декабря 2010 г. по делу N 110/123-10 ОАО "Мариэнергосбыт" было признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования) и манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) при расчетах с потребителями в 2010 г.

Вывод о доказанности доминирующего положения заявителя на соответствующем товарном рынке был сделан антимонопольным органом на основании приказов Марийского УФАС России от 30 июня 2005 г. N 46, от 7 декабря 2007 г. N 101, от 8 июня 2009 г. N 55, согласно которым ОАО "Мариэнергосбыт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% (далее - Реестр), с долей хозяйствующего субъекта на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии более 50% в административных границах Республики Марий Эл.

Признавая недействительным рассматриваемое решение ФАС России, суды первой и апелляционной инстанций указали на необоснованность определения продуктовых границ товарного рынка.

Так, в рамках решения Арбитражного суда г. Москвы от 30 мая 2011 г. по делу N А40-12125/2011 сделан вывод о том, что нарушение совершено "в границах иного товарного рынка - по продуктовым границам поставка электроэнергии потребителям по свободным ценам.

Поставка электроэнергии по нерегулируемым ценам может осуществляться только в пользу потребителей, не отнесенных к группе "население" и приравненным к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группам, поскольку законодательно определено, что поставка электроэнергии для данных групп потребителей может осуществляться только по регулируемым ценам.

В соответствии с п. 3.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220*(4) (далее - приказ N 220), разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей. Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно.

Таким образом, учитывая, что при поставке электроэнергии населению и прочим потребителям применяются разные формы ценообразования, в продуктовые границы рынка в рассматриваемом случае не может входить поставка электроэнергии населению.

Доказательств доминирования ОАО "Мариэнергосбыт" по продуктовым границам поставки электроэнергии потребителям по свободным ценам антимонопольным органом не представлено.

Суд апелляционной инстанции поддержал рассматриваемый вывод Арбитражного суда г. Москвы.

Вместе с тем в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 февраля 2012 г., которым были отменены акты нижестоящих судов по настоящему делу и отказано в удовлетворении требований ОАО "Мариэнергосбыт" о признании незаконными ненормативных актов ФАС России, был поддержан подход антимонопольного органа к определению границ товарного рынка, на котором имело место нарушение.

Так, рассматривая вопрос о доказанности доминирующего положения Общества, ФАС России исходила из сведений о доле лица, содержащихся в Реестре, - более 50% на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии в административных границах Республики Марий Эл.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

При этом необходимо отметить, что методологической основой проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии при включении лица в Реестр являлся Порядок проведения и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 25 апреля 2006 г. N 108*(5) (далее - Порядок N 108).

Так, в соответствии с п. 14 Порядка N 108 определение товара может быть проведено на основе:

условий договора;

нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности и др.

В связи с тем, что на момент проведения анализа состояния конкурентной среды в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности (ОКВЭД) не был предусмотрен такой вид экономической деятельности, как купля-продажа электрической энергии, продуктовые границы товарного рынка были определены в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 г. N 530 (далее - Правила, утратили силу), и договорами, заключенными между потребителями и соответствующей энергосбытовой организацией, а именно как "купля-продажа (поставка) электрической энергии (мощности)".

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, определяющим критерием при выявлении продуктовых границ товарного рынка выступает готовность потребителя осуществить замену приобретаемого товара (работы, услуги) иными благами.

В свою очередь, приказом ФСТ России от 3 апреля 2007 г. N 47-э ОАО "Мариэнергосбыт" включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности.

Согласно ст. 3 Закона об электроэнергетике гарантирующим поставщиком признается коммерческая организация, обязанная в соответствии с указанным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Как и указывалось ранее, в соответствии с Законом об электроэнергетике в системе электроэнергетики функционируют оптовый и розничный рынок электрической энергии.

При этом ОАО "Мариэнергосбыт" фактически осуществляет деятельность на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Республики Марий Эл, что подтверждается, в частности, положениями устава заявителя, выпиской из ЕГРЮЛ, сведениями о составе выручки по видам деятельности.

В этой связи представляется необоснованным вывод судов относительно необходимости определить в качестве продуктовых границ рассматриваемого товарного рынка "поставку электроэнергии по свободным (нерегулируемым) ценам".

В то же время ни Законом о защите конкуренции, ни приказом ФАС России N 220 не предусмотрено произвольное определение границ товарных рынков только по отдельным категориям потребителей электрической энергии, в частности, не отнесенных к группе "население" и приравненных к ним, либо по видам заключаемых гарантирующим поставщиком договоров (купля-продажа электрической энергии либо энергоснабжение).

В свою очередь, выделение оптового и розничного рынка электрической энергии в качестве самостоятельных товарных рынков с географическими границами зоны деятельности гарантирующего поставщика в пределах административных границ субъекта РФ соответствует п. 3.3 приказа N 220.

Как следствие, принимая во внимание установление на законодательном уровне исчерпывающего перечня ситуаций, когда участники рынка купли-продажи электрической энергии осуществляют расчеты по свободным (нерегулируемым) ценам, а также с учетом объективной невозможности осуществить замену приобретаемого товара (электрической энергии), ФАС России в рамках настоящего дела были правомерно определены продуктовые границы товарного рынка.

Так, принимая во внимание то обстоятельство, что на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства заявитель не был исключен из Реестра, а равно не представил доказательств изменения его доли на соответствующем товарном рынке, ФАС России правомерно исходила из наличия доминирующего положения ОАО "Мариэнергосбыт" на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, в рамках данного дела на уровне суда кассационной инстанции была сформирована практика, поддержанная впоследствии Высшим Арбитражным Судом РФ относительно невозможности искусственного "дробления" продуктовых границ товарного рынка и необходимости комплексного анализа розничного рынка электрической энергии (мощности) как единой сферы обращения товаров.

2. Дело в отношении ОАО "ТГК-11"

ОАО "МРСК Сибири" обратилось с жалобой в Омское УФАС России на незаконное бездействие ОАО "ТГК N 11" по уклонению от заключения договоров на технологическое присоединение подстанций в нарушение Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 861*(6) (далее - Правила технологического присоединения).

Управление, сочтя ОАО "ТГК N 11" субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче электрической энергии, усмотрело в его действиях нарушение Правил технологического присоединения и вынесло решение, п. 1 которого было установлено доминирующее положение общества "ТГК N 11" в лице Омского филиала на рынке услуг по передаче электрической энергии в части технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства общества "ТГК N 11" в географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства данного общества, на основании Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях).

Пунктом 2 названного решения общество "ТГК N 11" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем экономически и технологически не обоснованного уклонения от заключения договоров на технологическое присоединение подстанций общества "МРСК Сибири".

Решение и предписание Омского УФАС России были оспорены обществом в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11 августа 2011 г. по делу N А46-7025/2011, оставленным без изменения постановлениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2011 г. и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, постановлением от 27 января 2012 г. в удовлетворении заявленного требования отказано.

Суды согласились с выводами антимонопольного органа, указав на следующее.

В силу положений п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Услуги по технологическому присоединению являются составной частью технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (ч. 5 ст. 5 Закона о естественных монополиях).

Как следует из материалов дела, ОАО "ТГК N 11" в лице Омского филиала, оказывающее услуги по передаче электрической энергии, является субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче электрической энергии в части технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства ОАО "ТГК N 11" в географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства Омского филиала и в силу Закона о естественных монополиях доминирующим на данном товарном рынке.

Таким образом, учитывая свое доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению к электрическим сетям, ОАО "ТГК N 11" обязано соблюдать запреты, установленные ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, руководствуясь приведенной выше логикой, компания, занимающаяся конкурентным видом деятельности - производством электрической энергии, была признана субъектом естественной монополии на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии исходя только лишь из того, что действующим законодательством предусмотрена возможность "прямого" технологического присоединения к объектам генерации.

Подобная формальная логика не учитывает специфику функционирования товарных рынков как особых сфер обращения товаров, продуктовые и географические границы которых определяются субъективно - исходя из специфики потребительского спроса.

В свою очередь, отменяя судебные акты по данному делу, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что ОАО "ТГК N 11" осуществляет производство и поставку электрической и тепловой энергии в Омской области и не оказывает услуги по передаче электроэнергии, как указали суды и антимонопольный орган.

Статьей 6 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" прямо запрещено совмещение конкурентных видов деятельности и естественно-монопольных.

Согласно п. 5 Правил технологического присоединения при присоединении энергопринимающих устройств к распределительным устройствам электростанции последняя выполняет функции сетевой организации в части определения технической возможности технологического присоединения, согласования технических условий с субъектами оперативно-диспетчерского управления и смежными сетевыми организациями, а также выполнения необходимых условий договора.

Вместе с тем возложение некоторых функций сетевой организации на электростанцию при поступлении заявки на технологическое присоединение не влечет смену вида деятельности производителя электроэнергии (по производству и продаже электроэнергии на ее передачу).

Таким образом, ОАО "ТГК N 11", являющееся производителем электроэнергии, не осуществляет деятельность на рынке услуг по передаче электрической энергии, в связи с чем оснований для признания его субъектом естественной монополии по данному виду деятельности не имелось. Других оснований для признания положения общества "ТГК N 11" доминирующим на рынке управлением установлено не было.

Ненадлежащее выполнение обществом "ТГК N 11" некоторых функций сетевой организации без доказательств злоупотребления доминирующим положением не может повлечь квалификацию действий по ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Такие действия подлежат антимонопольному регулированию и контролю на основании норм Закона об электроэнергетике.

Указанная правовая позиция, сформированная на уровне постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, свидетельствует о необходимости учета специфики товара, условия обращения которого подлежат исследованию в рамках конкретного дела, а равно о необходимости анализа правовой природы правоотношений, возникающих между участниками рынка через призму требований действующего законодательства.

3. Дело в отношении ООО "Донэнергосбыт"

ООО "Нижноватомэнергосбыт" обратилось в ФАС России с заявлениями о нарушениях обществом "Донэнергосбыт" антимонопольного законодательства, выразившихся в препятствовании его выходу с розничного рынка электроэнергии на оптовый рынок электроэнергии (мощности) в отношении группы точек поставки энергопринимающего оборудования общества "ПО Водоканал".

Общество, планируя поставлять электроэнергию с оптового рынка для нового потребителя - общества "ПО Водоканал", заключило с ним договор купли-продажи электрической энергии и мощности, вследствие чего обратилось к обществу "Донэнергосбыт", являющемуся для него смежным субъектом оптового рынка, за согласованием Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по группе точек поставки электроэнергии обществу "ПО Водоканал" (далее - ПСИ).

ООО "Донэнергосбыт" не согласовало ПСИ, чем препятствовало доступу общества "Нижноватомэнергосбыт" на оптовый рынок электрической энергии (мощности) по спорным точкам поставки в сечении общество "Нижноватомэнергосбыт" (общество "ПО Водоканал") - общество "Донэнергосбыт".

Общество "Нижноватомэнергосбыт" обратилось в Конфликтную комиссию НП "Совет Рынка" ввиду неисполнения обществом "Донэнергосбыт" своих обязанностей.

Конфликтная комиссия признала действия общества "Донэнергосбыт" не соответствующими Правилам оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24 октября 2003 г. N 643, и Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка, утвержденному протоколом от 14 июля 2006 г. N 96. Наблюдательного совета некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" (ныне - Наблюдательный совет НП "Совет рынка"), препятствующими доступу общества "Нижноватомэнергосбыт" на оптовый рынок электроэнергии по спорным точкам поставки, а также направила материалы по факту нарушения для рассмотрения Наблюдательным советом НП "Совет рынка" и принятия им соответствующего решения. Также было принято решение о признании ПСИ по точкам поставки в сечении общество "Нижноватомэнергосбыт" (общество "ПО Водоканал") - общество "Донэнергосбыт" согласованным со смежным участником оптового рынка.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела, в том числе с учетом решений конфликтной комиссии, ФАС России вынесла решение от 22 октября 2010 г. по делу N 110/14010, признав общество "Донэнергосбыт" нарушившим п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части создания препятствий потребителю общества "Нижноватомэнергосбыт" - обществу "ПО Водоканал" - по выходу с розничного рынка на оптовый рынок электроэнергии (мощности) путем уклонения общества "Донэнергосбыт" от подписания ПСИ для целей коммерческого учета с обществом "Нижноватомэнергосбыт". На основании указанного решения ФАС России вынесло предписание об устранении допущенных нарушений.

Указанные ненормативные акты были оспорены ООО "Донэнергосбыт" в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 3 июня 2011 г., оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. и Федерального арбитражного суда Московского округа, заявленные требования удовлетворены.

Суды расценили спорные правоотношения как возникшие по вопросу включения общества "ПО Водоканал" в состав субъектов оптового рынка электрической энергии и пришел к выводу о недоказанности нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО "Донэнергосбыт", поскольку вопросы доминирования общества на оптовом рынке ФАС России не анализировались и не проверялись.

Отменяя судебные акты по настоящему делу, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что общества "Донэнергосбыт" и "Нижноватомэнергосбыт" являются потенциальными конкурентами по поставке электрической энергии для общества "ПО Водоканал" на розничном рынке купли-продажи электроэнергии в границах Ростовской области, в связи с чем общество "Нижноватомэнергосбыт" при получении доступа на оптовый рынок по точкам поставки в сечении общество "Нижноватомэнергосбыт" (общество "ПО Водоканал") - общество "Донэнергосбыт" будет выступать на розничном рынке продавцом, а на оптовом - покупателем для названного потребителя, что сопряжено с потерей обществом "Донэнергосбыт" конкретного покупателя на розничном рынке.

Препятствуя доступу общества "Нижноватомэнергосбыт" на оптовый рынок электроэнергии по конкретным точкам поставки, общество "Донэнергосбыт" лишает его возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке для реализации ее потенциальному потребителю - обществу "ПО "Водоканал" - на розничном рынке электроэнергии, т.е. продавать электроэнергию по розничной цене.

С учетом изложенного появление на розничном рынке электроэнергии энергосбытовой организации со статусом участника оптового рынка, появление новых точек поставки у энергосбытовой организации со статусом субъекта оптового рынка не отвечают интересам гарантирующего поставщика, являющегося субъектом оптового рынка.

В соответствии с постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 13 октября 2006 г. N 10/1 "О присвоении статуса гарантирующего поставщика и согласовании границ зон деятельности гарантирующего поставщика" общество "Донэнергосбыт" выполняет функции гарантирующего поставщика на территории Ростовской области.

Доминирующее положение общества "Донэнергосбыт" установлено приказом Ростовского управления Федеральной антимонопольной службы от 2 октября 2006 г. N 32-Р "О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов", доля общества "Донэнергосбыт" на рынке розничной реализации электрической энергии составляла свыше 65% на территории Ростовской области в границах расположения распределительных сетей электрической энергии государственного унитарного предприятия "Донэнерго".

Таким образом, смежным субъектом, от которого зависит выход ООО "Нижноватомэнергосбыт" на оптовый рынок по точкам поставки для общества "ПО Водоканал", является приобретающий электроэнергию на оптовом рынке и доминирующий на розничном рынке гарантирующий поставщик, который создавал препятствия к выходу потенциального конкурента на оптовый рынок электроэнергии (в качестве покупателя) в новых точках поставки для осуществления торговли на розничном рынке (в качестве продавца).

При этом антимонопольным органом правомерно установлено, что отрицательные последствия, предусмотренные ст. 10 Закона о защите конкуренции, имеются как на оптовом рынке, так и на розничном.

С учетом того, что в данном случае негативное влияние на названные рынки оказали неправомерные действия общества "Донэнергосбыт", доминирующее положение которого на розничном рынке доказано в установленном порядке, являющегося одновременно единственным для общества "Нижноватомэнергосбыт" смежным субъектом оптового рынка, ссылка суда кассационной инстанции на недоказанность доминирования общества "Донэнергосбыт" на рынке электроэнергии не может служить основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным.

При квалификации действий общества "Донэнергосбыт" в качестве злоупотребления было установлено его доминирующее положение на том рынке, находясь и пользуясь рыночной властью на котором, в том числе в совокупности с иными обстоятельствами, оно могло оказывать и оказывало негативное влияние как на рынок доминирования, так и на иной рынок (в данном случае смежный).

Соответственно в рамках данного дела Президиумом ВАС РФ определен подход к доказыванию нарушения требований антимонопольного законодательства в форме отказа в согласовании Перечня средств измерений со стороны смежного участника рынка, прежде всего, в части определения товарного рынка, доминирующее положение на котором подлежит исследованию и установлению.

Представляется, что приведенные примеры свидетельствуют о том, что, несмотря на законодательную дифференциацию товарных рынков в сфере электроэнергетики, а равно отсутствие необходимости применения отдельных методов экономического анализа (проведения опроса потребителей и "теста гипотетического монополиста") для целей определения продуктовый границ товарных рынков, правоприменительная и судебная практика в рассматриваемом вопросе носит довольно противоречивый характер.

Безусловно, факторами, оказывающими на это наибольшее влияние, являются сложность и многогранность общественных отношений, складывающихся между участниками сложной "производственной" цепочки: от тепловой электростанции в Московской области до конкретного потребителя в Ханты-Мансийском автономном округе.

При этом именно к функциям антимонопольных органов отнесены вопросы контроля за поведением участников таких рынков, формирования оптимальной конкурентной среды, что, в свою очередь, возможно лишь при наличии правовой определенности при определении положения лица как доминанты и разрешении вопроса о возможности распространения на него запретов и ограничений, установленных Законом о защите конкуренции.

Д.В. Огневская,

начальник отдела судебной работы

Правового управления

Федеральной антимонопольной службы

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 2, февраль 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

*(2) СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

*(3) Вестник ВАС РФ. 2008. N 8.

*(4) Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 34.

*(5) Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 32.

*(6) СЗ РФ. 2004. N 52 (ч. 2). Ст. 5525.