Юридические фикции в средневековом английском праве (И.В. Филимонова, "Российский юридический журнал", N 1, январь-февраль 2014 г.)

Юридические фикции в средневековом английском праве

Исследуются юридические фикции в средневековом английском праве. Исторический экскурс помогает лучше понять сущность юридической фикции как таковой и выявить особенности английских средневековых юридических фикций. Делается вывод о том, что это очень полезный инструмент юридической техники, который до сих пор не утратил значения, поскольку содействует эволюции права.

Эволюция английского права происходила, как отмечал Г.С. Мэн, благодаря трем феноменам: праву справедливости, законам и юридическим фикциям*(1). Последние были наиболее ранними средствами приведения права в соответствие с потребностями общества. По утверждению Р.К. Лотфуллина, фикции сыграли огромную роль в эволюции общего права Англии*(2). Г.С. Мэн считал, что фикции римского права "имели много общего с теми юридическими вымыслами, к которым прибегали английские суды - королевской скамьи (Court of King's Bench) и казначейства (Exchequer Court) - с целью присвоить себе юрисдикцию Суда общих тяжб (Common Pleas)"*(3). Под юридическими вымыслами подразумевались юрисдикционные фикции английского права, возникшие в недрах английской судебной системы в результате борьбы королевских судов за расширение своих полномочий. Ученый определял фикции как "всякие предположения, которыми прикрывают или стараются прикрыть тот факт, что правило закона подверглось изменению, то есть что его буква осталась прежней, а применение изменилось"*(4). Автор признавал за фикциями немалые заслуги в противодействии формализму права, но выступал против их использования в современном ему законодательстве: "Было бы недостойно нашего времени достигать благодетельной цели посредством такой грубой лжи, как юридическая фикция"*(5). Таким образом, по мнению Г.С. Мэна, юридическая фикция - инструмент, который полезен только на определенных (ранних) стадиях развития права. Но мы полагаем, что это не так. Недаром фикции как прием юридической техники практически не встречаются в несовершенном, примитивном законодательстве и получают широкое распространение только при достижении правом определенного уровня развития.

Современный исследователь английского права А.К. Романов определяет юридическую фикцию как "юридически условное предположение о существовании того, что на самом деле отсутствует"*(6), и более благожелательно относится к этому явлению, отмечая, что юридические нормы не могут меняться сиюминутно в соответствии с потребностями отдельных лиц или групп населения. Неизменяемое право представляет опасность, и здесь на помощь приходят юридические фикции.

Действительно, юридические фикции возникли в эпоху средневекового английского права и стали надежным и отработанным приемом, позволяющим изменить право под видом строгого следования его предписаниям. Со временем фикции приобрели достаточно широкое признание и распространение. Фикции позволяют сознательно принимать за существующие такие действия и события, которых на самом деле не было, нет или не может быть. Они необходимы для того, чтобы право не противоречило требованиям справедливости, а практика применения правовых норм не оказалась лишенной всякого смысла. Без фикций многие юридические решения английского права просто не могли бы быть приняты, так как это противоречило бы логике юридических форм. Кстати, и современное английское право без них не обходится.

Исторический подход важен для понимания динамики явления. Именно поэтому необходим краткий экскурс в историю английского права с попутным анализом наиболее распространенных в нем юридических фикций.

Основополагающая дата в истории английского права - 1066 г.: год, когда Англия была покорена нормандцами под предводительством Вильгельма Завоевателя*(7). Интересно, что земля в Англии с этих времен считается достоянием Короны. После 1066 г. большая часть конфискованной у англосаксонской знати земли вошла в состав королевского домена. Аналогично обстояли дела с лесными массивами, объявленными королевскими заповедниками. На этом основании король и провозгласил себя верховным собственником земли. Это анахронизм, но именно на данной фикции парламент основывает свое правомочие объявлять национальным достоянием различные полезные ископаемые*(8).

Кроме того, с приходом нормандцев в Англии был установлен феодализм. В 1066 г. общего права как противовеса местным (локальным) обычаям еще не существовало. Оно было создано исключительно королевскими судами, называвшимися обычно Вестминстерскими - по месту, где они заседали начиная с XIII в. Со времени завоевания королевские суды в Англии не имели универсальной компетенции. Споры, как правило, передавались в суды графств, сотен, баронов, манорские (вотчинные) и другие сословные суды. Король вершил "высший суд": он вмешивался в споры, только если существовала угроза миру в королевстве или обстоятельства дела были таковы, что его нельзя было разрешить в обычном порядке. Curia Regis (Королевский совет) являлся, по сути, судом наиболее знатных и приближенных к королю лиц и особо крупных дел и был доступен не всем. В рамках Curia Regis в XIII в. сложились автономные образования, в том числе наделенные судебной компетенцией комиссии с постоянным местопребыванием в Вестминстере. Компетенция этих судов была очень ограничена; они не могли даже осуществлять правосудие в качестве апелляционной инстанции по всем спорам, возникающим в стране. Суды рассматривали в основном дела трех категорий: дела, затрагивающие королевские финансы, дела, касающиеся земельной собственности и недвижимости, а также дела о совершении тяжких преступлений, нарушающих мир в Англии.

В компетенцию Суда королевской скамьи входило рассмотрение уголовных дел и незначительного числа гражданских (в которых затрагивались королевские интересы). Со временем этот Суд стал высшей апелляционной и надзорной инстанцией для всех судов, включая Суд общих тяжб*(9). Последний фактически был выделен из Королевского совета еще в конце XII в. и разбирал только гражданские дела (о взыскании долгов, а также другие имущественные и земельные споры). Его компетенция была куда шире компетенции Суда казначейства или Суда королевской скамьи*(10). Суд казначейства образовался в рамках финансового ведомства Королевского совета. Соответственно, к ведению этого Суда относились дела о взыскании налогов и других платежей, а также финансовые споры между королем и его подданными. Остальные дела по-прежнему разрешались вне королевской юрисдикции судами графства или судами сотен, баронов, манорскими, другими сословными и церковными судами, а позднее и коммерческими судами, которые разбирали споры, возникавшие в связи с проведением различных ярмарок и торгов, применяя международное торговое право - lex mercatoria*(11).

Королевские судьи были заинтересованы в расширении списка рассматриваемых дел, так как от этого напрямую зависели их доходы. Кроме того, и король стремился к укреплению власти и увеличению числа судебных полномочий. К тому же в королевские суды все чаще обращались частные лица, ставившие королевскую юрисдикцию выше всякой другой, поскольку только королевские суды могли реально обеспечить явку свидетелей в суд и исполнение вынесенных решений. Судебная процедура в королевских судах предполагала разрешение спора жюри, а другие судебные инстанции использовали архаическую систему доказательств. В силу этих причин королевские суды расширяли сферу своей компетенции и в конце средних веков, по сути, остались единственными органами правосудия*(12).

Теоретически до 1875 г. королевские суды обладали исключительной компетенцией. По общему правилу частные лица не могли в них обращаться и должны были просить о предоставлении такой привилегии, что королевская власть делала при наличии достаточных оснований*(13). Согласно действовавшим процессуальным нормам общего права для возбуждения дела в королевских судах был необходим судебный приказ (writ). Приказом именовалось специальное предписание от имени короля, выдаваемое королевской канцелярией, без него дело не принималось к судопроизводству. Выдаче истцу судебного приказа предшествовала уплата им канцлеру судебных сборов и возможных процессуальных издержек*(14). Кроме того, можно было обратиться с жалобой (querella, billa) прямо в суд. Некоторые предписания были простым отражением судебной практики, основанной на жалобах. Получить предписание канцлера или прямое согласие суда принять дело к рассмотрению было очень сложно. Долгое время этому предшествовал тщательный учет обстоятельств дела; перечень случаев, когда выдавались предписания, расширялся очень медленно*(15).

То, что юрисдикция Суда общих тяжб была намного шире юрисдикции остальных королевских судов, несомненно, не устраивало судей последних. Поэтому наметилась тенденция к расширению полномочий данных судов за счет компетенции Суда общих тяжб. Так, в юрисдикцию Суда королевской скамьи входило рассмотрение дел о совершении действий, связанных с незаконным применением насилия. Подобные деяния были направлены против "королевского мира", а потому носили уголовный характер*(16). Между тем исковое производство ограничивалось исками из причинения вреда (actions of trespass). При этом действовало правило: если лицо оказывалось под стражей по обвинению в правонарушении, подсудном Суду королевской скамьи, то против него могли быть возбуждены и дела, которые находились в юрисдикции Суда общих тяжб (например, дела по искам о взыскании долгов). Истцам это было очень выгодно, так как им не приходилось обращаться за получением судебного приказа для предъявления гражданского иска ответчику, находящемуся под стражей. Со временем английские юристы пришли к мысли, что можно предъявить ответчику фиктивное обвинение в совершении правонарушения, подсудного Суду королевской скамьи, а затем после заключения его под стражу предъявить настоящее исковое требование. Такая процедура стала оформляться Миддлсекским биллем (bill of Middlesex), получившим свое название по месту нахождения суда (графство Миддлсекс).

В билле содержалось ложное утверждение о том, что обвиняемый совершил правонарушение на территории графства Миддлсекс, а шерифу этого графства предписывалось арестовать обвиняемого и доставить его в суд. Если ответчик не находился в Миддлсексе, истец должен был сообщить о месте его пребывания. После этого издавался специальный судебный приказ, именуемый "latitat" ("он скрывается"). В нем указывалось, что ответчик скрывается в соответствующем графстве, и шерифу этого графства было положено его арестовать. Но в действительности ответчик в данном графстве не скрывался, а проживал на законных основаниях. Когда обвиняемого заключали под стражу, он попадал под юрисдикцию Суда королевской скамьи по всем возбужденным против него делам*(17). Обвинение в совершении "trespass" снималось, и рассматривался тот иск, который в действительности побудил истца обратиться в суд. Все это вело к сокращению числа дел, разрешаемых Судом общих тяжб, и уменьшению жалования его судей. В результате в 1661 г. Карлом II был издан специальный закон, направленный против фиктивного использования Миддлсекского билля и приказа "latitat". Согласно этому закону во всех случаях выдачи упомянутого билля, приказа "latitat" и других судебных приказов в них должно было приводиться действительное основание иска. Юристы Суда королевской скамьи нашли выход из создавшегося затруднительного положения путем добавления в начале жалобы на насилие оговорки, начинавшейся словами "и, кроме того...", в которой излагалось истинное основание иска ("ac etiam")*(18).

Суд казначейства был наименее авторитетным среди прочих королевских судов, поскольку обладал очень узкой компетенцией. В начале XIII в. он стал принимать к производству споры между частными лицами о взыскании различных долгов при наличии одного условия: истец должен являться должником короля. Логика была проста: взыскав долг с ответчика, истец получал возможность погасить задолженность перед королем. Для возбуждения дела истец получал судебный приказ "quo minus" (название произошло от фразы "quo minus nobis satisacere valeat de debitus quae debet ad scaccarium" - "вследствие чего менее способен погасить долг, который он должен казначейству")*(19). В дальнейшем судопроизводство в Суде казначейства стало доступно не только действительным должникам короля, но и лицам, не имевшим подобной задолженности. Это происходило путем включения в судебный приказ ложного утверждения о том, что истец является должником короля, и если ответчик пытался оспорить юрисдикцию суда, указывая, что истец монарху ничего не должен, то его возражение попросту игнорировалось*(20).

Поскольку власть Суда общих тяжб была резко ограничена, а противостоять другим королевским судам в этом он не мог, ему пришлось обратить свой взор на компетенцию менее авторитетного суда - Адмиралтейского суда (Высшего суда Адмиралтейства; High Court of Admiralty). Последний рассматривал дела о нарушениях, имевших место за пределами территориальных вод Англии. Для расширения своей компетенции Суд общих тяжб изобрел следующую фикцию. Лицо обращалось в Суд общих тяжб с иском и заявляло, что действие (например, заключение договора) было совершено "в приходе св. Марии-ле-Боу в районе Чип в г. Лондоне", хотя на самом деле все происходило на корабле в нейтральных водах. Ответчик не имел права опровергнуть это ложное утверждение.

В дальнейшем все королевские суды стали расширять свою юрисдикцию за счет дел, подсудных нижестоящим судам. Так, в трактате Гленвилля о законах и обычаях королевства Английского содержится такое положение: "иногда определенные тяжбы о праве, хотя и не подлежат рассмотрению в суде господина короля в первую очередь, но переносятся туда, когда будет доказано, что суды разных лордов нарушили права"*(21). С.Ю. Хатунов разъясняет смысл этого утверждения: "под нарушением права (recto defecisse) понимается, что сеньориальный суд, в чьем производстве находилась тяжба, якобы допустил ошибку в чем-либо, например в процессуальных действиях по восстановлению прав одной из тяжущихся сторон, или не выполнил в срок какие-либо процессуальные действия и т.д. Такие утверждения... чаще всего являлись фиктивными и служили основанием для расширения королевской юрисдикции и доходов, при этом если этот переход был процессуально безупречен, то оспорить его было невозможно"*(22).

В XIII в. общее право перестало успевать в своем развитии за потребностями эпохи, к тому же ему стали угрожать консерватизм и рутина судейского сословия. Это привело к появлению системы-соперницы - права справедливости (Law of Equity). В тех случаях, когда ограниченная компетенция Вестминстерских судов делала невозможным рассмотрение или разрешение спора, заинтересованная сторона обращалась к королю за справедливостью. Обращение обычно направлялось лорду-канцлеру, являвшемуся исповедником короля. Если лорд-канцлер считал это целесообразным, он передавал жалобу монарху, и тот разбирал ее в своем Совете. Постепенно такие обращения приняли массовый характер и превратились в обычное обжалование решений судов и даже в способ полностью или частично обойти рассмотрение спора в королевских судах. В XV в. лорд-канцлер стал автономным судьей, единолично разрешавшим споры от имени короля и Совета, делегировавших ему полномочия. Решения, принимавшиеся первоначально с учетом "справедливости в данном случае", стали систематически выноситься на основе доктрин "справедливости", представляющих собой добавления или коррективы к "правовым" принципам, применяемым королевскими судами. Лорд-канцлер должен был руководствоваться максимами (общими принципами) справедливости, которые вскоре приобрели силу прецедентов. Он мог признать существующими фактические отношения, хотя бы они и противоречили нормам общего права, либо отказать в признании тех прав и обязанностей, которые были ранее установлены судами общего права*(23).

Наиболее важным изобретением английского права справедливости стал траст. Он строился по следующей схеме: лицо, учреждающее доверительную собственность (settler of the trust), оговаривало, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами (trustees) в интересах одного или нескольких лиц - бенефициантов (cestuis que trust). Возникновению института траста способствовали ордены нищенствующих монахов. Они давали обет бедности, который лишал их права приобретать недвижимость. Для обхода ограничений церковь и монастыри стали передавать земли светским лицам с тем, чтобы они управляли этими землями в их интересах. К такому же средству стали прибегать рыцари, участвовавшие в крестовых походах. Доверенное лицо распоряжалось имуществом в интересах рыцаря и его семьи*(24). Также траст позволял обойти ряд норм английского средневекового права, относящихся к правовому режиму земель. Так, ранее земля не могла быть передана кому-либо по завещанию, а переходила после смерти собственника исключительно к наследнику по закону. Однако если собственник передавал участок в доверительную собственность, то он имел право самостоятельно назначить бенефициара, который будет владеть земельным участком после его смерти.

Этот институт часто применяется в Англии, так как он может служить для различных практических целей: охраны имущества недееспособных лиц, замужних женщин; ликвидации наследства; организации деятельности благотворительных и других учреждений. Более ста лет траст существовал в основном для сохранения и перераспределения имущества в пределах семьи, но в настоящее время он часто составляет основу предпринимательской деятельности. Постепенно и движимое имущество стало рассматриваться в качестве предмета траста, что привело к модернизации данного института и его широкому распространению. Сейчас траст функционирует как аналог завещания, гарантия исполнения должником обязательства, квазикорпорация и т.п. Правовая модель доверительной собственности может использоваться в инвестиционной деятельности, при предоставлении услуг клиентам банков и иных кредитных организаций, реализации схем участия работников в прибыли компаний, а также при процедуре банкротства, для управления денежными средствами целевого назначения (в особенности пенсионными) в интересах широкого круга лиц*(25).

Благодаря использованию юридической фикции под названием "виндикация по нормам общего права" были пересмотрены нормы наследственного права, касающиеся земельной собственности. Эта фикция позволяла истребовать из наследуемого имущества земли, которые оказались у наследодателя на вполне законных основаниях. Формально эти земли могли быть включены в наследственную массу, но на деле и по справедливости их наследниками должны были быть совсем другие лица. Таким образом, эти люди приобретали право собственности на землю, хотя предписания наследственного права не оставляли на это никакой надежды.

Архаичные и неэффективные нормы общего права о взыскании денежного долга и противоправно удерживаемого движимого имущества (actions of detinue) были преодолены с помощью юридических фикций, известных как "иск из убытков, причиненных неисполнением обязательств" (indebitatus assumpsit) и "иск из присвоения находки" (trover). Юридическая фикция при исках indebitatus assumpsit допускала идею о том, будто бы должник вторично обещал вернуть долг. При разрешении исков об истребовании имущества из чужого незаконного владения также использовалась юридическая фикция, согласно которой имущество сначала было утеряно, а потом найдено, хотя на самом деле оно было отдано внаймы или взято напрокат. Конечно, обещание вернуть долг, находка или утеря имущества - это только допущения по делу, а не реальные события, о чем суд и лица, участвующие в деле, были прекрасно осведомлены.

Эволюционировала процедура рассмотрения судебных споров, связанных с незаконным изъятием земельных участков. Поначалу они разрешались посредством вещных исков (real actions). Но судебные процедуры, связанные с данными спорами, были продолжительны и дорогостоящи. Поэтому на смену вещным искам пришли иски о восстановлении владения недвижимостью (ejectment), или иски о возвращении арендного владения. В их конструкции и судебных процедурах по рассмотрению использовались два вымышленных человека: Джон Доу и Ричард Роу. "Фригольдер фиктивно утверждал, что он передал свою землю в аренду фиктивному лицу, неизменно называемому Джоном Доу. В свою очередь "Джон Доу" утверждал, что он был лишен этого владения второй фиктивной личностью по имени "Ричард Роу". Истец должен был написать письмо основному ответчику, прося его поддержать иск, и подписывал его: "Ваш любящий друг Ричард Роу". Лишь после этого данный иск в форме иска "о возвращении арендного владения" давал возможность рассмотреть основной спор о праве на свободное земельное держание"*(26).

По мнению Е.А. Джазояна, причины использования юридических фикций в общем праве Англии были таковы:

1) излишний формализм и строгость судебных формул и самой системы права в целом (что было особенно характерно для ранних этапов развития системы общего права до появления права справедливости);

2) коллизия подсудности среди различных английских судов;

3) особенности развития английской системы судопроизводства, в частности суда присяжных;

4) традиционно большая степень судебного усмотрения, позволявшая судьям руководствоваться требованиями практической целесообразности при применении фикций*(27).

Как отмечает Р.К. Лотфуллин*(28), особенности фикций в средневековой Англии заключались в следующем.

1. Суды признавали истинными положения, противоречившие действительности. Так, Миддлсекский билль, судебные приказы "quo minus" и "latitat", формула "recto defecisse" содержали утверждения, не соответствующие реальности.

2. Ответчик был не вправе оспаривать эти заведомо ложные положения, хотя изначально он мог это сделать. Например, ранее Суд казначейства при рассмотрении дел по судебному приказу "quo minus" отказывал в удовлетворении исковых требований, если ответчик заявлял, что истец в действительности не является должником короля, а истец не мог доказать обратное.

3. Посредством фикций расширялась юрисдикция королевских судов и соответственно преобразовывалась и упрощалась судебная процедура*(29).

4. Расширялась первоначальная сфера действия судебных приказов*(30). В результате рассматривались дела, которые изначально не подлежали судебному разбирательству.

Кроме того, фикции способствовали смягчению невероятной жестокости норм средневекового уголовного права. Последнее предусматривало лишь один вид наказания - смертную казнь - для лиц, признанных виновными в совершении любого тяжкого преступления - фелонии (felony). Смертная казнь назначалась судом вне зависимости от роли преступника в совершении преступления и без учета других обстоятельств по делу, которые могли смягчить его ответственность. Не учитывалась также степень общественной опасности содеянного. Для смягчения наказания использовали различные фиктивные приемы. К их числу относилось занижение стоимости похищенного. Это позволяло крупную кражу имущества стоимостью более одного шиллинга (фелонию) рассматривать как мелкую, т.е. кражу имущества стоимостью менее одного шиллинга. Мелкая кража относилась к мисдиминорам (misdemeanour - категория менее тяжких преступлений, граничащих с административными правонарушениями), а не к фелониям и в соответствии с нормами общего права не влекла смертной казни*(31). Другая юридическая фикция состояла в так называемой льготе духовенству (benefit of clergy). Привилегия стала предоставляться в период правления Генриха II и первоначально заключалась в изъятии из подсудности светских судов дел о преступлениях, совершенных священнослужителями, и передаче их в церковные суды. Церковные же суды не назначали смертную казнь и иные тяжкие наказания. Впоследствии эта привилегия стала распространяться судами на всех других обвиняемых в тяжком преступлении, если они совершили его впервые и могли прочесть или процитировать наизусть хорошо известный текст Библии на латыни (Псалом 51, стих 1). Этот отрывок никогда не менялся. Все знали об этом и заучивали его с детства на всякий случай*(32). Если обвиняемый заявлял, что он лицо духовного звания, то после рассмотрения его дела светским судом теоретически считалось, что он мог быть передан в руки суда церковного для решения вопроса о наказании. На самом деле эта передача, как правило, была чисто формальной. Так как церковный суд руководствовался нормами канонического, а не общего права, для духовенства предусматривались более мягкие виды наказаний, а смертная казнь исключалась. Имущество осужденного все же подлежало конфискации государством, а самого преступника клеймили, чтобы он не мог еще раз воспользоваться льготой для духовенства. Тем не менее жизнь ему сохранялась*(33).

Подводя итог, следует отметить, что некоторые особенности средневекового английского права, безусловно, повлияли на появление и широкое распространение в нем юридических фикций. В отличие от римского английское право представляло собой самобытную уникальную систему со специфическими источниками, среди которых долгое время преобладал судебный прецедент. Это наложило отпечаток на характер применяемых юридических фикций, которые были в основном процессуальными (судебными). Историческая преемственность и консерватизм английского права привели к образованию права справедливости, которое сделало английское право гибким, учитывающим нормы морали.

Сформировался подход к пониманию фикции как приема, благодаря которому существующее признается несуществующим и наоборот, что имеет юридическое значение. Положения, которые формулируются с помощью фикции, юридически неопровержимы. В английском праве фикции никогда не считались архаичным и временным инструментом - они активно использовались на протяжении столетий и применяются до сих пор, позволяя преодолевать консерватизм и формализм права. Англичане всегда были очень практичной нацией, и все английское право пропитано духом прагматизма; его внимание к юридическим фикциям - еще один аргумент в пользу их применения. Таким образом, юридическая фикция продолжает играть важную роль в совершенствовании английского права, как процессуального, так и материального, и является нетрадиционным эффективным приемом, способствующим его развитию.

Список литературы

Baker J. An Introduction to English Legal History. L., 1990.

Арчер П. Английская судебная система. М., 1959.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999.

Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

Ильин А. В., Морозова С.А. Из истории права. СПб., 1996.

Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть вторая / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2002.

Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. М., 2010. Т. 1.

Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в гражданском праве. М., 2006.

Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001.

Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). М., 1998.

Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873.

Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2002.

Трактат о законах и обычаях королевства Английского, который называется Гленвилевским / пер. С.Ю. Хатунова. Ставрополь, 2002.

Уолкер Р. Английская судебная система / пер. с англ. Т.В. Апарова; отв. ред. Ф.М. Решетников. М., 1980.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. М., 2000. Т. 1.

И.В. Филимонова,

кандидат юридических наук,

доцент Пятигорского государственного лингвистического

университета (Пятигорск)

"Российский юридический журнал", N 1, январь-февраль 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2002. С. 78.

*(2) Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в гражданском праве. М., 2006. С. 27.

*(3) Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 21.

*(4) Там же. С. 21.

*(5) Там же. С. 22.

*(6) Романов А.К. Указ. соч. С. 90-91.

*(7) Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001. С. 374.

*(8) Там же. С. 105, 373.

*(9) Марченко М.Н. Указ. соч. С. 643.

*(10) Уолкер Р. Английская судебная система / пер. с англ. Т.В. Апарова; отв. ред. Ф.М. Решетников. М., 1980. С. 30.

*(11) Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 212.

*(12) Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 212-213; Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. М., 2010. Т. 1. С. 331, 337.

*(13) Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 213.

*(14) С технической стороны предписание представляло собой не просто разрешение действовать, а являлось как бы приказом короля своим чиновникам предложить ответчику не нарушать права и удовлетворить требования истца. Если ответчик отказывался, истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассматривался королевскими судами не столько потому, что ответчик возражал против притязаний истца, сколько потому, что он не повиновался приказу властей.

*(15) Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. М., 2000. Т. 1. С. 279-280; Марченко М. Н. Указ. соч. С. 382. Неподчинение расценивалось как неповиновение приказу и влекло публично-правовые последствия: "Нет предписания, нет и права" ("where there is no writ, there is no right").

*(16) Арчер П. Английская судебная система. М., 1959. С. 40.

*(17) Там же. С. 41.

*(18) Там же. С. 42.

*(19) Baker J. An Introduction to English Legal History. L., 1990. P. 622.

*(20) Арчер П. Указ. соч. С. 34.

*(21) Трактат о законах и обычаях королевства Английского, который называется Гленвилевским / пер. С.Ю. Хатунова. Ставрополь, 2002. С. 157.

*(22) Там же.

*(23) Лафитский В.И. Указ. соч. С. 336.

*(24) Ильин А.В., Морозова С.А. Из истории права. СПб., 1996. С. 194.

*(25) Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть вторая / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 796-797.

*(26) Уолкер Р. Указ. соч. С. 55. В англо-американском праве эти персонажи и по сей день оказывают услуги правосудию. Так, в тех случаях, когда полиция просит о выдаче ордера на арест или обыск человека, настоящее имя которого она не знает, но который, как предполагается, совершил преступление, в ордере для соблюдения должной формы указывается вымышленное имя. Обычно это Джон Доу. Когда станет известно настоящее имя подозреваемого, все последующие документы будут оформляться в соответствии с этим именем (Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). М., 1998. С. 31).

*(27) Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 15.

*(28) Лотфуллин Р.К. Указ. соч. С. 24-27.

*(29) Арчер П. Указ. соч. С. 42.

*(30) По мнению Р.К. Лотфуллина, расширение первоначальной сферы действия судебных приказов нельзя считать одной из целей использования юридических фикций. Действительно, для возбуждения судебного процесса истцу было необходимо получить судебный приказ. При этом каждый приказ выдавался только для определенного спора, и, конечно, возникали такие споры, которые по своему содержанию не подпадали ни под один из действовавших судебных приказов. Тогда английские юристы при помощи юридических фикций стали подводить данные споры под рамки уже существовавшего судебного приказа, который распространял свое действие на сходные споры. В этих случаях целью фикций было правовое регулирование споров, а расширение первоначальной сферы действия приказов стало последствием их использования. В таком ракурсе фикции английского права имеют сходство с преторскими фикциями римского права, с помощью которых на не урегулированные правом общественные отношения распространялось действие существовавших норм (Лотфуллин Р.К. Указ. соч. С. 26).

*(31) Лафитский В.И. Указ. соч. С. 335.

*(32) Романов А.К. Указ. соч. С. 89.

*(33) Лафитский В.И. Указ. соч. С. 335.