Самоотвод как процессуальная обязанность адвоката (А.С. Таран, "Адвокат", N 3, март 2014 г.)

Самоотвод как процессуальная обязанность адвоката

Уголовно-процессуальный закон устанавливает круг обстоятельств, служащих основанием для заявления отвода адвокату*(1) кем-либо из участников процесса. Между тем данные обстоятельства могут стать известны в первую очередь ему самому. Существует ли какой-либо алгоритм поведения адвоката в данном случае? Возникают ли у него при этом какие-либо обязанности, а если да, то какого рода и каковы последствия их несоблюдения?

Анализируя выход адвоката из процесса по собственной инициативе в связи с наличием обстоятельств, исключающих его участие в нем, обратимся к нормам - предшественницам положений об отводе действующего УПК РФ. УПК РСФСР прямо предусматривал обязанность заявить самоотвод только применительно к судье (ч. 1 ст. 61)*(2). В отношении прокурора, следователя, лица, производящего дознание, существовала обязанность "устраниться от участия в деле" (ч. 3 ст. 63, ч. 2 ст. 64 УПК РСФСР). На остальных субъектов, подлежащих отводу при наличии установленных уголовно-процессуальным законодательством обстоятельств, исключающих их участие в процессе, в том числе защитника (представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика), строго следуя букве закона, данная обязанность не распространялась, так как закон о ней не упоминал. Поэтому чаще всего о самоотводе как обязанности ученые писали исключительно применительно к представителям государственных органов*(3).

Данный законодательный подход уже тогда критиковался в науке. Ученые отмечали, что обязанность самоотвода распространяется на адвоката, и предлагали закрепить ее в отношении защитника*(4). Эта позиция была воспринята действующим УПК РФ, предусмотревшим обязанность адвоката "устраниться от участия в производстве по делу" (ч. 1 ст. 62 УПК РФ). Форма и процедура ее реализации не совсем понятна, на что указывается в научной литературе: "В случае, когда адвокату станет известно об одном или более из перечисленных обстоятельств, он должен заявить самоотвод. Законом четко не урегулировано, выходит ли в этом случае адвокат из дела в одностороннем порядке или он должен вступить для этого в какие-либо правоотношения со следователем"*(5). Вместе с тем, если адвокат обязан заявить самоотвод, то как раз ясно, что в этом случае в одностороннем порядке он из дела не выходит, поскольку самоотвод подлежит разрешению субъектом, ведущим процесс.

Закон говорит об обязанности именно "устраниться от участия в производстве по делу", тем самым применительно к адвокату - представителю потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, оставляя открытым вопрос, вправе ли он сделать это при наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле, просто расторгнув соглашение*(6). Из существующих в науке определений самоотвода, не упоминающих данных субъектов в числе его заявителей, можно сделать вывод, что вправе: "Самоотвод - это письменное или устное мотивированное обращение к компетентному органу или должностному лицу, исходящее от одного из лиц, указанных в ст. 18 Основ*(7), а также общественного обвинителя, общественного защитника, начальника органа дознания, начальника следственного отдела, понятого или адвоката-защитника с указанием причин, по которым заявивший себе отвод не может участвовать в процессе"*(8).

В науке высказано и иное суждение: "При наличии оснований для отвода соответствующий субъект должен заявить себе самоотвод, который подлежит рассмотрению и разрешению на общих основаниях, ибо самоотвод есть тот же отвод, только заявленный самому себе"*(9). По смыслу данного определения любой субъект, подлежащий отводу, в том числе адвокат, вне зависимости от занимаемого статуса, при наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле, должен заявить самоотвод, т.е. обнародовать данные обстоятельства и поставить вопрос о своем дальнейшем участии в деле на разрешение субъекта, ведущего уголовное судопроизводство.

Последнее представляется верным. Почему выполнение обязанности "устраниться от участия в производстве по делу" в смысле ч. 1 ст. 62 УПК РФ для адвоката-представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика недопустимо путем одного лишь расторжения соглашения? Потому что в данном случае обстоятельства, исключающие его участие в деле, не будучи обнародованными, не повлекут всех необходимых процессуальных последствий, не ограничивающихся только одним выбытием адвоката из процесса, не будет применен характерный для института отвода адвоката комплекс процессуальных мер, в котором отстранение адвоката от участия в деле - лишь один из элементов. В частности, это касается отвода адвоката по таким основаниям, как конфликт интересов доверителей (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ) и родство адвоката с лицами, обозначенными в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. В первом случае применение института отвода неизбежно должно поставить вопрос об отстранении участия адвоката в деле вообще, в отношении всех доверителей*(10), во втором - должно повлечь прекращение участия в процессе и родственника адвоката*(11).

В силу ч. 7 ст. 49 УПК РФ, п. 6 ч. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" защитник не вправе отказаться от принятой защиты подозреваемого, обвиняемого. Как соотносится этот запрет с обязанностью адвоката заявить самоотвод?

В наличии этих норм некоторые ученые видят противоречие: "Остаются рассогласования законодательства об адвокатуре и УПК РФ - запрет отказа от уже принятой защиты, как бы исключающий самоотвод адвоката"*(12). Ситуацию, когда защитник сталкивается с противоречием интересов доверителей, рассматривают как дилемму между ч. 6 ст. 49 и ч. 7 ст. 49 УПК РФ*(13).

Очевидно, что ч. 1 ст. 62 УПК РФ выступает специальной нормой по отношению к ч. 7 ст. 49 УПК РФ, устанавливая особое требование для особых случаев. Самоотвод защитника - это узаконенное прекращение осуществления защиты по инициативе защитника. Это своего рода отказ от защиты, но отказ не односторонний, он носит не уведомительный, а разрешительный характер. Это официальное заявление адвоката с просьбой исключить его из состава участников процесса в связи с наличием ряда обстоятельств, по мнению законодателя, лишающих его возможности продолжать свою профессиональную деятельность в данном процессе. Итак, чтобы отказ защитника от защиты соответствовал требованиям закона, должны быть соблюдены два условия:

- он должен быть официально обращен к субъекту, ведущему уголовное судопроизводство;

- он должен быть основан объективными обстоятельствами, исключающими его участие в процессе.

Наличие этих двух критериев делает самоотвод адвоката правомерным и отличает от отказа от защиты, запрещенного ч. 7 ст. 49 УПК РФ. Таким образом, адвокат, заявляющий о своем намерении выйти из процесса, должен понимать, что от обоснования этого заявления зависит, будет ли оно самоотводом в смысле ч. 1 ст. 62 УПК РФ или отказом от защиты, признаваемым нарушением права на защиту. В связи с этим важно правильное и четкое понимание круга оснований самоотвода адвоката*(14).

Самоотвод адвоката должен оформляться заявлением - письменным либо устным - с занесением его в протокол следственного действия (судебного разбирательства), в процессе которого это заявление было сделано, или составлением следователем отдельного документа. В заявлении адвокат должен выступить с просьбой об освобождении от дальнейшего участия в деле с указанием на конкретные основания своего самоотвода со ссылкой на обстоятельства, им соответствующие. Думается, что он должен представить и соответствующие доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств.

По данному заявлению субъект, осуществляющий производство по уголовному делу (следователь, дознаватель либо суд (судья)) должен вынести решение. На наш взгляд, выполнение обязанности устраниться из процесса путем заявления самоотвода не должно быть поводом для отвода в смысле ч. 2 ст. 62 УПК РФ, являющимся следствием именно невыполнения участником процесса требований ч. 1 ст. 62 УПК РФ. В данном случае, с нашей точки зрения, процессуально правильнее было бы вынести решение об удовлетворении заявления о самоотводе или об отказе в его удовлетворении.

Таким образом, УПК РФ устанавливает, что заявление самоотвода обязательно для адвоката при наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле, установленных ст. 72 УПК РФ. Эта обязанность существует на любом этапе производства по уголовному делу, возникая с того момента, как ему становится известно о наличии обстоятельств, исключающих его участие в нем.

Нельзя, однако, умолчать о том, что в науке высказана и иная точка зрения, уводящая этот вопрос в плоскость адвокатской тактики. Так, М.А. Фомин пишет: "Уголовно-процессуальный закон и законодательство об адвокатуре обязывает адвоката не брать на себя функции защитника по оказанию юридической помощи и защите прав и законных интересов клиента, если адвокату известно о наличии обстоятельств, исключающих его участие в производстве по уголовному делу. Но ведь в некоторых случаях подобные действия адвоката, своевременно не пресеченные органами следствия, могут сыграть во благо обвиняемому. И подобные случаи имеют место быть на практике. Можно ли адвоката обвинить в нарушении закона? Безусловно, нет. Поскольку упущения в работе органов следствия нельзя расценивать как нарушение закона адвокатом"*(15). С данным утверждением трудно согласиться, ибо принцип законности, требующий соблюдения закона, распространяется на адвокатскую деятельность без ограничений, что следует хотя бы из ч. 1 ст. 10 КПЭА, согласно которой "Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя". Защита может осуществляться только законными средствами. Далее ученый отмечает, что "ст. 72 не устанавливает обязанности для адвоката самоустраниться от участия в деле при наличии оснований для отвода"*(16). Статья 72 УПК РФ, действительно, этого не делает, но вот ст. 62 УПК РФ в числе субъектов, обязанных устраниться от участия в производстве по делу, названы защитник, а также представители потерпевшего, гражданского истца или ответчика.

Позиция опрошенных нами практиков по данному вопросу оказалась на удивление единодушной: 97,1% следователей и 94% адвокатов указали, что адвокат обязан заявить самоотвод, узнав о наличии обстоятельств, исключающих его участие в процессе.

Как известно, процессуальная обязанность предполагает наступление ответственности за ее невыполнение. Каковы же негативные последствия игнорирования адвокатом требования ст. 62 УПК РФ? Оказание в уголовном процессе юридической помощи обвиняемому (подозреваемому) защитником, подлежащим отводу - существенное нарушение права на защиту, влекущее в том числе недопустимость полученных с его участием доказательств (ч. 1, 2 ст. 75, п. 4 ч. 2 ст. 389 (17) УПК РФ). Эта процессуальная санкция недействительности, однако, в первую очередь будет иметь негативные последствия для субъекта, ведущего судопроизводство. В то время как для доверителя адвоката такое последствие выбытия адвоката из процесса может быть очень даже выгодно. Фактически это может быть выгодно и самому адвокату (о чем М.А. Фомин и пишет). Санкцией за неисполнение адвокатом обязанности по заявлению самоотвода выступает сам отвод, т.е. отстранение адвоката от участия в деле, которое адвокат не инициировал самостоятельно и добровольно. Если доверителю адвоката выгодно отстранение последнего от участия в процессе со всеми вытекающими последствиями, то, адвокат, не заявляя самоотвод, вопреки наличию обстоятельств, предусмотренных ст. 72 УПК РФ, в принципе ни чем не рискует: по своей инициативе раньше или по решению субъекта, ведущего процесс, позже он будет отведен, и только. По сути, данный выбор отдан на откуп этическому компоненту деятельности адвоката. Для нас это еще один аргумент в пользу того, чтобы наличие обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, устанавливалось органами адвокатского сообщества*(17).

При существующем круге субъектов, принимающих решение об отводе, в целях обеспечения контроля за соблюдением адвокатом ч. 1 ст. 62 УПК РФ и соответственно п. 1 ч. 1 ст. 8 КПЭА, установившего обязанность адвоката этот закон соблюдать, в каждом случае отвода адвоката субъект, ведущий уголовное судопроизводство, должен обращаться в соответствующие органы адвокатского сообщества*(18) с вопросом о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности*(19).

Отметим в связи со сказанным: некоторые адвокатские образования строго придерживаются такой позиции, что с жалобой на ненадлежащее оказание адвокатом юридической помощи в исполнительные органы адвокатского сообщества вправе обратиться разве что сам адвокат. Именно эту позицию выдерживает квалификационная комиссия Палаты адвокатов г. Москвы в своих решениях*(20). Между тем высказана и менее категоричная позиция: "...ни суд, ни следственные органы, ни органы адвокатского сообщества не вправе обсуждать вопрос ни о правильности занятой адвокатом позиции по делу, ни о выбранной им тактике защиты без жалобы на это доверителя... если при этом адвокатом не нарушены какие-либо конкретные нормы закона либо КПЭА"*(21). Очевидно, что данная точка зрения допускает обжалование анализируемого бездействия адвоката.

Мы же полагаем, что ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей, выходящее за рамки отношений "адвокат - доверитель" и имеющее публичный характер, может и должно быть предметом обращения со стороны субъектов, ведущих уголовное судопроизводство*(22). Отметим, что некоторые решения Верховного Суда РФ свидетельствуют, что он эту точку зрения разделяет*(23). К таким обязанностям и относится обязанность адвоката заявить самоотвод. Поэтому незаявление адвокатом самоотвода вопреки наличию обстоятельств, исключающих его участие в деле, должно являться предметом рассмотрения исполнительных органов адвокатского сообщества.

Добавим, что на практике заявление адвокатом самоотвода - нечастое явление. Только трое из 35 опрошенных нами следователей смогли припомнить случаи заявления адвокатами самоотвода, и два адвоката из 33 указали, что заявляли его когда-либо.

Библиография

Баев М.О., Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика: научно-практич. пособие. - М.: Экзамен, 2005.

Булгакова Н.М. Некоторые вопросы применения Кодекса профессиональной этики адвоката // Адвокатура. Государство. Общество: сб. материалов Всерос. науч.-практ. конференции. 2004-2005 гг. / Федеральная палата адвокатов РФ. - М.: Новая юстиция, 2006.

Винокурова Л.В. Подготовительная часть судебного разбирательства в советском уголовном процессе: дисс. ... докт. юрид. наук. - М., 1986.

Задерако В.Г. Институт отводов в советском уголовном процессе: дисс. ... докт. юрид. наук. - Р.н/Д, 1977.

Лазарева В.А., Таран А.С. Конфликты между профессиональными участниками уголовного судопроизводства (проблемы разрешения) // Уголовное право. 2006. N 1.

Лазарева В.А., Таран А.С. Конфликты между профессиональными участниками процесса: проблемы разрешения (продолжаем обсуждение) // Уголовное право. 2007. N 7.

Мамедова Ханум Али кызы. Институт отводов в советском уголовном судопроизводстве: дисс. ... докт. юрид. наук. - М., 1984.

Медведев М.Ю. Уголовный процесс. Консультации. Образцы документов. Судебная практика. - М.: Юриспруденция, 1999.

Таран А.С. Основания самоотвода адвоката // 1150-летие российской государственности: политико-правовое наследие и современность. Ч. 2. Обеспечение безопасности общества и противодействие преступности в уголовно-правовой политике России / отв. ред. В.В. Грохотова, О.Е. Калпинская, Е.А. Макарова. - Великий Новгород: НовГУ им. Ярослава Мудрого, 2012.

Таран А.С. Об инициировании судом привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности // Право и суд в современном мире. Вып. N 5: материалы V Международной науч.-практич. конференции "Актуальные проблемы юридической науки и судебной практики". - Казань, 2007.

Таран А.С. Кто же должен уйти, чтобы не мешать, или отвод при родстве адвоката с профессиональным участником уголовного процесса // Мировой судья. 2012. N 4.

Таран А.С. Отвод в свете состязательности уголовного судопроизводства. // Российский следователь. 2013. N 12.

Тарло Е.Г. Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве России: дисс. ... докт. юрид. наук. - М., 2004.

Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. П.А. Лупинская. - М.: Юристъ, 1998.

Фомин М.А. Сторона защиты в уголовном процессе (досудебное производство). - М.: Юрлитинформ, 2004.

Аннотация

При наличии определенных обстоятельств заявление самоотвода является процессуальной обязанностью адвоката. Автор представленной статьи - А.С. Таран - обосновывает тезис о том, что необходимо соотнесение самоотвода адвоката и запрета на отказ от защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ). Несоблюдение этой обязанности влечет процессуальные последствия, незаявление адвокатом самоотвода вопреки наличию оснований для этого должно быть предметом рассмотрения дисциплинарного производства.

А.С. Таран,

доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики

Самарского государственного университета,

кандидат юридических наук

"Адвокат", N 3, март 2014 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Здесь и далее, употребляя термин "адвокат", мы будем подразумевать защитника и адвоката - представителя потерпевшего.

*(2) К секретарю судебного заседания предъявлялись требования, аналогичные требованиям к судье (ч. 1 ст. 65 УПК РСФСР).

*(3) См., например: Задерако В.Г. Институт отводов в советском уголовном процессе: дисс. ... канд. юрид. наук. Р.н/Д., 1978. С. 17.

*(4) См.: Винокурова Л.В. Подготовительная часть судебного разбирательства в советском уголовном процессе: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1986. С. 88.

*(5) Медведев М.Ю. Уголовный процесс. Консультации. Образцы документов. Судебная практика. М.: Юриспруденция, 1999. С. 8.

*(6) Адвокат-защитник этого сделать не вправе однозначно в силу запрета на отказ от защиты, установленного п. 6 ч. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", ч. 7 ст. 49 УПК РФ.

*(7) Судья, народный заседатель, прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист и переводчик

*(8) Мамедова А. аглы. Институт отводов в советском уголовном судопроизводстве: дисс. _ канд. юрид. наук. М, 1984. С. 16.

*(9) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 1998. С. 116.

*(10) Доверителем лицо становится в момент заключения соглашения (если речь не идет о защите по назначению), а не в момент вступления адвоката в дело (см. ст. 6 КПЭА).

*(11) Таран А.С. Кто же должен уйти, чтобы не мешать, или отвод при родстве адвоката с профессиональным участником уголовного процесса // Мировой судья. 2012. N 4. С. 11-15.

*(12) Тарло Е.Г. Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве России: дисс. ... докт. юрид. наук. М., 2004. С. 241.

*(13) Баев М.О., Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика: научно-практич. пособие. М.: Экзамен, 2005. С. 233.

*(14) Об основаниях самоотвода адвоката см.: Таран А.С. Основания самоотвода адвоката // 1150-летие российской государственности: политико-правовое наследие и современность. Ч. 2. Обеспечение безопасности общества и противодействие преступности в уголовно-правовой политике России / отв. ред. В.В. Грохотова, О.Е. Калпинская, Е.А. Макарова. Великий Новгород, НовГУ им. Ярослава Мудрого, 2012. С. 114-120.

*(15) Фомин М.А. Сторона защиты в уголовном процессе (досудебное производство). М.: Юрлитинформ, 2004. С. 79.

*(16) Там же. С. 84.

*(17) Таран А.С. Отвод в свете состязательности уголовного судопроизводства // Российский следователь. 2013. N 12. С. 25-27.

*(18) Суд - напрямую, следователь, дознаватель - через орган государственной власти, уполномоченный в области адвокатуры (ч. 1 ст. 20 КПЭА).

*(19) О праве обращения субъектов, ведущих уголовное судопроизводство, в исполнительные органы адвокатского общества с инициативой привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности см.: Конфликты между профессиональными участниками уголовного судопроизводства (проблемы разрешения) // Уголовное право. 2006. N 1. С. 91-95; Лазарева В.А., Таран А.С. Конфликты между профессиональными участниками процесса: проблемы разрешения (продолжаем обсуждение) // Уголовное право. 2007. N 5. С. 79-83.

*(20) Дисциплинарное производство в отношении адвоката И. // Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2005. N 7-8 (21-22). С. 5; Дисциплинарное производство в отношении адвоката Ц. // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2005. N 11-12 (25-26). С. 59.

*(21) Булгакова Н.М. Некоторые вопросы применения Кодекса профессиональной этики адвоката // Адвокатура. Государство. Общество: сб. материалов Всерос. науч.-практ. конференции. 2004-2005 гг. Федеральная палата адвокатов РФ. М.: Новая юстиция, 2006. С. 149. Очевидно, что автор, являясь заместителем председателя квалификационной комиссии Адвокатской палаты Ленинградской области, отразила позицию указанной палаты по обсуждаемому вопросу.

*(22) См.: Таран А.С. Об инициировании судом привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности // Право и суд в современном мире. Вып. N 5: Материалы V Международной науч.-практич. конференции "Актуальные проблемы юридической науки и судебной практики". Казань, 2007. С. 392-396.

*(23) Так, по делу Карпенко Верховный Суд РФ признал обоснованным вынесение частного определения в отношении адвоката Б. в связи с тем, что тот неоднократно предпринимал попытки опорочить допустимые доказательства по делу в присутствии присяжных заседателей, а выступая с речью в прениях сторон, упоминал обстоятельства, не подлежащие рассмотрению с участием последних (постановление Президиума Верховного Суда РФ от 10.05.2000 по делу Карпенко).