Как избежать нокаута (О. Ривкин, "Новая адвокатская газета", N 5, март 2014 г.)

Как избежать нокаута

Адвокаты должны тщательно готовиться к рискам, которые неизбежны при работе в международном арбитраже.

Практикующим адвокатам хорошо известно об извилистом пути, часто пролегающем между подачей искового заявления и судебным заседанием. Зачастую юристы и их клиенты стремятся сохранить гибкость в реакции на происходящее до и в ходе судебного разбирательства. Адвокаты, участвующие в международном арбитражном судопроизводстве, напротив, обязаны заблаговременно заявить и неукоснительно придерживаться именно тех фактов, которые рассчитывают доказать арбитру.

Предварительное производство по делу

В подавляющем большинстве дел производство в арбитражном суде начинается с подачи "уведомления об арбитражном разбирательстве" или "прошения об арбитражном разбирательстве". Цели этих документов - извещение ответчика об общем контексте предъявленного ему иска и предоставление ему возможности обдумать план последующих действий.

Уведомление и прошение являются аналогами искового заявления в неарбитражном судопроизводстве. Как и исковое заявление, они должны быть подготовлены и подписаны адвокатом. По получении уведомления ответчик имеет возможность подать в заданные сроки ответное заявление и предъявить встречные иски, сходные по объему и содержанию с прошением об арбитражном разбирательстве.

Внесение поправок в первоначальный вариант исковых документов в международном арбитраже допускается крайне редко, т.е. требуется точное попадание в цель с первого раза. Вновь приобретенные доказательства, как правило, не оказывают воздействия на содержание процессуальных документов.

Следующим шагом после представления сторонами процессуальных документов является решение о составе арбитражного суда. Эта стадия включает отбор арбитров и заявления о возражениях любого рода, в том числе в отношении подсудности спора. Утвержденный состав суда устанавливает подробный процессуальный график. В большинстве случаев при отсутствии соглашения между сторонами (а оно, как правило, отсутствует) арбитражный суд обладает фактически неограниченными полномочиями в установлении порядка ведения арбитражного разбирательства.

Истребование и предоставление информации

Предварительный сбор показаний под присягой, как известно, является неотъемлемым элементом на стадии истребования и предоставления информации и фактов во внутригосударственном судопроизводстве. Теоретически целью предварительного сбора показаний является установление истины, однако в реальности, когда адвокат проводит опрос свидетелей любой из сторон, его цель - получить именно ту информацию, которая пойдет на пользу защищаемой им стороне.

В международном арбитраже предварительный сбор показаний запрещен. Адвокат в первый раз опрашивает свидетелей противоположной стороны, включая экспертов, непосредственно в ходе судебного заседания. С точки зрения юриста, эта особенность чревата определенными последствиями.

Во-первых, нет возможности развивать и видоизменять свою позицию на основании доказательств, приобщенных к делу в ходе сбора показаний. В международном арбитраже невозможно стратегическое маневрирование, применяемое юристами с целью поставить своих клиентов в наиболее выгодное положение.

Во-вторых, адвокат поставлен перед необходимостью проводить перекрестный допрос свидетелей непосредственно на судебном заседании, без предварительной подготовки. Это обстоятельство представляет особую сложность для судебных юристов, которые привыкли к доступу к свидетелям обеих сторон в ходе предоставления информации.

В-третьих, невозможно предсказать поведение собственных свидетелей под давлением неблагожелательного перекрестного допроса. Если клиент имеет склонность нервничать и терять самообладание в ситуации повышенного внимания к себе, адвокат узнает об этом только на заседании суда.

Истребование и предоставление документов в международном арбитраже не запрещено, однако его объем весьма ограничен. В рамках разбирательства в международном арбитраже на стадии истребования и предоставления документов запросы носят ограниченный и конкретный характер; в целом международный арбитраж предъявляет более строгие критерии к доказательствам, чем судебное производство, в частности, они должны быть существенны и иметь прямое отношение к делу.

Кроме того, в международном арбитраже, как правило, отсутствуют такие методы судебного раскрытия информации, как письменный опрос сторон, показания под присягой в письменной форме, запрос к противоположной стороне о признании или отрицании изложенных в письменной форме фактов, медицинская и психиатрическая экспертиза.

Подготовка и предъявление доказательств

Наиболее существенные и критически важные различия между судебным процессом и международным арбитражем, непосредственно связанные со стадией истребования и предоставления информации, заключаются в определении сроков как подготовки, так и предъявления доказательств.

Адвокаты, ведущие дела во внутригосударственных судах, как правило, приступают к подготовке своей позиции по делу уже после того, как завершена стадия истребования и предоставления информации. Именно на этом этапе можно начать обдумывать самые важные вопросы: кто будет выступать в качестве свидетелей и что именно эти свидетели станут говорить в суде.

Процедура международного арбитражного процесса разительно отличается от описанной. График, установленный арбитражным судом в самом начале разбирательства, как правило, дает сторонам возможность для последовательного предъявления письменных доказательств. Каждая сторона получает два пакета поданной в письменном виде документации, каждый пакет включает юридическое обоснование, свидетельские показания и письменные доказательства. Каждое последующее предоставление документации ограничено, так как может касаться только тем, затронутых в предыдущем пакете документов со стороны оппонента.

На заседании суда письменные свидетельские показания (часто подготовленные несколькими месяцами ранее) принимаются в качестве показаний, данных при прямом допросе, а адвокат противоположной стороны проводит перекрестный допрос свидетелей. В международном арбитраже устных прямых показаний фактически не существует (хотя в некоторых случаях свидетелям разрешается устно дополнять свои письменные показания в ходе слушаний, на что им дается максимум несколько минут).

Как правило, арбитражный суд не принимает в качестве доказательств показания свидетелей, находящихся под влиянием стороны, не указанной в письменных свидетельских показаниях, которые были представлены в составе заявления или встречного заявления. Также суд вряд ли примет в качестве доказательств документы, которые не были включены в пакет письменной документации, поданной на предыдущем этапе, или по крайней мере не были в нем упомянуты. Эти два важнейших правила представляют собой кардинальное различие между неарбитражным судопроизводством и процессом рассмотрения дел в международном арбитраже.

Последствия этих правил для адвоката, представляющего интересы клиента в международном арбитраже, очевидны. В отличие от внутригосударственного судопроизводства, в котором можно занять выжидательную позицию, проследить сбор доказательств в развитии и лишь затем заняться подготовкой своих свидетелей к даче конкретных показаний, в международном арбитраже приходится опираться на те факты и методы их представления, которые были использованы в начале процесса, без доступа к документальной базе.

Следует принять ряд существенных стратегических решений: кто будет давать показания; что скажет каждый свидетель, а о чем умолчит; как свидетели сформулируют свои показания; как избежать возможных рисков, а также с чем могут быть связаны подобные риски; какие документы показывать свидетелям для получения объяснений, а какие нет; и многие, многие другие, причем принимать эти решения предстоит на самых ранних стадиях рассмотрения дела.

В некотором смысле это означает, что при работе в международном арбитраже неизбежно приходится брать на себя определенные риски. Если подготовиться к ним тщательно заранее, есть надежда избежать нокаута на ранних этапах схватки, который зачастую загоняет в тупик многих судебных адвокатов, когда они ведут дело в международном арбитраже.

О. Ривкин,

судебный юрист-международник, соучредитель юридической

фирмы "Carlton Fields Jorden Burt", г. Нью-Йорк

"Новая адвокатская газета", N 5, март 2014 г.