Оперуполномоченный, он же следователь? (Б. Золотухин, "Новая адвокатская газета", N 5, март 2014 г.)

Оперуполномоченный, он же следователь?

Еще раз к вопросу о недопустимости доказательств, полученных с нарушением порядка их собирания и закрепления.

В N 23 (160) "АГ" за 2013 г. опубликована статья коллеги Бориса Абушахмина "Ненадлежащее лицо", в которой мотивированно, со ссылкой на УПК РФ и Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", доказана недопустимость производства следственных действий по делу оперативными сотрудниками правоохранительных органов. Практически полностью соглашаясь с доводами уважаемого автора, полагаю необходимым дополнить их и поделиться своими наработками и практикой.

Случаи допустимого участия

Наверное, всем юристам, участвующим в досудебном производстве по уголовному делу, известен непроцессуальный термин "оперативное сопровождение". Ни для кого не секрет, что за этим понятием скрывается использование возможностей оперативного аппарата правоохранительных органов в формировании доказательной базы по делу.

Однако порядок сбора и оценки доказательств строго регламентирован главами 10 и 11 УПК РФ, статьи которых не предусматривают такой возможности для должностного лица правоохранительного органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия.

Статья 89 УПК РФ обязывает проверять результаты оперативно-розыскных мероприятий в досудебном производстве путем осуществления следственных действий, причем проверке следственными действиями подлежат в первую очередь результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных до возбуждения уголовного дела. На практике данное требование влечет за собой обязательный допрос в качестве свидетелей лиц, осуществлявших эти мероприятия.

Как известно, после возбуждения уголовного дела результаты оперативно-розыскных мероприятий рассекречиваются и передаются следователю в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" и ведомственными инструкциями. В переданных следователю материалах содержатся данные о конкретных штатных сотрудниках правоохранительных органов, лично проводивших оперативно-розыскные мероприятия или непосредственно участвовавших в них.

Дальнейшее взаимодействие следователя и должностного лица правоохранительного органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия, определяется содержанием п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ.

Согласно этой норме следователь имеет право давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК РФ, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, исполнении постановлений о задержании, приводе, аресте, производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении.

Таким образом, в данной части придерживаюсь несколько иного мнения, нежели Борис Абушахмин, говорящий о полной невозможности проведения следственных действий оперативными работниками, являющимися сотрудниками органа дознания. Как мы видим, указанная норма ст. 38 УПК РФ позволяет сотруднику органа дознания произвести следственные действия по отдельному поручению следователя. А ст. 157 УПК РФ прямо обязывает орган дознания в определенных случаях проводить неотложные следственные действия. Полагаю, существо вопроса несколько в другом.

Критерий субъективности

На практике производство по делу оперативно-розыскных мероприятий и отдельных следственных действий следователь поручает тому подразделению органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия, которое выявило расследуемое преступление и проводило оперативно-розыскные мероприятия до возбуждения уголовного дела. В этом сказывается непонимание следователями и руководителями органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, требований УПК РФ и норм конституционного и международного права.

Чаще всего участие должностных лиц органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия, в производстве предварительного следствия заключается в осмотре места происшествия, производстве по отдельному поручению следователя допросов свидетелей, обысков и выемок.

Допускает ли УПК РФ совмещение функций следователя и лица, проводившего ранее по делу оперативно-розыскные мероприятия, и возможность такого лица собирать доказательства по делу? Ответ на этот вопрос содержится в ч. 2 ст. 41 УПК РФ, указывающей на недопустимость возложения полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по делу оперативно-розыскные мероприятия.

Казалось бы, эта норма УПК РФ не содержит аналогичного запрета в отношении следователя. Однако отсутствие в ней такого указания не означает, что должностное лицо, осуществляющее оперативно-розыскные мероприятия, вправе проводить по делу следственные действия.

На недопустимость участия одного и того же лица в проведении оперативно-розыскных мероприятий и собирании доказательств по делу указал Конституционный Суд РФ в определении от 22 апреля 2005 г. N 207-О: "Как следует из части второй статьи 41 УПК Российской Федерации, уголовно-процессуальный закон признает недопустимым участие одного и того же должностного лица как в проведении предварительного расследования по уголовному делу, так и в осуществлении по нему оперативно-розыскной деятельности".

Между тем должностное лицо, участвовавшее в проведении оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела и оказавшееся в связи с этим очевидцем преступления или подлежащее допросу для проверки законности проведенных им оперативно-розыскных мероприятий (независимо от того, вызывалось оно или не вызывалось на допрос для дачи показаний), в определенной степени связано своим субъективным мнением, сформировавшимся в результате непосредственного восприятия соответствующих обстоятельств, и по этой причине не может быть в полной мере объективным и беспристрастным при расследовании тех же обстоятельств (но уже с учетом требования их доказанности).

В этой связи перед адвокатом стоит задача добиваться признаний доказательств, полученных сотрудниками оперативных служб в ходе предварительного расследования, недопустимыми.

Предполагаю, что при заявлении в ходе судебного рассмотрения дела по существу приведенных доводов в обоснование признания недопустимыми доказательств, полученных путем следственных действий оперуполномоченными до возбуждения уголовного дела, адвокат услышит от прокурора (думаю, и от суда) следующее опровержение: ст. 61 УПК РФ не относит к обстоятельствам, исключающим участие в деле, роль очевидца, а согласно ч. 1 ст. 56 УПК РФ лицо, в том числе очевидец преступления, становится свидетелем только после его вызова для дачи показаний.

На мой взгляд, полагать, что ч. 1 ст. 56 и ст. 61 УПК РФ якобы допускают в своей совокупности возможность участия в производстве по уголовному делу в качестве следователя лица, которое проводило по данному делу оперативно-розыскные мероприятия и является очевидцем преступления либо свидетелем законности проведенных мероприятий, оснований не имеется.

Подобная трактовка этих норм УПК РФ нарушает права обвиняемого, гарантированные ему Конституцией РФ и международно-правовыми актами.

Так, ч. 2 ст. 45 Конституции РФ гарантирует каждому обвиняемому право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, а ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод предполагает право каждого обвиняемого располагать эффективными средствами правовой защиты.

Защитник в стадии досудебного производства имеет право и обязан заявить отвод указанным должностным лицам, а в стадии судебного производства - ставить вопрос об исключении полученных этими должностными лицами доказательств как недопустимых.

Обоснование заявления об отводе или ходатайств об исключении доказательств, на мой взгляд, должно состоять из следующей трактовки конституционных и международных прав подсудимого.

Оперуполномоченный, проводивший по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия до его возбуждения, стал очевидцем преступления или свидетелем законности проведения оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим он уже связан своим субъективным мнением и не нуждается в других достоверных доказательствах в их достаточной совокупности.

Следовательно, такое лицо уже изначально нацелено не на выполнение требований ст. 2 Конституции РФ и п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ о защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, а на отстаивание своего субъективного мнения об обстоятельствах расследуемого деяния.

Такое должностное лицо вольно или невольно формирует доказательства, подтверждающие выдвинутое им еще до возбуждения уголовного дела подозрение для изобличения лиц, за действиями которых он наблюдал при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Судебное же разбирательство и осуждение подсудимого на основе доказательств, полученных с отступлением от принципа объективности и беспристрастности, не может считаться достаточно объективным и беспристрастным, а постановленный по результатам такого судебного разбирательства обвинительный приговор - справедливым, поскольку это нарушение ст. 6, 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Считаю необходимым отметить, что на практике неоднократно сталкивался с признанием судом недопустимыми доказательств, собранных по отдельному поручению следователя должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и принимавшего участие в оперативно-розыскных мероприятиях до возбуждения уголовного дела. Однако, как правило, суд признавал доказательства недопустимыми тогда, когда такое должностное лицо до выполнения отдельного поручения уже было допрошено в качестве свидетеля.

Сложнее суды соглашаются с признанием недопустимыми доказательств, полученных должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и принимавшего участие в оперативно-розыскных мероприятиях до возбуждения уголовного дела, до его допроса в качестве свидетеля, но считаю, что приведенная ранее мотивировка дает все основания для признания таких доказательств порочными.

Важно отстоять в суде

В 2013 г. указанные доводы способствовали постановке оправдательного приговора в отношении моего подзащитного, обвиняемого по ч. 3 ст. 204 УК РФ.

В УБЭП и ПК УМВД по субъекту Федерации обратился некий подрядчик Е. с заявлением об уже состоявшейся и еще планирующейся передаче денег за подписание актов приемки строительных работ заместителем генерального директора крупной коммерческой организации К.

В тот же день заявление Е. было зарегистрировано в КУСП, по нему было поручено провести проверку в порядке ст. 144, 145 УПК РФ оперуполномоченному Г. Оперуполномоченный не только опросил заявителя, но и вынес по имевшемуся у него оперативному делу постановление о проведении оперативного эксперимента, провел его и составил по нему соответствующий акт.

Таким образом, оперуполномоченный Г. одновременно проводил не только проверку в порядке ст. 144, 145 УПК РФ, но и оперативно-розыскные мероприятия. При этом он опросил всех фигурантов будущего дела и даже вынес по делу предусмотренное п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ процессуальное решение о направлении материала проверки по подследственности. После возбуждения дела именно оперуполномоченный Г. выполнил практически все отдельные поручения следователя (проводил обыски, выемки, получал оперативные образцы голоса и т.д.)

В ходе судебного заседания и в прениях по делу помимо указанных ранее доводов сторона защиты заняла следующую позицию.

Из рассекреченных материалов оперативно-розыскных мероприятий (оперативный эксперимент, акты наблюдений и т.д.) следует, что оперуполномоченный Г. осуществлял в отношении К. оперативно-розыскные мероприятия в рамках конкретного дела предварительной оперативной проверки. 25 сентября 2012 г Е. якобы впервые обратился в УМВД по области с заявлением, оно было зарегистрировано в КУСП под N 1628 от 25 мая 2012 г. и его проверка поручена Г. В своем заявлении (и объяснении, данном Г. в тот же день) Е. сообщал об уже якобы состоявшейся передаче К. 3 млн. рублей.

В соответствии с п. 9, 56 ст. 5 УПК РФ уголовное судопроизводство, в том числе досудебное, - это уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу.

После регистрации заявления Е. по нему органом дознания должна была быть начата проверка в порядке ст. 144, 145 УПК РФ. Положение ст. 144 УПК РФ о праве дознавателя давать отдельные поручения на производство оперативно-розыскных мероприятий на тот период времени еще не действовало, а если бы и действовало, дознаватель не может поручать производство оперативно-розыскных мероприятий самому себе в силу ч. 2 ст. 41 УПК РФ.

Не имея никаких (кроме пояснений Е.) доказательств фактов якобы уже состоявшейся передачи денег, Г. вместо процессуальной проверки заявления (а точнее, одновременно с ней) вынес постановление о проведении оперативного эксперимента, т.е. об осуществлении действий не по проверке фактов, изложенных в заявлении, а по подтверждению заявления - созданию нового факта передачи денег.

Подтверждением проведения оперативного эксперимента после регистрации заявления Е. в КУСП стал акт по результатам этого мероприятия, в котором сам Г. указал, что оно проведено в том числе на основании уже зарегистрированного заявления Е.

Само постановление о проведении оперативного эксперимента (его описательно-мотивировочная часть) не содержало никаких данных ни о времени и месте его проведения, ни о его целях и задачах. В нем отсутствовало обязательное (в силу требований ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности") указание о том, что Е. и сотрудники полиции при проведении оперативного эксперимента не будут создавать условия для формирования умысла К. на получение денег и подстрекать его к получению коммерческого подкупа.

В итоге приговором Свердловского районного суда г. Белгорода от 24 июля 2013 г. К. был оправдан в том числе в связи с тем, что УПК РФ не допускает совмещения функций лица, проводящего проверку, и оперативно-розыскных функций. Такое совмещение суд признал незаконным и исключил из числа допустимых доказательств результаты оперативного эксперимента.

Апелляционным определением Судебной коллегии по уголовным делам Белгородского областного суда от 20 сентября 2013 г. оправдательный приговор в отношении К. оставлен без изменения.

Б. Золотухин,

адвокат АП Белгородской области

"Новая адвокатская газета", N 5, март 2014 г.