Принуждение к реализации субъективных прав недопустимо (Г. Шаров, "Новая адвокатская газета", N 7, апрель 2014 г.)

Принуждение к реализации субъективных прав недопустимо

Адвокат-защитник не вправе отказаться от защиты, но подзащитный вправе отказаться от защитника.

В N 3 (164) "АГ" за 2014 г. опубликована статья Г.М. Резника "Когда правомерен отказ от защиты". Автор отстаивает правильность позиции Совета АП г. Москвы, изложенной в Разъяснении от 19 апреля 2007 г. "Об основаниях прекращения участия адвоката-защитника в уголовном деле", и оспаривает критику этих Разъяснений, содержащуюся в Рекомендациях Экспертно-методической комиссии Совета ФПА РФ от 9 декабря 2013 г. (опубликовано в N 4 (42) "Вестника ФПА РФ" за 2013 г.).

В Разъяснениях и Рекомендациях рассматривается поведение адвоката-защитника в двух ситуациях: 1) когда его подзащитный заявил ходатайство об отказе от его помощи, а дознаватель, следователь или суд отказывает в удовлетворении этого ходатайства; 2) когда доверитель, заключивший с адвокатом соглашение на защиту в пользу третьего лица, расторгает это соглашение.

Позиция уважаемого мэтра Генри Марковича Резника изложена ярко, образно и на первый взгляд кажется убедительной. Однако она не вполне согласуется с действующими нормами закона, регулирующего рассматриваемые правоотношения, и их конституционно-правовым толкованием.

Обязательное участие защитника и отказ от его помощи

Право обвиняемого (подозреваемого) (в дальнейшем обвиняемый и подозреваемый будут условно именоваться одним словом - обвиняемый) на защиту в уголовном судопроизводстве является одной из фундаментальных норм уголовно-процессуального законодательства, действовавшей задолго до принятия УПК РФ 2001 г. Это право реализуется в двух формах: защита, осуществляемая лично самим обвиняемым, и защита при помощи защитника.

УПК РСФСР 1960 г. предусматривал шесть случаев, когда участие защитника в процессе было обязательным и обеспечивалось должностными лицами, осуществлявшими производство по делу.

Конституция РФ (ст. 48) гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи и предоставляет каждому задержанному, заключенному под стражу, обвиняемому в совершении преступления право пользоваться помощью адвоката (защитника).

Действующий УПК РФ, назначением которого является в том числе защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, в ст. 51 предусматривает восемь случаев обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве (в настоящей статье не рассматриваются случаи обязательного участия защитника в производстве о применении принудительных мер медицинского характера и в судебном разбирательстве в отсутствие подсудимого (п. 3.1 ч. 1 ст. 51 и ст. 438 УПК РФ)).

Следует отметить, что УПК РФ (п. 1 ч. 1 ст. 51) к обязательным случаям участия защитника относит все те случаи, когда обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ. А поскольку не отказался, то по логике законодателя - это одно из оснований обязательного участия защитника. Следовательно, участие адвоката в процессе является обязательным до того момента, пока обвиняемый не отказался от его помощи.

Пользоваться помощью защитника - это право, а не обязанность обвиняемого, поэтому на любом этапе производства по делу он может отказаться от защитника, и этот отказ, как правило, обязателен для следователя и суда.

Причины отказа могут быть самыми разными. Вспоминается жесткое указание Ленина, писавшего в 1905 г. соратникам в Московской тюрьме об условиях использования адвокатов для их защиты: "Заранее им объявлять: если ты <...> позволишь себе <...> политический оппортунизм <...>, то я, подсудимый, <...> заявлю, что отказываюсь от такой защиты".

Даже в случаях обязательного участия защитника в процессе обвиняемый вправе от него отказаться, но при этом не всегда такой отказ обязателен для суда, следователя и дознавателя (в дальнейшем суд, следователь и дознаватель будут условно именоваться двумя словами - следователь и суд). Так, УПК РСФСР 1960 г. из шести случаев, когда участие защитника в процессе обязательно, только по двум из них устанавливал, что отказ не обязателен для суда и следователя: по делам несовершеннолетних, а также лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту (ч. 2 ст. 50). В 1972 г. к этим двум случаям добавились еще два: по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, а также лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые могла быть назначена смертная казнь.

Вот что рекомендовано в Комментарии к УПК РСФСР: "При отказе от защитника в случаях, когда участие защитника по закону является обязательным, особенно тщательно следует выяснять причины отказа. Если отказ не принимается, то выносится соответствующее постановление либо определение с указанием, по какой причине отказ от защитника не может быть принят" (Пункт 6 комментария к статье 50 // Комментарий к УПК РСФСР / Под ред. Л.Н. Башкатова, Б.Т. Безлепкина, С.В. Бородина и др., отв. ред. И.Л. Петрухин. М.: Проспект, 2000).

Действующий УПК РФ в ст. 52 закрепляет право обвиняемого в любой момент производства по делу отказаться от помощи защитника, но такой отказ не обязателен для следователя и суда.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 3 постановления от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм УПК РФ" разъяснил: "Судам надлежит обеспечивать выполнение требований закона об участии в уголовном судопроизводстве защитника. Его участие обязательно, если <...> обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ. <...> В таких случаях суду необходимо выяснить причину отказа от защитника и установить, не был ли такой отказ вынужденным, обусловленным, например, соображениями материального порядка [здесь и далее курсив мой. - Г.Ш.]. Отказ от защитника может быть принят судом, если будут выяснены причины отказа от защитника, а его участие в судебном заседании фактически обеспечено судом. При принятии отказа от защитника суду надлежит в определении (постановлении) мотивировать свое решение. С учетом изложенного вынесение приговора с соблюдением процедур, установленных УПК РФ, не может рассматриваться как нарушение прав подсудимого на защиту".

Конституционный Суд РФ в определении от 17 октября 2006 г. N 424-О (по жалобе А.В. Побережьева) отметил: "Предоставляя обвиняемому возможность отказаться от защитника на любой стадии производства по делу, уголовно-процессуальный закон, таким образом, гарантирует право данного участника уголовного судопроизводства на квалифицированную юридическую помощь защитника, исключая возможность принуждения лица к реализации его субъективного права вопреки его воле. <...> отказ лица от помощи защитника не обязателен для следователя <...> и суда, которые, разрешая заявленное лицом ходатайство, должны установить, является ли волеизъявление лица свободным и добровольным и нет ли причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам".

Эту позицию Конституционный Суд РФ повторил в определении от 21 октября 2008 г. N 488-О-О (по жалобе Н.Я. Мозжухина), добавив: норма ч. 2 ст. 52 УПК РФ о том, что отказ от защитника не обязателен для следователя и суда, "направлена не на ограничение, а на защиту прав подозреваемого (обвиняемого), а потому не предполагает возможность навязать обвиняемому конкретного защитника, от которого тот отказывается".

Таким образом, в соответствии с законодательством, действовавшим с 1961 по 2002 г., по общему правилу отказ обвиняемого от защитника был обязателен для лица, осуществлявшего производство по делу, даже тогда, когда закон предусматривал обязательное участие защитника в процессе. Только в нескольких случаях, когда отказ обвиняемого от защитника был не обязателен для лица, осуществлявшего производство по делу, он должен был указывать причины своего отказа в удовлетворении требования обвиняемого.

Согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству во всех случаях отказа от защитника следователь и суд обязаны выяснить причину отказа и установить, является ли волеизъявление обвиняемого свободным и добровольным и нет ли причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам.

В случаях, когда заявление об отказе от защитника - это осознанное процессуальное действие обвиняемого, которое он совершает свободно и добровольно, уклонение от рассмотрения такого заявления либо отказ в его удовлетворении следователем или судом является незаконным и необоснованным ограничением субъективного права личности, поскольку не позволяет обвиняемому осуществлять свое право на защиту самостоятельно и вопреки его воле принуждает пользоваться помощью адвоката-защитника.

Как адвокату-защитнику, от которого отказался обвиняемый, не стать "объектом неограниченного государственного пользования"

УПК РФ устанавливает, что отказ от защиты допускается только по инициативе обвиняемого и заявляется в письменном виде (ст. 52). Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты (ст. 49 УПК РФ). Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре).

Обязанности защитника возникают у адвоката лишь тогда, когда в этом качестве его признает обвиняемый. Если адвокат навязывается обвиняемому принудительно, вопреки его свободному и добровольному волеизъявлению, у адвоката не возникает законного права защищать обвиняемого и, следовательно, нет обязанностей защитника, от которых он был бы не вправе отказаться. Поэтому адвокат не должен принимать участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника по соглашению или по назначению против воли обвиняемого при условии, что эта воля выражена свободно и добровольно и отказ от защитника не является вынужденным и причиняющим вред законным интересам обвиняемого.

Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает, что адвокат не вправе действовать вопреки воле подзащитного за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора (подп. 2 п. 1 ст. 9).

Совет ФПА РФ в решении от 27 сентября 2013 г. указал: "Манипулирование правом на защиту, чем бы оно ни мотивировалось, недопустимо".

Адвокату, от защиты которого отказывается обвиняемый, следует прежде всего убедиться, что волеизъявление обвиняемого является свободным, добровольным и нет причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам.

Особенно тщательно эти обстоятельства следует выяснять при отказе от защитника несовершеннолетних, лиц, которые в силу физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту либо не владеют языком, на котором ведется судопроизводство (п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 51 УПК РФ).

Затем адвокат должен безукоризненно выполнить все требования закона с учетом позиции Конституционного Суда РФ, содержащейся в определениях от 17 октября 2006 г. N 424-О и от 21 октября 2008 г. N 488-О-О, и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, изложенных в постановлении от 5 марта 2004 г. N 1, включая подготовку и заявление письменных мотивированных, обоснованных и надлежаще оформленных ходатайств обвиняемого и самого адвоката в поддержку заявления обвиняемого, и потребовать приобщить эти ходатайства к материалам дела.

Необходимо отметить, что до тех пор, пока не будет определена четкая позиция советов региональных адвокатских палат и выработана устоявшаяся дисциплинарная практика по рассматриваемому вопросу, при возникновении малейших сомнений в оценке того, является ли отказ от защитника свободным и добровольным волеизъявлением обвиняемого и нет ли причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам, и во избежание применения мер дисциплинарного воздействия рекомендуем воспользоваться правом, закрепленным в КПЭА в сложной этической ситуации адвокат имеет право обратиться в совет палаты за разъяснением, в котором ему не может быть отказано. Поддержка совета региональной адвокатской палаты позволит адвокату увереннее противостоять нарушению прав и законных интересов обвиняемого.

Приняв решение выйти из процесса, адвокат не должен ограничиваться соответствующими ходатайствами. Целесообразно обратиться к следователю или суду с письменным заявлением, в котором обосновать, что требование обвиняемого не является вынужденным и причиняющим вред его законным интересам, сложившаяся ситуация нарушает его права и свободы, поэтому адвокат не вправе продолжать участвовать в судопроизводстве против воли обвиняемого, заявляет о вынужденным выходе из процесса и покидает место выполнения процессуальных действий.

Генри Маркович совершенно справедливо указывает: "Отечественный УПК в полном согласии с международно признанными стандартами современного состязательного процесса предусматривает обязательное участие адвоката по широкому кругу уголовных дел: если профессиональный защитник не приглашен, он назначается".

Институт обязательной защиты охраняет права и свободы обвиняемого, обеспечивает его право на защиту, а защита, навязанная против его воли, когда обвиняемый незаконно принуждается к реализации его субъективного права, нарушает его права и свободы.

Иной подход к условиям отказа от защитника по назначению или по соглашению и к основаниям выхода адвоката из процесса можно оценить с использованием хлесткой фразы Г.М. Резника как "отрыжку" розыскного советского правосудия с его взглядом на адвоката в процессе как объект "неограниченного государственного пользования".

Отказ от защиты недопустим

Закон об адвокатуре (п. 2 ст. 25) устанавливает, что соглашение между адвокатом и доверителем представляет собой гражданско-правовой договор на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу (договор в пользу третьего лица).

В практике часто доверитель заключает с адвокатом соглашение на защиту другого лица и принимает на себя обязательство оплачивать работу адвоката.

Генри Маркович утверждает, что такое соглашение является гражданско-правовым договором поручения, в отношении которого ст. 977 ГК РФ допускает его прекращение вследствие отмены поручения доверителем, а соглашение об отказе от этого права ничтожно. Из этого делается вывод, что отмена поручения доверителем "ликвидирует само основание участия адвоката в процессе, прекращает обязательства сторон" и даже желание подзащитного продолжать получать помощь адвоката "никакого правового значения иметь не будет". Такие суждения представляются излишне радикальными.

Действительно, ст. 25 Закона об адвокатуре в редакции от 31 мая 2002 г. устанавливала: "Адвокат выступает в качестве <...> защитника доверителя в уголовном судопроизводстве <...> только на основании договора поручения". Но Федеральный закон от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ исключил эту норму из Закона об адвокатуре.

В заключении Правового управления Аппарата Госдумы от 11 июня 2003 г. по законопроекту "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" по результатам правовой экспертизы законопроекта, в частности, сказано, что "объем юридической помощи, оказываемой адвокатом, значительно больше, чем юридические действия, составляющие предмет договора поручения (например, устную консультацию или составление проекта заявления вряд ли можно отнести к юридическим действиям в значении норм статьи 971 ГК РФ <...>)".

Таким образом, законодатель отказался от первоначального ошибочного утверждения о том, что договор на защиту является договором поручения, и не дал ему иного определения. Это закономерно, поскольку указание на конкретный вид договора адвоката с доверителем стало бы ограничением свободы договора, предусмотренной ст. 421 ГК РФ.

Договор адвоката с доверителем выходит за рамки договоров поручения и услуг и является особым смешанным комплексным видом гражданско-правового договора, который имеет не только сугубо частноправовой "строго личностно-доверительный характер", но в значительной мере публично-правовой характер, что особенно заметно в договорах на защиту в уголовном судопроизводстве и, в частности, прямо влияет на условия его расторжения.

Эти особенности гражданско-правовых отношений адвоката с доверителем отмечают практически все исследователи. В частности, Р.Г. Мельниченко справедливо полагает: "Гражданско-правовые отношения между адвокатом и доверителем не носят абсолютно частного характера. В некоторых случаях в этих отношениях явно проглядывается публичный интерес, например в случае оказания адвокатской помощи лицу, привлекаемому к уголовной ответственности" (Мельниченко Р.Г. Как расстаться с адвокатом // эж-Юрист. 2008. N 32. С. 4).

Закон об адвокатуре в ст. 25 установил, что вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются ГК РФ с изъятиями, предусмотренными Законом об адвокатуре.

По мнению Г.М. Резника, Закон об адвокатуре в подп. 6 п. 4 ст. 6 предусматривает единственное такое изъятие - "адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты". Однако кроме этой нормы существует норма, закрепленная в п. 1 ст. 6 Закона об адвокатуре: "Полномочия адвоката, участвующего в качестве <...> защитника доверителя в уголовном судопроизводстве <...>, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации". Это значит, что отказ от защиты допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого, должен быть заявлен в письменном виде и не обязателен для дознавателя, следователя и суда (ст. 52 УПК РФ).

Утверждение о том, что одностороннее расторжение соглашения на защиту "ликвидирует само основание участия адвоката в процессе, прекращает обязательства сторон", - чистейшее заблуждение.

Комментируя диспозитивный бланкетный характер правила ч. 2 ст. 430 ГК РФ, в которой указано, что стороны договора в пользу третьего лица не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица, если иное не предусмотрено договором или законом, Генри Маркович рекомендует адвокатам предусматривать в договоре в пользу третьего лица возможность его расторжения, что, по его мнению, повлечет прекращение прав третьего лица. В частности, предлагается включить в соглашение "пункт о том, что при невыплате в обусловленные сроки вознаграждения адвоката (или аванса) и компенсации понесенных им расходов соглашение считается расторгнутым".

Это утверждение было бы справедливо, если бы договор на защиту носил строго частноправовой личностно-доверительный характер. Однако это не так, и подобное дополнение договора в пользу третьего лица будет ничтожным. Как уже было отмечено, отказ от защиты допускается только по инициативе обвиняемого и не обязателен для следователя и суда, которые должны установить, является ли волеизъявление лица свободным и добровольным и нет ли причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам.

Что касается невыполнения доверителем денежных обязательств, то по этому поводу совершенно определенно высказался Верховный Суд РФ в указанном постановлении от 5 марта 2004 г.: "...суду необходимо выяснить причину отказа от защитника и установить, не был ли такой отказ вынужденным, обусловленным, например, соображениями материального порядка".

Позиция Совета АП г. Москвы по вопросу отказа от защиты, когда расторжение доверителем соглашения в пользу подзащитного аннулирует "само основание участия адвоката в процессе и прекращает обязательства сторон", может попросту ликвидировать институт защиты по соглашению.

Как адвокату по соглашению избежать необходимости защищать даром

Как учесть интересы адвоката, если лицо, которое по соглашению взяло на себя обязательства регулярно выплачивать адвокату вознаграждение за юридическую помощь и компенсировать расходы, связанные с исполнением поручения, отказывается выполнять эти обязательства? Это особенно актуально в случаях участия адвоката в длительном процессе вне места постоянного жительства адвоката.

Было бы логично в подобных случаях предоставить право следователю и суду принимать решение, обязывающее адвоката-защитника продолжать участие в процессе по назначению. Однако в настоящее время такого права у следователя и суда нет, поскольку определение порядка защиты по назначению является компетенцией совета региональной адвокатской палаты.

Можно было бы рекомендовать региональным палатам применять в таких случаях положения Закона об адвокатуре о выплате вознаграждения за счет средств адвокатской палаты адвокатам, участвующим в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению и оказывающим юридическую помощь бесплатно (п. 10 ст. 25 и подп. 6 п. 3 ст. 31). Но рассматриваемые случаи не относятся в чистом виде ни к защите по назначению, ни к оказанию бесплатной помощи.

Кроме того, подобные шаги, направленные на заботу об адвокате, могут провоцировать доверителей к уклонению от выплаты обещанного гонорара, поскольку они будут знать, что государство или адвокатская палата не оставит выбранного ими адвоката без средств к существованию.

Вместе с тем адвокат имеет право не только на "сатисфакцию" после нарушения его права на получение обусловленного гонорара путем обращения в суд с требованием к недобросовестному доверителю об исполнении его денежных обязательств и взыскании установленных законом и договором санкций за их неисполнение. Есть широкий арсенал средств обеспечения исполнения обязательств еще на стадии заключения соглашения. В соглашении на защиту целесообразно предусматривать меры по обеспечению исполнения обязательств как способами, предусмотренными законом, так и любыми иными не запрещенными способами (гл. 23 ГК РФ).

Запрет в имущественных взаимоотношениях адвоката с доверителем установлен КПЭА в двух случаях: адвокат не вправе "приобретать каким бы то ни было способом в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие как лицо, оказывающее юридическую помощь" (подп. 8 п. 1 ст. 9); "адвокату запрещается принимать от доверителя какое-либо имущество в обеспечение соглашения о гонораре, за исключением денежных сумм, вносимых в кассу адвокатского образования (подразделения) в качестве авансового платежа" (п. 5 ст. 16).

Все прочие способы обеспечения исполнения денежных обязательств доверителя - от банальной предоплаты и договора на использование банковской ячейки до поручительства и банковской гарантии - могут быть использованы адвокатом, чтобы избежать необходимости осуществлять защиту даром.

Г. Шаров,

вице-президент ФПА РФ,

председатель Экспертно-методической комиссии Совета ФПА РФ

"Новая адвокатская газета", N 7, апрель 2014 г.