Понижаем работника в должности (Н. Пластинина, "Кадровая служба и управление персоналом предприятия", N 3, март 2014 г.)

Понижаем работника в должности

Работник показал низкие результаты работы. Однако он давно трудится и неплохо справляется. Нужно ли с ним сразу расставаться? Может, дать ему второй шанс, но на более низкой должности?

Порой работодателям приходится сталкиваться с ситуацией, когда работник, не "хватающий звезд с неба", но вполне исполнительный и надежный, все-таки не соответствует занимаемой должности. Вот бы его "передвинуть" - немножко пониже, где не требуется много знаний, умений, опыта да и ответственности сравнительно меньше. Но как это сделать? И возможно ли?

Когда можно использовать право понижать в должности

ТК РФ в отношении сотрудников, чья работа в основном регулируется нормами ТК РФ, не содержит такого дисциплинарного взыскания, как понижение в должности. В ч. 1 ст. 192 ТК РФ перечислены только три вида наказания за нарушение дисциплины:

1) замечание;

2) выговор;

3) увольнение по соответствующим основаниям.

Однако ч. 2 ст. 192 ТК РФ указывает на возможность исключения из данного правила: федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены и другие дисциплинарные взыскания. Вместе с тем анализ дисциплинарных уставов, прочих нормативных актов не приводит к выявлению такого наказания, как "понижение в должности".

Даже п. 3 ч. 1 ст. 57 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (далее - Закон о госслужбе)*(1) предусматривает в качестве наказания не понижение в должности, а лишь предупреждение о неполном должностном соответствии. Исключение составляет только п. 5 ч. 2 ст. 50 Федерального закона от 30.11.2011 N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о службе в ОВД), который в качестве наказания называет перевод сотрудника органа внутренних дел на нижестоящую должность в ОВД.

Как видите, понижение в должности не является дисциплинарной ответственностью в рамках Трудового кодекса РФ. Исключение составляют лишь сотрудники ОВД, для которых такое понижение предусмотрено нормой специального закона в качестве наказания за дисциплинарные нарушения.

Что такое понижение в должности, если не наказание

Пункт 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает такое основание для увольнения, как несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Однако увольнение по этому основанию допускается, если невозможно перевести сотрудника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую он может выполнять с учетом состояния его здоровья. При этом работодатель обязан предлагать сотруднику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Аналогичные положения мы найдем и в Законах о госслужбе и о службе в ОВД. Так, согласно ч. 16 ст. 48 Закона о госслужбе в течение одного месяца после проведения аттестации по ее результатам издается правовой акт государственного органа о том, что гражданский служащий:

- подлежит включению в кадровый резерв для замещения вакантной должности гражданской службы в порядке должностного роста;

- направляется для получения дополнительного профессионального образования;

- понижается в должности гражданской службы и подлежит исключению из кадрового резерва в случае нахождения в нем.

При отказе гражданского служащего от получения дополнительного профессионального образования или перевода на другую должность гражданской службы представитель нанимателя вправе освободить его от замещаемой должности и уволить с гражданской службы в соответствии с Законом о госслужбе (ч. 17 ст. 48). Основание для увольнения предусмотрено п. 1 ч. 1 ст. 37 Закона о госслужбе: расторжение служебного контракта по инициативе представителя нанимателя в случае несоответствия гражданского служащего замещаемой должности гражданской службы. В соответствии с ч. 2 ст. 37 Законом о госслужбе увольнение с гражданской службы по данному основанию допускается, если невозможно перевести гражданского служащего с его согласия на иную должность.

Согласно же ч. 13 ст. 33 Закона о службе в ОВД по результатам аттестации сотрудника ОВД аттестационная комиссия принимает одну из шести рекомендаций. Одна из них состоит в том, что сотрудник не соответствует замещаемой должности в органах внутренних дел и подлежит переводу на нижестоящую должность в органах внутренних дел.

Основание для увольнения в данном случае предусмотрено п. 5 ч. 2 ст. 81 Закона о службе в ОВД - "в связи с несоответствием сотрудника замещаемой должности в органах внутренних дел - на основании рекомендации аттестационной комиссии".

Обратите внимание: не следует путать приведенное основание с другим, предусмотренным п. 14 ч. 2 ст. 81 Закона о службе в ОВД, которое применимо только "в связи с отказом сотрудника от перевода на нижестоящую должность в органах внутренних дел в порядке исполнения дисциплинарного взыскания".

Таким образом, понижение в должности является мерой реагирования работодателя на несоответствие уровня знаний работника занимаемой должности. Исключение - сотрудники ОВД, для которых понижение в должности может быть как наказанием, так и мерой реагирования.

Правильный алгоритм реализации понижения в должности

Итак, как свести риски трудового конфликта к минимуму, понижая сотрудника в должности?

При проведении аттестации необходимо очень внимательно отнестись:

- к списку представленных к аттестации лиц. И нормативными правовыми актами, и локальными нормативными актами организаций, как правило, предусматривается перечень работников, которые аттестации не подлежат (временно, до устранения обстоятельств, послуживших основанием для отложения аттестации);

- к порядку проведения аттестации. Он должен быть предусмотрен локальным нормативным актом;

- к составу аттестационной комиссии. В случаях аттестации члена профсоюза в состав аттестационной комиссии должен входить представитель профкома;

- к порядку оформления процедуры и итогов аттестации. Выводы комиссии должны быть обоснованы, протокол подписан всеми членами аттестационной комиссии.

К сведению. В локальном нормативном акте должны быть предусмотрены сроки реагирования руководства на итоги аттестации. Данные ограничительные сроки не позволяют работодателю растягивать удовольствие удержания работника под дамокловым мечом и требуют прореагировать в течение определенного срока, по истечении которого предпринимать какие-либо меры уже нельзя.

Ниже представим порядок действий работодателя:

1. Провести аттестацию работников без нарушений.

По результатам аттестации составляется протокол, где фиксируются выводы аттестационной комиссии и рекомендации по работникам, которые руководитель, обладающий полномочиями по расторжению и заключению трудовых договоров, может учитывать.

Локальным нормативным актом может предусматриваться дополнительно к протоколу составление аттестационного листа на каждого аттестуемого работника.

К сведению. Должностной состав аттестационной комиссии (с вариантами в случае отсутствия кого-либо из членов) отражен в локальном нормативном акте об аттестации. Состав же конкретной аттестационной комиссии может (если это предусмотрено локальным актом) формироваться перед каждой аттестацией. А может быть неизменным, если в организации нет текучки кадров.

2. Зафиксировать итоги аттестации.

Аттестационная комиссия представляет надлежаще оформленный протокол руководителю на рассмотрение. Форма протокола в разных организациях может быть разной - в зависимости от того, какая форма была утверждена в локальном нормативном акте.

В качестве образца можно использовать представленный пример протокола (Пример 1), его также можно утвердить в качестве образца-формы протокола в положении об аттестации в конкретной организации.

Пример 1

Протокол
заседания аттестационной комиссии
ОАО "КОММАТ"

19 марта 2014 г.

N 12

г. Саратов

Присутствовали:

председатель аттестационной комиссии - заместитель генерального директора Иванов И.И.;

члены комиссии:

главный инженер Трофимов Н.Ф.;

инженер по охране труда Савушкин Т.И.

аттестуемые работники: экономист 2 категории планово-экономического отдела Петухов В.В.;

инженер инженерно-технического отдела Мишина И.Л.

Повестка дня:

1. Аттестация сотрудника планово-экономического отдела - экономиста 2 категории Петухова В.В.

2. Аттестация сотрудника инженерно-технического отдела - инженера Мишиной И.Л.

По первому вопросу выступил председатель аттестационной комиссии Иванов И.И.: В аттестационную комиссию поступил отзыв начальника планово-экономического отдела Родионова В.П. на аттестацию экономиста 2 категории планово-экономического отдела Петухова В.В. на соответствие занимаемой должности. Какие будут вопросы к аттестуемому?

Вопросов не имеется.

Председатель аттестационной комиссии Иванов И.И.: Есть предложение аттестовать Петухова В.В. на соответствие занимаемой должности. Прошу всех членов комиссии проголосовать.

Голосовали: "за" - 3, "против" - нет, "воздержался" - нет.

Постановили по первому вопросу: Петухов В.В. соответствует занимаемой должности экономиста 2 категории планово-экономического отдела.

По второму вопросу выступил председатель аттестационной комиссии Иванов И.И.: В аттестационную комиссию поступил отрицательный отзыв начальника инженерно-технического отдела Носкова Р.А. на аттестацию инженера Мишиной И.Л. на несоответствие занимаемой должности. Какие будут вопросы к аттестуемой?

Вопрос: Каким внутренним актом ОАО "КОММАТ" предусмотрены правила составления сметы работ по инженерно-техническому оснащению вновь вводимых в эксплуатацию объектов?

Ответ Мишиной И.Л.: затрудняется ответить.

(Правильный ответ: Таким актом являются Правила разработки инженерно-технической документации по объектам ОАО "КОММАТ", утвержденные приказом от 29.12.2002 N 313)

Вопрос члена комиссии Трофимова Н.Ф.: Входит ли в перечень работ инженерно-технического отдела непосредственное выполнение геодезических, изыскательских работ на местности, проводимых для исследования новой площади для потенциального строительства новых объектов?

Ответ Мишиной И.Л.: наверное, входит.

(Правильный ответ: нет, данными видами работ занимается геодезическая служба предприятия. Инженерно-технический отдел занимается исключительно расчетами и проектированием, без выполнения изыскательских работ на местности)

Вопрос члена комиссии Трофимова Н.Ф.: Установлен ли максимальный срок для подготовки предварительного проекта строительства? Если да, то каким актом?

Ответ Мишиной И.Л.: затруднилась ответить.

(Правильный ответ: максимальный срок составляет 8 месяцев, все сроки определены в Правилах проектирования объектов, утвержденных приказом от 11.01.2013 N 3).

Председатель аттестационной комиссии Иванов И.И.: Есть предложение признать Мишину И.Л. не соответствующей занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации. Прошу всех членов комиссии проголосовать.

Голосовали: "за" - 3, "против" - нет, "воздержался" - нет.

Постановили по второму вопросу: признать Мишину И.Л. не соответствующей занимаемой должности инженера инженерно-технического отдела, рекомендовать расторгнуть трудовой договор с ней по причине несоответствия занимаемой должности по п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, предоставив возможность перевода на другую имеющуюся работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации Мишиной И.Л., так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую Мишина И.Л. может выполнять с учетом состояния ее здоровья.

Председатель                          Иванов                И.И. Иванов

Члены аттестационной комиссии:        Трофимов              Н.Ф. Трофимов

                                      Савушкин              Т.И. Савушкин

С протоколом ознакомлен         Петухов        В.В. Петухов    19.03.2014

С протоколом ознакомлена        Мишина         И.Л. Мишина     19.03.2014

К сведению. Форма протокола, как правило, является приложением к локальному нормативному акту организации о порядке проведения аттестации.

3. Издать приказы/распоряжения по итогам аттестации.

Руководитель рассматривает протокол аттестационной комиссии и принимает решение (не обязательно учитывая рекомендации комиссии). Здесь важно понять, что только на основании аттестации и рекомендаций аттестационной комиссии уволить работника нельзя. Такое решение принимает руководитель организации или уполномоченное на то лицо.

Если решение об увольнении принято, то в приказе/распоряжении должен быть отражен дальнейший план действий, предписываемый специалисту по кадрам. Например, можно обязать специалиста по кадрам предложить работникам, признанным не соответствующими занимаемым должностям, имеющиеся на предприятии вакансии, соответствующие квалификации работников, или нижестоящие и нижеоплачиваемые.

4. Предложить вакансии работникам, признанным не соответствующими занимаемым должностям.

Дальнейшие действия предпринимает кадровая служба организации. Они состоят в анализе штатного расписания и квалификации работника с целью определения вакансий, которые могут и должны быть предложены ему.

Письменное уведомление о предложении вакансий, составленное за подписью руководителя, вручается работнику под личную подпись. В случае отказа от получения уведомления или проставления подписи в получении составляется акт, фиксирующий данный факт.

5. Перевести на нижестоящую должность или уволить работника.

В случае согласия сотрудника на занятие нижестоящей вакантной должности, предложенной работодателем, оформляется перевод в обычном порядке. В случае же несогласия на перевод трудовой договор с работником расторгается по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ или по основанию, предусмотренному федеральными законами, если речь идет о "специфических" работниках (например, сотрудниках ОВД, госслужащих, муниципальных служащих), чья деятельность урегулирована отдельными нормативными правовыми актами.

Позиция суда

Естественно, что амбиции, обида да и нынешнее правосознание работников частенько толкают их на споры с работодателями. Особенно это касается решений о несоответствии работника занимаемой должности. Как правило, с такой оценкой они почти никогда не могут смириться. Но в одних случаях они предпочитают не спорить, соглашаясь на понижение в должности или увольняясь "по собственному", в других же - спора не миновать.

Однако если работодатель ни на одной из стадий понижения работника в должности не допустил ошибок и правильно все оформил, то суд признает действия работодателя законными и обоснованными.

Судебная практика. Работник обратился в суд с иском к работодателю (ГУП) о признании перевода на другую должность ввиду несоответствия занимаемой должности по результатам аттестации незаконным, об оспаривании результатов аттестации. В обоснование своих требований он указал, что работал в должности главного инженера, приказом был переведен на должность мастера 8 разряда. Основанием для перевода послужила аттестация, по результатам которой было выявлено, что он не соответствует занимаемой должности. С переводом истец согласился, т.к. не хотел быть уволенным по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Однако он не согласен с результатами аттестации, поскольку, по его мнению, цель ее проведения - увольнение неугодных сотрудников. Кроме того, он был предупрежден об этом всего за две недели, что является недостаточным сроком для подготовки к аттестации.

Суд установил, что аттестация руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов производственных объединений (комбинатов), предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, а также структурных единиц научно-производственных объединений, занятых производственной деятельностью, проводилась в соответствии с постановлением Совета Министров СССР от 26.07.1973 N 531. Согласно Положению о проведении аттестации на предприятии ответчика работник должен быть предупрежден об аттестации не позднее, чем за две недели до ее проведения. Исходя из представленных результатов аттестации аттестуемому истцу в ходе аттестации членами аттестационной комиссии было задано 14 вопросов, на 11 из которых были получены неверные ответы. Членами аттестационной комиссии дана оценка деятельности истца, согласно которой он не соответствует занимаемой должности и рекомендован к понижению в должности. Таким образом, было соблюдено предусмотренное Положением об аттестации требование о предупреждении работника о предстоящей аттестации.

Кроме того, суд считает, что две недели - это разумный срок предупреждения работника, учитывая, что аттестация проводится на предмет установления возможности выполнять работником служебные обязанности по занимаемой должности, то есть исключительно по вопросам, касающимся непосредственно должностных обязанностей этого работника. Однако аттестация, результаты которой оспаривает истец, являлась внеочередной.

Суд на основании представленных ответчиком доказательств пришел к выводу, что у работодателя имелись основания для ее проведения. Дело в том, что по результатам прошлой очередной аттестации были даны рекомендации для дополнительного обучения истца. Последний прошел обучение, однако претензии заказчиков на качество работ участились, что дало основание для проведения внеочередной аттестации истца. На основании изложенного суд отказал истцу в удовлетворении иска (решение Селивановского районного суда Владимирской области от 12.07.2011 по делу N 2-248/2011*(2)).

В другом же случае работник отвергает все вакансии, предпочитая быть уволенным и в дальнейшем инициировать трудовой спор об оспаривании и результатов аттестации, и законности своего увольнения. Но и здесь позиция суда прогнозируема: если нарушений прав работника и требований закона в ходе рассмотрения дела не выявлено, суд признает законным увольнение работника, не соответствующего занимаемой должности, если тот не согласился на понижение в должности.

Судебная практика. Госслужащая обратилась в суд с иском к работодателю о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе. В обоснование иска указала, что по результатам аттестации государственных гражданских служащих была признана не соответствующей занимаемой должности гражданского служащего, в связи с чем служебный контракт с ней был расторгнут и она была уволена с гражданской службы. Считает свое увольнение результатом негативных взаимоотношений с руководством.

Суд выяснил, что на момент издания приказа о проведении аттестации истица отработала на предприятии более года, а потому подлежала аттестации; с приказом была ознакомлена надлежащим образом в установленный законом срок. Судом определено, что аттестация проводилась в форме собеседования, членами аттестационной комиссии истице задавались вопросы на темы, входящие в круг ее должностных обязанностей. Однако истица не смогла правильно и квалифицированно ответить на поставленные вопросы. По результатам аттестации комиссией было принято единогласное решение о несоответствии истицы замещаемой должности гражданской службы. Учитывая, что сроки и процедура проведения аттестации работодателем соблюдены, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания результатов аттестации незаконными.

Суд также установил, что процедура увольнения истицы ответчиком была соблюдена: ей предлагались переводы на две нижестоящие должности (понижение в должности), от перевода на нижестоящие должности истица отказалась, что подтверждалось актами. Иных вакантных должностей не имелось, что подтверждалось представленным ответчиком штатным расписанием. На основании изложенного суд признал увольнение истицы законным и в иске госслужащей отказал (решение Советского районного суда г. Липецка от 05.03.2012; апелляционное определение Липецкого областного суда от 21.05.2012 по делу N 33-1101/2012*(3)).

Аналогичные выводы следуют из анализа судебных актов по делам сотрудников ОВД об оспаривании понижения в должности в качестве дисциплинарного взыскания.

Согласно ст. 349 ТК РФ трудовое законодательство в организациях, в которых предусмотрена военная или приравненная к ней служба, применяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.

Согласно положениям ст. 47 Закона о службе в ОВД под служебной дисциплиной понимается соблюдение сотрудником ОВД установленных законодательством РФ, Присягой сотрудника органов внутренних дел РФ, дисциплинарным уставом ОВД, контрактом, приказами и распоряжениями руководителя федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, приказами и распоряжениями прямых и непосредственных руководителей (начальников) о порядке и правилах выполнения служебных обязанностей и реализации предоставленных прав. Аналогичное определение служебной дисциплины содержится и в ст. 34 постановления Верховного Совета РФ от 23.12.1992 N 4202-1 "Об утверждении Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста Присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации" (далее - Положение о службе в ОВД).

Из совокупного анализа ч. 1 ст. 50 Закона о службе в ОВД и ст. 38 Положения о службе в ОВД следует, что на сотрудника органов в случае нарушения им служебной дисциплины могут налагаться такие дисциплинарные взыскания, как замечание, выговор, строгий выговор, предупреждение о неполном служебном соответствии, перевод на нижестоящую должность в органах внутренних дел (понижение в должности)*(4), снижение в специальном звании на одну ступень, лишение нагрудного знака, увольнение из органов внутренних дел.

Суды, рассматривая дела об оспаривании сотрудниками ОВД взыскания в виде понижения в должности, проверяют соблюдение порядка привлечения к дисциплинарной ответственности, соответствие избранной меры наказания проступку. И, не найдя никаких нарушений, признают применение наказания в виде понижения в должности правомерным со стороны работодателя.

Судебная практика. Работник правоохранительных органов обратился в суд с иском к ответчику - УМВД о признании приказа о понижении в должности незаконным. Суд в ходе рассмотрения дела установил, что основанием для вынесении приказа послужило поведение истца, выразившееся в том, что он, находясь в очередном отпуске, в состоянии алкогольного опьянения в помещении магазина учинил ссору с директором данного магазина, при выходе из магазина повредил лобовое стекло припаркованного рядом автомобиля. После вызова наряда милиции истец документов не предъявил и был доставлен в медицинский вытрезвитель. Факт совершения истцом проступка, порочащего честь сотрудника милиции, подтверждается заключением служебной проверки, спецсообщением УВД, заявлением директора магазина, заявлением владельца автомобиля, рапортом дежурного РОВД УВД, объяснением начальника медицинского вытрезвителя, объяснительной истца, фактически признается самим истцом. Учитывая изложенные обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что работником было допущено нарушение служебной дисциплины, за которое он в установленном законодательством порядке был привлечен к дисциплинарной ответственности. Таким образом, основания для удовлетворения исковых требований о признании незаконным приказа об отстранении от должности отсутствуют. Суд отказал работнику правоохранительных органов в иске (решение Ханты-Мансийского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.03.2012 по делу N 2-740/12*(5)).

Анализируя вышесказанное, можно сделать вывод о том, что понижение в должности спорно лишь на первый взгляд. Ознакомление с процедурой такого понижения и с практикой споров позволяет каждому работодателю не только выяснить случаи, при которых он может понизить работника в должности, но и изучить порядок и необходимые условия данной процедуры и знать об альтернативе понижению.

Такой альтернативой является увольнение работника по соответствующему основанию по итогам аттестации. В отношении сотрудников ОВД также возможно применение и другого вида взыскания.

Н. Пластинина,

юрисконсульт ОАО "АЛЬФА-БАНК"

"Кадровая служба и управление персоналом предприятия", N 3, март 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Аналогичные положения содержатся и в Федеральном законе от 02.03.2007 N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации".

*(2) http://actoscope.com/cfo/vladimirobl/selivanovsky-wld/gr/1/reshenie-po-de lu--2-2482011-g-18082011-4342675.

*(3) http://www.судебныерешения.рф/bsr/case/1333321.

*(4) Взыскание в виде понижения в должности или увольнения из ОВД не применяется к сотрудникам ОВД, замещающим должности, назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом РФ (ч. 3 ст. 38 Положения о службе в ОВД).

*(5) https://rospravosudie.com/court-xanty-mansijskij-rajonnyj-sud-xanty-mansi jskij-avtonomnyj-okrug-s/act-105066228/.