"Ничейная земля" (К. Костюшко, "Новая адвокатская газета", N 19, октябрь 2013 г.)

"Ничейная земля"

Правила профессиональной этики представителей сторон в международном коммерческом арбитраже.

В ходе рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже могут возникать конфликты норм национальных кодексов, касающихся профессиональной этики. В статье рассмотрены наиболее сложные вопросы в данной сфере.

Адвокатские и юридические ассоциации большинства государств приняли кодексы этики или профессиональной ответственности, регламентирующие профессиональное поведение юристов. Основная цель создания подобных кодексов - защита прав клиентов, третьих сторон и национальной правовой системы в целом. Соответствующие адвокатские ассоциации совершают надзор над тем, как адвокаты придерживаются норм профессиональной этики. Например, в Великобритании функционирует независимый орган, регулирующий деятельность солиситоров (адвокатов, ведущих дела в судах графств и готовящих материалы для барристеров).

Но во время арбитражных процедур в международных органах закрепленные национальной практикой подходы к профессиональной этике юристов не применяются. В то же время не существует единого унифицированного акта, устанавливающего правила профессиональной этики для использования в международном арбитраже. Автор согласен с мнением американского юриста Кэтрин Роджерс, которая отметила, что "международный арбитраж остается "ничейной землей" в смысле применения правил профессиональной этики" (Rogers С. Fit and Function in Legal Ethics: Developing A Code of Conduct for International Arbitration, 23 Mich. 2002. J. Int'l L. 341, 342.).

Ввиду отсутствия универсальных для всех юрисдикций норм профессиональной этики юристы, представляющие интересы сторон в международном арбитраже, могут сталкиваться с конфликтами норм в этой сфере.

Какими нормами профессиональной этики должны руководствоваться американский адвокат и английский барристер, которые представляют интересы сторон в Лондонском международном арбитражном суде, если слушания проходят в Москве, а правом, применимым к спору, выбрано английское право? Можно ли урегулировать ситуацию, создав единый кодекс профессиональной этики? В данной статье автор рассматривает те аспекты указанной темы, которые порождают наибольшее количество вопросов. В частности, речь будет идти о правилах профессиональной этики по подготовке и допросу свидетелей, а также выплате вознаграждения юристу.

Нормы национального права и арбитражных регламентов, касающиеся профессиональной этики юристов в международном арбитраже

Национальное законодательство большинства государств не выдвигает особенных требований к лицам, осуществляющим представительство в международном арбитраже.

Только арбитражные регламенты отдельных специализированных организаций (например, Арбитражные правила Федерации какао, Арбитражный регламент Международной ассоциации торговли зерном и кормами - ГАФТА) устанавливают требования к лицам, принимающим участие в заседаниях арбитража.

Так, Арбитражный регламент ГАФТА лишает лиц с юридическим образованием права выступать на судебном заседании, если стороны процесса в письменной форме не договорились о другом. Лицо с юридическим образованием может консультировать клиента, помочь при подготовке документов для дела, подавать их от имени клиента, т.е. исполнять всю юридическую работу за исключением участия в слушаниях по делу. Как правило, во время арбитражного слушания в арбитражных делах под эгидой ГАФТА интересы сторон защищают торговые представители.

Нормы профессиональной этики, касающиеся подготовки и допроса свидетелей

Нормы профессиональной этики большинства государств обязывают юриста провести беседу с потенциальным свидетелем и подготовить его к допросу. В США юрист должен провести тщательную работу по подготовке свидетеля к допросу во время слушания дела. Поведение юриста, который имел возможность провести эту работу со свидетелем, но не сделал этого, считается профессиональной халатностью.

Противоречия возникают даже в рамках одной правовой системы (англосаксонской), поскольку в соответствии с Кодексом поведения в судах Англии юристу запрещается "тренировать" свидетелей перед судебным заседанием. Кодекс поведения также прямо запрещает барристеру непосредственно или опосредованно общаться по поводу дела с клиентом, дающим устные показания, с момента, когда начался допрос свидетеля, до момента его окончания (например, во время перерыва или выходных). Однако барристеру не запрещено готовить клиента именно к даче устных показаний, т.е. он может давать советы, относящиеся к поведению свидетеля во время допроса.

В практике английских судов есть решения, которые касаются нарушения барристером положений о запрете на подготовку свидетелей к допросу. Например, в деле R v Momodou [2005] EWCA суд подчеркнул, что не допускается тренировка свидетеля барристером. Одновременно суд разделил тренировку свидетеля (которая запрещена) и способствование ознакомлению свидетеля с процессом допроса. Барристер может ознакомить свидетеля с обязанностями участников процесса, объяснить, в какой последовательности будут происходить события во время допроса, посоветовать давать ответы на вопросы медленно и четко, избегая нежелательных комментариев. Такое ознакомление позволит свидетелю избежать нежелательного волнения и сконцентрироваться исключительно на устных показаниях.

Таким образом, суд пришел к выводу, что ознакомление свидетеля с процессом допроса не только является допустимым, но и должно поощряться. Правила профессиональной этики не запрещают барристерам принимать участие в подготовке письменных показаний. Однако английским юристам запрещено готовить письменные показания не со слов свидетеля.

Правила профессиональной этики юристов Франции, Бельгии, Швейцарии, Италии запрещают юристу принимать участие в допросе свидетеля во время судебного слушания дела. В Австрии, Германии, Швеции, Нидерландах эта процедура применяется без каких-либо ограничений.

В 1999 г. Международная ассоциация юристов разработала "Правила сбора доказательств в международном коммерческом арбитраже" (далее - Правила), унифицировав нормы, касающиеся сбора доказательств и действующие в различных правовых системах. В самих Правилах указано, что они "отображают процедуры, которые используются во многих разнообразных правовых системах, и они могут быть невероятно полезными, когда стороны представляют разные правовые культуры".

Правила не запрещают представителю стороны в международном арбитраже готовить свидетеля к процессу допроса и обсуждать в том числе содержание этих показаний. Документ носит рекомендационный характер, но стороны имеют право включать в договор оговорку о применении Правил в случае рассмотрения дела в арбитраже. Если оговорка не была включена в договор, то стороны могут договориться о применении Правил уже на этапе арбитражного рассмотрения.

Таким образом, по мнению автора, применение Правил существенно облегчит процедуру рассмотрения дел в международном арбитраже и позволит юристам, принадлежащим к разным правовым культурам, осуществлять допрос свидетелей с использованием одинакового набора инструментов на стадии подготовки письменных показаний, подготовки свидетелей и непосредственно в процессе допроса.

Выплата вознаграждения юристу

Не менее интересными и дискуссионными являются правила профессиональной этики, касающиеся оплаты услуг юриста. В некоторых странах признана практика выплаты условного гонорара. Но порядок, размер, условия выплаты различаются в каждой отдельной стране.

Необходимо отметить, что заключение соглашений о "гонораре успеха" (по принципу "нет победы - гонорар меньше") допускается законодательством и правилами профессиональной этики практически всех стран, проанализированных автором. Но когда речь идет о допустимости участия в успехе (в случае выигрыша адвокат получает часть присужденной стороне суммы спора), такая практика разрешена правилами профессиональной этики только отдельных государств, и это участие, как правило, ограничено определенной установленной частью суммы спора. Например, Кодекс поведения адвокатов Греции разрешает получение адвокатом части присужденной суммы, но размер такого вознаграждения не должен превышать 20%. В Дании Кодекс поведения адвокатов запрещает заключение соглашений об участии юриста в успехе дела.

В Кодексе профессиональной этики адвокатов России существует норма, позволяющая адвокатам заключать соглашения, в соответствии с которыми выплата вознаграждения зависит от результата дела (ст. 16.3 КПЭА). Это правило распространяется на имущественные споры. Но российский адвокат не вправе давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, обещания положительного результата.

В Австрии "гонорар успеха" юриста может составлять до 50% суммы основного гонорара в уголовных делах. В законодательстве отсутствует четкий запрет на получение условных гонораров (по принципу no win, no fee), но неписаный кодекс адвокатской этики их не допускает. В Великобритании с апреля 2013 г. взыскание "гонорара успеха" и страховых премий со стороны, проигравшей в судебном процессе, запрещено.

Таким образом, правила профессиональной этики каждого государства устанавливают абсолютно разные требования к выплате условных гонораров юристам, по-разному относятся к допустимости участия юриста в успехе дела путем выплаты ему части присужденной суммы.

По мнению автора, поскольку сфера выплаты вознаграждения юристу в международном арбитраже остается не унифицированной, юрист, который представляет интересы клиента в международном арбитраже, должен быть осведомлен о правилах профессиональной этики, касающихся выплаты вознаграждения юристам из других юрисдикций. В случае совместного участия в арбитражном процессе юристов из нескольких юрисдикций все вопросы по оплате их услуг, возможности выплаты "гонорара успеха" и участия в успехе дела лучше детально оговаривать в самом начале процесса. Это позволит выработать единый подход к вопросу вознаграждения и избежать недоразумений в будущем.

Решение конфликтов норм национальных кодексов

Правила профессиональной этики, касающиеся подготовки свидетелей к допросу и оплаты вознаграждения юристам, существенно различаются в разных странах. Невозможно выделить ряд правил профессиональной этики, которые свойственны только странам романо-германской или англосаксонской правовой системы, и отличия существуют даже в рамках одной правовой системы. Например, американский юрист обязан подготовить свидетеля к допросу, и если он не сделает этого, то нарушит нормы профессиональной этики своего государства. В другой стране англосаксонской правовой системы, Великобритании, барристер, который готовит свидетеля к допросу по сути его свидетельских показаний, может быть лишен лицензии на юридическую практику из-за нарушения Кодекса поведения в судах Англии.

Точно такие же различия встречаются и в подходах к выплате вознаграждения за услуги юриста. Выплата юристу "премии успеха" разрешена кодексами профессиональной этики практически всех стран. Иные методы расчета суммы вознаграждения, например участие в успехе (т.е. адвокат получает часть присужденной суммы) и получение условного гонорара (адвокат получает вознаграждение только в случае выигрыша), неприемлемы для юристов многих стран.

Все указанные расхождения в регламентации профессионального поведения юриста на международном уровне порождают проблему выбора права, которое необходимо применять в международном арбитраже. По мнению автора, создание обычного международного унифицированного акта о правилах профессиональной этики в международном арбитраже не урегулирует всех противоречий и разногласий. Для того чтобы быть эффективным, такой акт помимо унифицированных норм должен включать и правила решения конфликтов норм национальных кодексов профессиональной этики. Иными словами, в акте должно быть определено, какими нормами руководствоваться юристу в случае возникновения коллизии между нормами национальных кодексов профессиональной этики. Такой шаг будет свидетельствовать о признании верховенства национальных правил, которыми юристы обычно руководствуются в силу своей квалификации и гражданства.

По мнению автора, акт о правилах профессиональной этики в международном арбитраже должен применяться по согласию сторон. Его можно применять по аналогии с Правилами сбора доказательств в международном коммерческом арбитраже, т.е. путем включения оговорки в договор между сторонами или уже на стадии арбитражного рассмотрения.

Будучи юристом, который специализируется в международном арбитраже, автор приглашает читателей принять участие в третьей международной конференции "KIEV ARBITRATION DAYS 2013: мыслить глобально!", которая проходит под эгидой Ассоциации юристов Украины. Конференция состоится 14-15 ноября 2013 г. в Киеве. Узнать больше о конференции и зарегистрировать свое участие можно на сайте http://www.uba.ua/rus/events/1092/.

К. Костюшко,

юрист адвокатской фирмы "ENGARDE"

"Новая адвокатская газета", N 19, октябрь 2013 г.