Оборонный заказ: законность аутстаффинга (Ю. Молчанов, "Законность", N 10, октябрь 2013 г.)

Оборонный заказ: законность аутстаффинга

Практика прокурорского надзора ставит вопрос законности применения аутстаффинга предприятиями оборонно-промышленного комплекса в процессе исполнения государственного оборонного заказа.

Аутстаффинг (англ. out - "вне" + англ. staff - "штат") - использование сотрудников, не находящихся в штате предприятия, т.е. эксплуатация работников, фактически предоставленных сторонней организацией в аренду.

Несмотря на то, что до настоящего времени законодательно аутстаффинг в России не предусмотрен, многие предприятия, в том числе занятые в процессе исполнения государственного оборонного заказа, начинают применять этот вид привлечения к производству рабочей силы.

При такой схеме арендатором персонала выступает предприятие, непосредственно выполняющее оборонный заказ, а арендодателем - предприятие (кадровое агентство), которое непосредственно заключает с сотрудником трудовой договор.

Как следствие, закономерно возникает вопрос: возможно ли в условиях отсутствия чётко сформулированной законодательной базы применять аутстаффинг как вновь возникшую форму производственных отношений в процессе исполнения оборонного заказа?

Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон об оборонном заказе) также не оговаривает возможность использования рабочей силы посредством аутстаффинга. Однако Закон об оборонном заказе устанавливает правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения и выполнением государственного оборонного заказа, и указывает, что правовое регулирование отношений в сфере государственного оборонного заказа основывается на Конституции РФ и осуществляется в соответствии с Бюджетным кодексом РФ, Гражданским кодексом РФ, федеральными законами в области обороны и безопасности РФ, поставок продукции для федеральных государственных нужд, размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, а также принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами РФ. При этом положения федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ, касающиеся предмета регулирования, применяются в части, не противоречащей Закону об оборонном заказе.

Отсюда следует, что, давая общие определения в том числе таким понятиям, как головной исполнитель поставок продукции по государственному оборонному заказу (далее - головной исполнитель), а также исполнитель, участвующий в поставках продукции по государственному оборонному заказу (далее - исполнитель), Закон об оборонном заказе обязывает провести конкретизацию требований к таковым с учётом иных действующих нормативных документов.

При этом в целях уточнения требований к головным исполнителям и исполнителям, в первую очередь, необходимо определиться с видом поставляемых товаров, продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности РФ, перечень которых определён ч. 2 ст. 4 Закона об оборонном заказе, поскольку исходя из этого можно определить характер взаимоотношений, возникающих между государственным заказчиком государственного оборонного заказа и головным исполнителем (исполнителем), а также требования по организации и осуществлению производственного процесса.

Из указанного перечня следует, что для организации производства по основной массе таковых работ (услуг, поставляемых товаров) к производителю (головному исполнителю, исполнителю) предъявляются дополнительные требования. И одно из таких требований - наличие лицензии.

Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, регулирует Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании).

Из анализа Закона о лицензировании следует, что лицензирование отдельных видов деятельности осуществляется в том числе в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности.

С учётом того, что значительная часть от объёма поставляемых в рамках государственного оборонного заказа товаров, продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг приходится на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт и утилизацию вооружения и военной техники, а также производство, испытание, хранение, реализацию и утилизацию боеприпасов, именно на этих примерах полагается возможным рассмотреть поставленный в начале статьи вопрос.

Статьёй 12 Закона о лицензировании установлено, что разработка, производство, испытание, установка, монтаж, техническое обслуживание, ремонт и утилизация вооружения и военной техники, производство, испытание, хранение, реализация и утилизация боеприпасов относятся к лицензируемым видам деятельности.

При этом к полномочиям Правительства РФ в области лицензирования относится, кроме прочего, определение федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование конкретных видов деятельности, утверждение положений о лицензировании конкретных видов деятельности, принятие нормативных правовых актов по вопросам лицензирования.

Положения о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливают лицензионные требования, которые включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами РФ и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования.

В перечень лицензионных требований с учётом особенностей осуществления лицензируемого вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности) могут быть включены в том числе требования наличия у соискателя лицензии и лицензиата работников, заключивших с ними трудовые договоры, имеющих профессиональное образование, обладающих соответствующей профессиональной подготовкой и (или) имеющих стаж работы, необходимый для осуществления лицензируемого вида деятельности.

Постановлением Правительства РФ от 13 июня 2012 г. N 581 утверждено Положение о лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники, в соответствии с которым одним из лицензионных требований, предъявляемых к лицензиату (исполнителю работ) на осуществление разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники, является наличие в штате лицензиата специалистов, имеющих профессиональное образование, заключивших с ним трудовые договоры и отвечающих соответствующим квалификационным требованиям. И такое дополнительное требование к соискателю лицензии (исполнителю работ) предъявлено в соответствии с Законом о лицензировании. Кроме того, ключевым понятием названного требования является наличие специалистов, имеющих профессиональное образование, в штате. То есть соответствующие специалисты должны заключить с предприятием - исполнителем работ именно трудовые договоры. Перечень форм трудовых отношений в этом случае является исчерпывающим, и никакие иные формы привлечения к труду не предусмотрены.

Аналогичные требования о наличии в штате лицензиата (исполнителя работ) специалистов, заключивших с ним трудовые договоры и соответствующих квалификационным требованиям по выполняемым работам (услугам), установлены Положением о лицензировании разработки, производства, испытания, хранения, реализации и утилизации боеприпасов (в том числе патронов к гражданскому и служебному оружию и составных частей патронов), пиротехнических изделий IV и V классов в соответствии с национальным стандартом, применения пиротехнических изделий IV и V классов в соответствии с техническим регламентом, утверждённым постановлением Правительства РФ от 14 сентября 2012 г. N 925.

Наличие таких требований подразумевает, что современные вооружение, военная техника и боеприпасы представляют собой технически сложные изделия, технология разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта и утилизации которых имеет существенные технологические сложности и особенности. Вместе с тем наличие работника в штате подразумевает его подготовленность к штатной должности как специалиста, наличие у него определённых навыков и познаний, а также своевременное обучение и контроль за наличием знаний и навыков. Привлечение же работника по принципу аутстаффинга не гарантирует наличие должного уровня профессиональных навыков у работника и возможности выполнять такого рода работу.

Кроме того, Законом об оборонном заказе предусмотрено выполнение государственного оборонного заказа только головным исполнителем и исполнителем. Этот перечень ограничен законом и не подлежит расширенному толкованию, в связи с чем иной формы участия в исполнении оборонного заказа не предусмотрено. При этом головным заказчиком является юридическое лицо, с которым заключил государственный контракт государственный заказчик, а исполнителем - лицо, заключившее контракт с головным исполнителем.

В случае же исполнения работ (оказания услуг) на условиях аутстаффинга предприятие - арендодатель рабочей силы не приобретает статуса исполнителя, поскольку не заключает контракт с головным исполнителем (исполнителем) на выполнение конкретного перечня работ в качестве исполнителя со всеми обязанностями, установленными Законом об оборонном заказе.

Одновременно и "отданные в аренду" работники не приобретают статуса исполнителей, поскольку индивидуально не заключают договоры с головным исполнителем (исполнителем) как исполнители со всеми обязанностями, не имея такой возможности в принципе, поскольку лицензии по названным видам деятельности выдаются исключительно юридическим лицам.

Также представляется важным вопрос относительно соблюдения требований закона в процессе обеспечения допуска привлечённых по договору аутстаффинга рабочих к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-I "О государственной тайне" не предусмотрена организация доступа к сведениям, составляющим государственную тайну, для лиц, привлечённых к исполнению работ по договору аутстаффинга.

Отсутствие чётко определённого законом статуса организации аутстаффера как исполнителя, а также работника, привлечённого на принципах аутстаффинга в процессе исполнения оборонного заказа, влечёт значительные риски по многим вопросам, которые возникают в процессе исполнения оборонного заказа как для головного исполнителя (исполнителя), так и в целом для государственного заказчика.

Таким образом, осуществление указанных видов деятельности в процессе исполнения государственного оборонного заказа привлечёнными по принципу аутстаффинга сотрудниками не соответствует требованиям закона, а следовательно - допускаться не может.

Вместе с тем полагаем целесообразным на законодательном уровне определить понятие аутстаффинга, возможность применения такой формы производственных отношений в РФ с разграничением прав и обязанностей организации, предоставляющей услуги аутстаффинга, и работника, а также организации, пользующейся арендованной рабочей силой. При этом, исходя из особенностей исполнения государственного оборонного заказа, возможность применения названной формы трудовых отношений необходимо определить для каждого в отдельности вида работ (услуг, производства товаров и др.).

Ю. Молчанов,

военный прокурор 2 отдела надзора

военной прокуратуры Северного флота

"Законность", N 10, октябрь 2013 г.