К вопросу об использовании произведений, правообладатели которых не известны или не обнаружены (С. Бородин, "Право и экономика", N 9, сентябрь 2013 г.)

К вопросу об использовании произведений, правообладатели которых не известны или не обнаружены

Использование произведений науки, литературы и искусства приобретает все большее значение для экономики и культурного развития общества. Появляются ранее не известные категории результатов творческой деятельности (в частности, мультимедийные продукты [1, с. 6, 7]), формулируются новые пути их распространения, в том числе с применением информационно-телекоммуникационных сетей. Предоставление исключительных авторских прав способствует формированию устойчивых рыночных отношений в данной сфере и позволяет вознаградить авторов за их творческую активность.

Согласно п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) [2] обладатель исключительного права может разрешать или запрещать другим лицам использование подобного объекта (установлена презумпция отсутствия согласия). При этом для возникновения авторских прав на произведение науки, литературы и искусства не требуется прохождение процедуры регистрации, поскольку, исходя из ст. 1256 ГК РФ, исключительное право распространяется на произведения как обнародованные, так и не обнародованные, но воплощенные в какую-либо объективную форму. В ряде ситуаций отсутствие обязательной регистрационной процедуры объектов авторских прав в сочетании с пассивной позицией правообладателей усложняет деятельность лиц, которые намерены использовать конкретное произведение. Ведь перед потенциальными пользователями встает вопрос об определении того, кто обладает исключительным правом на него в конкретный момент времени. В литературе [3, с. 31] произведение, правообладатель которого не известен или не обнаружен, называют сиротским (в англоязычных источниках, посвященной данной теме, закрепилась формулировка "orphan work" [4, p. 2], хотя некоторые авторы предлагают рассматривать их как своего рода "заложников", обосновывая применение термина "hostage" [5, p. 1434]). Учитывая смысл, обычно вкладываемый в данное понятие, в настоящей работе соответствующие объекты будут именоваться произведениями-сиротами, ведь относительно их правообладателей существует неясность.

Доля подобных объектов среди других результатов интеллектуальной деятельности является значительной. Так, согласно одному из исследований, проведенных в Британской библиотеке (методом случайной выборки был сформирован список из 140 книг, по 10 сочинений на одно десятилетие с 1870 до 2010 г.) [6, p. 16], в категорию произведений-сирот попал 31% объектов [6, p. 37]. Соответствующие произведения могут иметь большое значение для культурной жизни общества или, в дальнейшем, обрести коммерческое значение для пользователей (в частности, если это фотография, ставшая значимой из-за уникальности запечатленного на ней, или если это сочинение вновь открытого критиками автора, жившего в недалеком прошлом). При этом лицо, которое решает использовать произведение-сироту, безусловно, несет ответственность за нарушение исключительных прав, если впоследствии появится их правообладатель.

Негативные последствия, вызванные отсутствием информации о правообладателе, могут быть проиллюстрированы судебной практикой, в частности, делом, рассмотренным Коптевским районным судом г. Москвы (разбирательство производилось на основе законодательства, в настоящее время утратившего силу)*(1). Издательство воспроизвело картину художника на обложке книги другого автора. В суде ответчик отметил, что по имевшимся у него сведениям у художника не существовало наследников. Тем не менее наследник был, и он передал одной из организаций полномочие по управлению правомочиями по воспроизведению и распространению произведений изобразительного искусства наследодателя. Суд, учитывая длительность периода, в течение которого организация по коллективному управлению (истец) принимала меры для получения выплат за использование произведения, присудил взыскать с издательства денежную компенсацию в размере 80 тыс. руб.

Отметим, что на данный момент правовые риски использования результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя включают целый ряд аспектов. Во-первых, в соответствии со ст. 1301 ГК РФ он вправе потребовать возмещения убытков или выплаты компенсации (либо в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров такого результата интеллектуальной деятельности или стоимости права использования произведения, формируемой на основе цены, которая взимается при сравнимых обстоятельствах обычно за правомерное использование произведения). Во-вторых, исходя из п. 5 ст. 1252 ГК РФ, оборудование, устройства и материалы, в основном используемые или предназначенные для такого нарушения исключительных прав (включая материальный носитель, в котором воплощено произведение, правообладатель которого не был известен), могут по решению суда быть изъяты из оборота и уничтожены за счет правонарушителя. В-третьих, субъект вправе, выступая против использования такого объекта авторского права, запретить последующее его использование вне зависимости от выплат, которые ему готово предоставить лицо, которое намеревалось продолжить использование произведения на основании договора (в частности, это может привести к значительному снижению ценности аудиовизуального произведения, в котором используются значительные вставки из кинохроники, обладающие неиллюстративным значением).

В настоящее время в российском праве для частичного решения проблемы использования произведений-сирот могут быть применены правила об организациях по коллективному управлению правами. Остановимся на правовом регулировании в данной сфере. В ряде случаев осуществление авторских прав создателями произведений проблематично или невозможно (они, в частности, не могут контролировать репродуцирование или публичное исполнение произведений на всем пространстве, где действуют авторские права), в силу чего такой деятельностью должны заниматься специальные организации [7, с. 105]. Согласно п. 1 ст. 1242 ГК РФ подобные организации создаются, когда осуществление прав авторов, иных обладателей авторских и смежных прав в индивидуальном порядке затруднено или когда допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения. Их полномочия могут основываться не только на договорах с правообладателями или другими организациями, но и вытекать из факта государственной аккредитации, позволяющей им осуществлять управление правами тех лиц, с которыми не был заключено соглашение (ст. 1244 ГК РФ). Как было справедливо указано, "...аккредитованная организация получает монопольное право собирать суммы вознаграждения для тех правообладателей, которые этой организации никаких прав на такие действия не передавали и которые, вполне вероятно, этой организации не известны, а может, вообще являются "мертвыми душами" [8, с. 72]. Организации по коллективному управлению правами не только собирают вознаграждение за использование произведений в случаях, когда согласие правообладателя не требуется, но и вправе заключать лицензионные договоры, предоставляя права на использование результата творческой деятельности на условиях простой (неисключительной) лицензии. Вероятно, это может упрощать задачу потенциального пользователя по получению разрешения на использование произведения, автор или правообладатель которого не известен. Кроме того, согласно п. 5 ст. 1244 ГК РФ аккредитованная организация обязана принимать разумные и достаточные меры по установлению правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения. Как было отмечено в литературе, подобные меры включают использование общедоступных информационных ресурсов (в частности, сайт управляющей компании в Интернете) и направление обращений в адрес крупных правообладателей. Автор говорит, что издержки на соответствующие поисковые мероприятия должны быть разумными, поскольку осуществляются, в конечном итоге, за счет правообладателей и более затратные действия следует производить только по согласованию с ними (к таким дорогостоящим мерам ученый, в частности, относит размещение объявления в средствах массовой информации) [9, с. 80, 81]. Следует отметить, что, исходя из смысла п. 5 ст. 1244 ГК РФ, осуществление мероприятий по поиску правообладателей не предваряет использование (и взимание сборов за него), но, скорее, происходит параллельно с ним.

Система аккредитации, закрепленная в российском законодательстве, схожа с системой расширенного коллективного лицензирования, применяемой в скандинавских странах (согласно которой пользователь также заключает лицензионный договор с организацией по коллективному управлению правами, представляющей и тех правообладателей, которые не заключали с ней соглашений) [10, p. 471-498]. Однако стоит отметить, что в аналитических материалах, касающихся данного механизма, указывается на необходимость предварительного проведения тщательного поиска правообладателей для применения данной системы к использованию произведений-сирот с целью недопущения необоснованного ущемлению коммерческих интересов (ведь при автоматическом их включении в эту систему исключительное право ограничивается до правомочия на получение вознаграждения). Именно после подобного тщательного поиска использование произведений без согласия правообладателей может быть установлено и как общее правило (обеспечивая тем самым высокую степень правовой определенности в данной сфере) и, как исключение, предусматриваемое для некоторых путей использования работ (в частности, для их сканирования)*(2). Необходимо учитывать и взгляд, согласно которому "...расширенное коллективное управление неприменимо при тех способах использования, при которых выплачиваемые отдельным правообладателям суммы вознаграждения существенно отличаются друг от друга, в том числе вне прямой зависимости от тиража или иных характеристик, связанных с объемом использования произведений" [11, с. 77]. Встает и вопрос о том, куда должны быть направлены средства, полученные от сборов за использование произведений-сирот.

Необходимо также учитывать, что в настоящее время согласно п. 1 ст. 1244 ГК РФ соответствующие организации могут получить аккредитацию только в ряде определенных областей, при этом управление исключительными правами охватывается только одной из них, в то время как другие распространяются на случаи сбора вознаграждения за ряд способов использования музыкальных, аудиовизуальных произведений, фонограмм и управления правом следования в отношении произведений изобразительного искусства, авторских рукописей литературных и музыкальных произведений (которое, исходя из ст. 1293 ГК РФ, состоит в возможности получения вознаграждения за перепродажу и не позволяет запрещать использование объекта). Единственная ситуация, в которой аккредитованная организация осуществляет управление исключительными правами неизвестных правообладателей, касается публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю (включая ретрансляцию) обнародованных музыкальных произведений (с текстом или без него) и отрывков музыкально-драматических произведений. Таким образом, потенциальный пользователь произведения, правообладатель которого неизвестен, не может прибегнуть к данному механизму, если он намеревается использовать объект из обозначенной категории иным способом или заинтересован в использовании других объектов авторского права и смежных прав.

В зарубежной практике предлагаются и другие способы решения вопроса об использовании произведений-сирот. Так, в 2006 г. в США на рассмотрение был вынесен законопроект о произведениях-сиротах (непринятый)*(3), который вводил ограничение средств судебной защиты против лица, использовавшего результат интеллектуальной деятельности в ситуации, когда не мог быть определен правообладатель. Предусматривалось, что если перед началом использования произведения субъектом был произведен достаточно тщательный поиск (reasonably diligent search) правообладателя, его ответственность ограничивается выплатой разумной компенсации правообладателю (если использование не было направлено на прямое или косвенное извлечение прибыли, осуществлялось в благотворительных, научных, учебных и некоторых других целях и было прекращено сразу после обращения правообладателя, то и без такой выплаты), при соблюдении ряда условий допускалась и возможность использования им работ, созданных на основе подобного произведения. Устанавливались и требования к "достаточно тщательному поиску": он, в частности, должен включать меры, которые при существующих обстоятельствах являются разумными для обнаружения правообладателя (включая привлечение экспертов и применение технологий, если такие средства являются достаточно доступными, хотя и платными). В 2008 г. был внесен другой примечательный законопроект (непринятый)*(4), который дополнил и детализировал идеи, заложенные в предыдущем документе, включая требование о размещении на экземпляре произведения знака, оповещающего об особом характере его использования. Тем не менее согласно этим проектам лицо, использующее произведение-сироту, рассматривается как совершающее правонарушение, что не может быть определено как нормальное поведение для участника гражданского оборота.

Иначе данная проблема решается в Канаде, Японии и ряде других стран. Согласно ст. 77 Канадского Закона об авторском праве 1985 г.*(5) Агентство по охране авторских прав может выдать заявителю, доказавшему, что он приложил разумные усилия по поиску правообладателя (безуспешно), неисключительную лицензию на условиях, разработанных данным органом. Использование является платным и правообладатель вправе получить вознаграждение, если обратится не позднее пяти лет с момента истечения срока лицензии. Схожие положения о выдаче компетентным органом лицензии закреплены и в ст. 67 Японского Закона об авторском праве*(6). Иными словами, имеет место применение системы принудительных лицензий, в качестве основания для предоставления которых выступает осуществление потенциальным пользователем достаточно тщательного поиска обладателя исключительного права.

25 октября 2012 г. была принята Директива ЕС об определенных разрешенных способах использования произведений-сирот (далее - Директива ЕС) [12]. В статье 2 указанного документа дается определение произведения-сироты, согласно которому это произведение или фонограмма, ни один из правообладателей которого не установлен или, если кто-либо из них установлен, то никто не обнаружен после тщательного поиска, задокументированного в специальном порядке. В приложении к Директиве ЕС приводится минимальный список источников, которым должны руководствоваться страны-члены ЕС при установлении своих перечней ресурсов, применяемых для надлежащего поиска правообладателя. Исходя из ст. 1 Директивы ЕС она применяется только к определенным категориям произведений (в частности, к книгам, журналам, газетам, кинематографическим работам и фонограммам), экземпляры которых находятся в собраниях специфических организаций (в том числе в фондах общедоступных библиотек, образовательных учреждений, музеях, архивах), их использование без согласия правообладателя допускается также лишь для подобных субъектов. Отметим, что в соответствии с Директивой ЕС (п. 1 ст. 6) они могут использовать произведения только двумя способами: путем доведения до всеобщего сведения и воспроизведения (для ряда целей, включая оцифровывание). Данный акт (п. 5 ст. 6) предусматривает выплату справедливой компенсации правообладателю, если он появится (порядок ее определения и организации взимания устанавливается странами - членами ЕС) и говорит о возможности обладателя исключительного права прекратить нахождение объекта в статусе произведения-сироты (ст. 5). Отсюда, обозначенный документ формирует достаточно узкую область использования произведений, правообладатель которых не известен или не обнаружен, однако имеет место уже не ограничение ответственности пользователя за правонарушение (как предлагалось в рассмотренных выше законопроектах) или выдача лицензий конкретным пользователям (что предусмотрено в канадском законодательстве), а ограничение исключительных прав в пользу некоторых категорий субъектов в широком смысле (более конкретный вариант регулирования устанавливается уже в законодательстве государств - членов ЕС).

В литературе приводятся и другие варианты решения проблемы произведений-сирот, включая возвращение авторам исключительного права после истечения определенного периода времени [13, p. 46, 47] и введение символической платы за охрану исключительного права, взимаемой каждые 10 лет по истечении 50 после обнародования произведения (если лицо не заинтересовано в охране, оно не произведет выплату и объект перейдет в общественное достояние)*(7). Некоторые авторы высказываются за одновременное применение различных инструментов для урегулирования разных аспектов данного вопроса [14, p. 1350]. Представляется, что при решении проблемы использования произведений-сирот следует исходить из принципов авторского права, его задач. Кроме того, стоит учитывать, что отсутствие возможности их использования не отвечает значимым интересам ни одного из участников отношений в сфере интеллектуальной собственности (включая правообладателей, занимающих пассивную позицию) и представляет собой авторско-правовую аномалию, ведь не происходит ни поощрения творческой активности, ни стимулирования развития рынка. Можно сделать вывод о том, что при разрешении использования произведения-сироты третьими лицами основной гарантией недопущения необоснованного ущемления интересов правообладателей является процедура "достаточно тщательного поиска".

Полагаем, что при построении режима произведений-сирот необходимо обеспечивать наиболее полный доступ к таким объектам (после тщательного поиска правообладателей, подтвержденного компетентным государственным органом), соединенный с взиманием сборов фискального характера, поступающих в фонд, из которого будут осуществляться финансирование культурных проектов и производиться выплаты правообладателям, если они появится (с учетом канадской модели, вероятно, может быть ограничен период времени, за который выплачивается компенсация). Поскольку с обнаружением правообладателя рассмотренные проблемы получения разрешения на использование произведения снимаются, должен прекращаться и соответствующий режим.

Вторая проблема, связанная существованием произведений-сирот, заключается в расчете срока действия исключительных прав на них. Действительно, при отсутствии информации о правообладателе может существовать и неопределенность относительно того, не перешел ли объект авторского права в общественное достояние (где, согласно ст. 1282 ГК РФ, его может использовать свободно любое лицо без чьего-либо согласия и без выплаты вознаграждения). Это вероятно для ситуаций, когда имя автора известно, но по определенным причинам (в частности, затруднительно с должной точностью соотнести имя с конкретным лицом) не ясно, жив он или нет (соответственно, не известна и дата его смерти). Так, в упомянутом исследовании 14% книг из случайной выборки были отнесены к категории произведений, относительно которых существует неопределенность по вопросу о действии исключительных прав на них [6, p. 5]. Как справедливо полагает С. Дюсолье, "...не имея семейного анамнеза, "произведения-сироты", также часто не имеют и возраста... Обращение к национальным правилам расчета продолжительности охраны с даты публикации для анонимных произведений может упростить проблему в некоторых, но не во всех случаях, так как дата публикации может также отсутствовать" [15, с. 12]. Считаем, что данная проблема может быть решена в рамках процедур поиска правообладателей. Действительно, производя "достаточно тщательный поиск" с привлечением экспертов в соответствующих областях, вероятно, можно или найти достаточную информацию об авторе, или определить дату или временной период, когда творческое произведение впервые стало доступно для публики, что и позволит установить отправную точку отсчета для периода, по истечении которого объект перейдет в общественное достояние.

В заключение отметим, что решение проблемы использования произведений, правообладатель которых не известен или не обнаружен, является важным элементом содействия дальнейшему устойчивому развитию культурной жизни общества и позволяет стимулировать деятельность на рынке в сфере интеллектуальной собственности.

Список литературы

1. Котенко Е.С. Авторские права на мультимедийный продукт: монография. - М.: Проспект, 2013. - 128 с.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ // СЗ РФ. - 2006. - N 52 (1 ч.). - ст. 5496.

3. Костюк К. Проблема введения сиротских произведений в пространство легального рынка электронных книг // Библиотечное дело. - 2013. - N 8.

4. Hetcher S. Orphan Works and Google's Global Library Project // Wake Forest Intellectual Property Law Journal. - 2007. - Volume 8. - N 1. - P. 1-38.

5. Loren L.P. Abandoning the Orphans: An Open Access Approach to Hostage Works // Berkeley Technology Law Journal. - 2012. - Vol. 27. - N 3. - P. 1431-1470.

6. Stratton B. Seeking New Landscapes - a rights clearance study in the context of mass digitization of 140 books published between 1870 and 2010. - London: British Library, 2011. - 74 p.

7. Дозорцев В.А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов / Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: сборник статей. - М.: Статут, 2005. - С. 52-111.

8. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). - Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев [и др.]. - М.: Проспект, 2009. - 800 с.

9. Моргунова Е.А., Погуляев В.В., Корчагина Н.П. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / под общ. ред. Е.А. Моргуновой. - М.: Юстицинформ, 2010. - 656 с.

10. Riis T., Schovsbo J. Extended Collective Licenses and the Nordic Experience - It's a Hybrid but is it a Volvo or a Lemon? // Columbia Journal of Law and the Arts. -2010. - Volume 33. - N 4. - P. 471-498.

11. Добрынин О.В., Косунова Д.Д. [и др.] Комментарий к четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). Правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности. С постатейными материалами и практическими разъяснениями / под ред. И.А. Близнеца, А.Ю. Ларина. - М.: Книжный мир, 2007. - 576 с.

12. Directive 2012/28/EU of the European Parliament and the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works // Official Journal of the European Union. - 27.10.2012. - L 299.

13. Kretschmer M. Copyright Revision and the "Use-It-Or-Lose-It" Principle / M. Kretschmer // International Journal of Music Business Research. - 2012. - April. - Vol. 1. - N 1. - P. 44-53.

14. Gompel S. The Orphan Works Chimera and How to Defeat It: A View From Across the Atlantic // Berkeley Technology Law Journal. - 2012. - Vol. 27. - N 3. - P. 1347-1378.

15. Дюсолье С. Обзорное исследование по авторскому праву и смежным правам и общественному достоянию. Документ CDIP/4/3 Rev./Study/Inf/1. - ВОИС, 2010. - 96 с.

Аннотация

В статье рассмотрены вопросы использования произведений, правообладатели которых не известны или не обнаружены. Дан анализ ряда вариантов правового регулирования этой сферы, предлагаемых или применяемых в зарубежных странах. Сделан вывод, что при формировании режима произведений-сирот следует обеспечить наиболее полное возвращение таких объектов в культурную и экономическую сферу общества. По итогам исследования отмечается, что основной гарантией недопущения необоснованного ущемления интересов правообладателей в рамках такого режима является процедура "достаточно тщательного поиска" соответствующих лиц, предваряющая его установление в отношении конкретного произведения.

С. Бородин,

аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права

ФГБОУ ВПО "Самарский государственный университет",

председатель Совета молодых юристов Самарского регионального

отделения Ассоциации юристов России,

член Совета молодых ученых Самарского государственного университета,

специалист по гражданскому, предпринимательскому, семейному,

международному частному праву,

вопросам использования произведений науки, литературы и искусства

"Право и экономика", N 9, сентябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Решение Коптевского районного суда г. Москвы от 16 сентября 2008 г. URL: http://rao.ru/index.php/ob-obshchestve/dokumenty/sudebnaya-praktika/92-ob -obshchestve/dokumenty/sudebnaya-praktika/186-reshenie-koptevskogo-rajonn ogo-suda (дата обращения: 11.08.2013).

*(2) См.: Creative Content in a European Digital Single Market: Challenges for the Future. A Reflection Document of DG INFSO and DG MARKT. - 2009. - P. 14, 15.

URL: http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/other_actions/col_2009/reflection_paper .pdf (дата обращения: 09.08.2013).

*(3) H.R. 5436 - Orphan Works Act of 2006. URL: http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/ z?c109:H.R.5439: (дата обращения: 11.08.2013).

*(4) S. 2913 - Shawn Bentley Orphan Works Act of 2008. URL: http://www.govtrack.us/congress/ bills/110/s2913/text (дата обращения: 11.08.2013).

*(5) Copyright Act of Canada (R.S.C., 1985, с C-42). URL: http://laws.justice.gc.ca/PDF/C-42.pdf (дата обращения: 11.08.2013).

*(6) Copyright Act of Japan of 1970. Неофициальный перевод на английский язык (по состоянию на 1 июля 2007 г.). URL: http://www.tomeika.jur.kyushu-u.ac.jp/ip/legislation/copyright.pdf (дата обращения: 11.08.2013).

*(7) См.: Lifshitz-Goldberg Y Orphan Works. WIPO Seminar. - May 2010. Lecture Summary / Y Lif-shitz-Goldberg. Hebrew University Jerusalem. - 2010. - P. 8.

URL: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/sme/en/wipo_smes_ge_10/wipo_smes_ge_10_re f_ theme11_02.pdf (дата обращения: 11.08.2013).