Вспомогательный договор: "Встать, суть идет!" (В. Нестолий, "Консультант", N 21, ноябрь 2013 г.)

Вспомогательный договор: "Встать, суть идет!"

С ценностной точки зрения, теория вспомогательного договора позволяет осознать, что вспомогательным действиям не следует отдавать приоритета над основными. Получать львиную долю денежных средств за товар, предоставленный потребителю, должен тот, кто работает, а не тот, кто работе содействует, "крышует" работу, "организует ее". Нельзя пренебрегать интересами субъектов базисной (базовой, производственной) деятельности и потребителей, запрещая им заключать между собой договоры, обязывая обращаться за помощью к агенту всякий раз, когда у них возникает необходимость в договоре между собой. В преддверии объединения судов общей юрисдикции и арбитражных судов предлагается зафиксировать дефиницию вспомогательного договора в ГК РФ, так чтобы споры по вспомогательным договорам рассматривались в специализированных судах по экономическим спорам, наряду с базисными договорами, которые опосредуют производственную (хозяйственную) деятельность.

Представление о народном хозяйстве как целом невозможно получить, занимаясь описанием отдельно взятого хозяйства (компании, предприятия) и его связей с другими предприятиями (хозяйствами, компаниями), подобно тому как нельзя получить представление о доме, занимаясь описанием отдельных кирпичей, из которых состоит дом.

Не отдельные компании и принадлежащие им предприятия (обязательства) определяют хозяйственную систему (экономику), а напротив, хозяйственная система определяет положение компаний и функционирование их предприятий. Масса отдельных, автономных друг от друга особей муравьев не определяет муравейника, напротив, муравейник, состоящий из отдельных муравьев, определяет жизнь каждого отдельного муравья. Таким образом, независимость ("самостоятельность") предпринимательской деятельности каждого из осуществляющих ее субъектов есть мнимая абстрактная юридическая независимость, существующая только в воображении, представляющая собой лишь одну из нескольких форм отражения зависимости и несамостоятельности субъектов предпринимательства. В действительности, каждое обязательство, каждое предприятие и каждая компания есть результат действия единой хозяйственной системы, которая обуславливает их возникновение, функционирование и прекращение. В составе этой системы имеются базовые и вспомогательные им элементы. К числу вспомогательных элементов хозяйственной системы относятся вспомогательные договоры (обязательства).

Базис и надстройка

Вспомогательным договором следует называть двух- или многостороннюю сделку, исполнение которой само по себе не приводит к возникновению новой потребительской стоимости в ее вещественном выражении и лишено всякого смысла вне деятельности по исполнению основного (стержневого, базисного, центрального) обязательства. Определение вспомогательного договора разработано применительно к вспомогательным договорам на транспорте, но представляется возможным определить так и иные договоры, неразрывно связанные с исполнением обязательств, опосредующих всякую производственную деятельность, например по капитальному строительству или снабжению энергией и энергетическими ресурсами. Связь основного и вспомогательного обязательств имеет характер взаимозависимости: если нормальное становление и развитие основного обязательства зависит от успешного выполнения вспомогательных, то существование последних вне перевозочного правоотношения вообще лишено смысла. Общим для всех вспомогательных обязательств является их функциональное назначение как выражение технологической (и финансовой) зависимости от перевозки (капитального строительства, электро- и теплоснабжения) и единой конечной цели основного и вспомогательного обязательств.

"Вспомогательное" недопонимание

К сожалению, в литературе встречаем не совсем верные представления о вспомогательных договорах. В частности, профессор В.А. Белов обоснованно, как представляется, относит вспомогательные договоры к числу предпринимательских (коммерческих) сделок и советует обращаться в их поиске к специальным законам (транспортным кодексам). Бесспорно, совет правильный, но если ему следовать, то к числу вспомогательных придется отнести договор буксировки (п. 1 ст. 88 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ, ред. 25 июня 2012 г.). И действительно, профессор Белов называет договор буксировки вспомогательным, объединяя буксировку в одну группу с "настоящими" вспомогательными договорами (договоры об аренде транспортных терминалов, аренде подъездных путей, на подачу и уборку вагонов и т.д.). Между тем договор буксировки относится к базисным (стержневым) договорам в экономике, опосредует производственную деятельность по перемещению материальных объектов, в том числе на значительные расстояния. Себестоимость буксировки значительно ниже речных, морских и, тем более, железнодорожных перевозок. Конечно, профессор прав, когда говорит о том, что буксировка есть договор вспомогательный, но прав он только в отношении договора портовой буксировки (ст. 225 Кодекса торгового мореплавания РФ, ред. 23 апреля 2012 г.). Технологическая операция по вводу судна (плавучего объекта) в порт или выводу из порта с выполнением маневров на акватории, опосредуемая договором портовой буксировки, действительно вспомогательная операция, которая имеет смысл лишь в связи со всей производственной деятельностью порта или плаванием судна. Таким образом, не все договоры, указанные в специальных законах (кодексах), есть вспомогательные договоры. Морская буксировка (ст. 225 КТМ) или речная буксировка (ч. 1 п. 1 ст. 88 КВВТ) не могут рассматриваться как вспомогательные, поскольку исполнение обязательств по данным договорам приводит к достижению самостоятельной хозяйственной цели заказчика - перемещению объекта в пункт назначения. "Уложить" портовую буксировку в рамки договора перевозки априори, до опыта, не представляется возможным со всей очевидностью. По всей видимости, невозможность регламентировать операции по буксировке с помощью договора перевозки станет очевидной лишь после того, как законодатель "уложит" буксировку на "прокрустово ложе" перевозки. Обособление институтов перевозки и буксировки отражает то обстоятельство, что технологически операции по перевозке и буксировке друг от друга отличаются. Желание же объединить в рамках одного института перевозку и буксировку можно объяснить лишь стремлением к упрощению закрепленных в законе договорных форм, опосредующих производственную деятельность. Это приведет, в свою очередь, лишь к осложнениям в правоприменении и хозяйственной (коммерческой) деятельности. Названной тенденции противостоит другая - тенденция усложнения договорных форм, предлагаемых банками и другими субъектами вспомогательного сектора экономики в своих формулярах (ст. 427, 428 ГК РФ).

Концепция, согласно которой основные договоры есть договоры, конструкции которых закреплены в общем гражданском законодательстве, а вспомогательные договоры есть договоры, нормированные в законодательстве специальном, наверное, продиктована также желанием дать самостоятельный предмет для изучения и исследования коммерческому (предпринимательскому, торговому) праву как направлению цивилистического правоведения. Если "чистые" цивилисты станут заниматься ГК, а коммерсиалисты (цивилисты - специалисты по предпринимательскому, торговому и коммерческому праву) - специальными законами, это позволит оптимально использовать время, отведенное для чтения курсов предпринимательского и коммерческого права. Исчезнут сомнения в том, что предпринимательское (коммерческое) право обладает своим предметом и нормативной базой, автономной от общего гражданского и административного права. Вспомогательные договоры потому и называются вспомогательными, что содержатся в специальном законодательстве, вспомогательном и субсидиарном по отношению к общему гражданскому законодательству. Интересно взглянуть с этой точки зрения на позиции ученых, рассматривающих некоторые вспомогательные договоры как основные.

Транспортная экспедиция

Вспомогательные договоры могут находить свою нормировку не только в специальном, но и в общем гражданском законодательстве. Например, конструкция договора транспортной экспедиции зафиксирована в статье 801 Гражданского кодекса РФ.

Профессор В.В. Витрянский, характеризуя транспортную экспедицию, пишет: "Обязательства по транспортной экспедиции направлены на обеспечение перевозки груза и на организацию такого обеспечения", подчеркивая тем самым вспомогательный характер экспедиции по отношению к договору перевозки. Вместе с тем профессор говорит об одном исключении "из общего правила, о подчиненном, вспомогательном характере договора транспортной экспедиции по отношению к договору перевозки, когда указанные договоры меняются местами, а правовая природа связи транспортной экспедиции и перевозки грузов определяется тем, что уже перевозка грузов обеспечивает выполнение обязательств, вытекающих из договора транспортной экспедиции". По мнению профессора, договор транспортной экспедиции становится основным, а договор перевозки - вспомогательным, когда экспедитор принимает на себя обязанность организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором и клиентом (п. 1 ст. 801 ГК). В этом случае заключение необходимых для перевозки груза договоров является лишь действием, направленным на исполнение основного обязательства, вытекающего из договора транспортной экспедиции.

Действительно, деятельность экспедитора оплачивает клиент на основании договора транспортной экспедиции и поэтому для экспедитора этот договор, как это внешне кажется, является основным. По аналогии для агента, осуществляющего продажу билетов пассажирам, основной и единственной заботой является именно продажа билетов, а не исполнение договоров перевозки пассажира. Однако без перевозчика деятельность по продаже билетов не имеет смысла.

В действительности, основой деятельности экспедитора являются не договоры с клиентами. Основой деятельности экспедитора является правовая или иная связь между экспедитором и перевозчиком, в силу которой перевозчик принимает и выдает грузы экспедитору, а для клиента выгоднее не вступать в переговоры непосредственно с перевозчиком, а обратиться к услугам экспедитора. Главное для экспедитора - его место в системе организаций, оказывающих услуги магистральному перевозчику по поиску клиентуры, так же как для работника конторы, являющейся структурным подразделением перевозчика, главное - это трудовой договор, обеспечивающий ему место в конторе, в силу которого он получает возможность вести переговоры с пассажирами и выполнять для них всякого рода работы (оказывать услуги). Экспедитор может выступать не только агентом услугополучателей, осуществляя доставку грузов до транспортной организации и заключая с ней договоры перевозки от имени клиента или собственного имени. Экспедитор может являться и агентом (маклером) перевозчика, занимаясь поиском клиентов, нуждающихся в услугах по перевозке.

В системе договоров, опосредующих деятельность в сфере транспорта, договоры с экспедитором действительно имеют центральное значение, если существует множество конкурирующих между собой перевозчиков, нуждающихся в заказах на перевозку грузов, и у экспедитора есть выбор, какому перевозчику адресовать поступивший заказ. При этом грузоотправители и перевозчики не имеют фактической возможности непосредственно заключать между собой договоры, или должен быть установлен юридический запрет на заключение договоров вне конторы экспедитора (без участия посредника). Но даже в этом случае договор с экспедитором о доставке груза "от двери до двери" не означает трансформации вспомогательного договора транспортной экспедиции, направленный на организацию обеспечения перевозки груза, в базисный договор, опосредующий производственную деятельность транспортной организации.

Аргументация профессора Витрянского основана на отождествлении понятий основного (базисного) договора в хозяйственной системе и основной деятельности принадлежащего коммерческой организации предприятия. Коль скоро экспедитор получает основные доходы за счет заключаемых с клиентами договоров транспортной экспедиции, то деятельность по экспедированию есть для него основная деятельность. Договоры, которые приносят финансовые средства, необходимые организации-экспедитору, есть для экспедитора основные договоры.

Между тем посредничество, хотя и имеет значение, важности которого отрицать невозможно, все же не приводит к созданию новой стоимости. Посредничество на рынке перевозок возможно лишь в силу того, что существует производственная транспортная система и основной для клиента является деятельность перевозчика, а не деятельность экспедитора-посредника (агента, маклера). Для турагентства основной является деятельность по продаже путевок, но никто из клиентов не скажет, что его цель - приобретение путевки, а не отдых. Если экспедиционная деятельность является для агента основной деятельностью, то ее основа есть не договор транспортной экспедиции с клиентом, а правовая или иная связь экспедитора с перевозчиком. Нет этой связи - нет и основной деятельности.

Этот момент является важным. Исполнение договоров, заключаемых с клиентами, возможно лишь в силу связи экспедитора и перевозчика. Длящееся исполнение многих договоров возможно лишь тогда, когда связь экспедитора и перевозчика имеет устойчивый характер, например, в силу того, что перевозчик осуществляет контроль над капиталом экспедитора и присваивает прибыль от его деятельности.

Когда утверждают, что договор транспортной экспедиции в настоящее время является основным, а перевозка всего лишь вспомогательный ему договор, то в действительности говорят не о юридических формах, а о характере той правовой связи, которая существует между экспедитором и перевозчиком.

На связи Гарвард

В связи с разногласиями по теории вспомогательного договора спрашивают: "В чем преимущество методологического подхода рассмотрения ряда договоров как "вспомогательных" над классическим анализом договоров, опосредующих коммерческую (хозяйственную) деятельность в контексте общей системы гражданско-правовых договоров с точки зрения характеристики и оценки всякого гражданско-правового договора". В экономической теории ("экономикс") имеется концепция ценностной цепочки, автором которой является профессор Гарвардского университета Майкл Портер. Согласно его учению, каждый элемент цепочки вносит вклад в создание ценности товара. При этом создается дополнительная стоимость (маржа), представляющая собой разницу между суммарной ценностью товара и затратами на обеспечение деятельности всех звеньев цепочки создания ценности (блага). Одна из функций понятия ценностной цепочки заключается в том, что с его помощью можно искать пути повышения эффективности деятельности через сравнение затрат в конкретном звене и ценностей, получаемых в результате работы данного звена. Затраты на осуществление вспомогательной деятельности по продаже услуг по перевозкам незначительны в сравнении с затратами на оказание услуг по перевозке. Денежные средства за оказанные услуги поступают перевозчику от агента, непосредственно заключающего договоры с потребителями. И невольно создается впечатление, что перевозчик пребывает на службе у своего агента, в то время как в действительности перевозчик может обойтись без агента. Агент же без перевозчика обойтись не может.

Основное (центральное) и вспомогательное обязательство обладают единством конечной цели, которая заключается в предоставлении потребителю продукта (доставка товара в пункт назначения, передача результата капитального строительства в собственность заказчика-покупателя, непрерывное и бесперебойное снабжение объектов потребителя электрической или тепловой энергией). С ценностной точки зрения теория вспомогательного договора позволяет осознать, что вспомогательным действиям не следует отдавать приоритета над основными. Получать львиную долю из денежных средств за товар, предоставленный потребителю, должен тот, кто работает, а не тот, кто "крышует" работу, "организует ее".

Отсюда при тарифном регулировании следует отдавать приоритет базовой деятельности по эксплуатации магистральной сети, включая генерацию (водопровод, канализация, электричество, железная дорога, порт), над деятельностью по финансовому обеспечению (продажа продукта транспортной, электросетевой организации, генерирующей компании).

Нельзя пренебрегать интересами субъекта базисной (базовой) деятельности и потребителя и запрещать им заключать между собой договоры, и обязывать обращаться за помощью к агенту всякий раз, когда у них возникает необходимость в таком договоре.

Базовый (основной, центральный, стержневой) хозяйственный (коммерческий) договор и обязательства, вспомогательные ему, должны подчиняться единому правовому режиму и, следовательно, подведомственность (подсудность) споров по таким договорам и обязательствам должна быть единой, поскольку базисное (стержневое, магистральное) обязательство и вспомогательный договор объединяются единой целью.

Отсюда субъект базовой деятельности не может рассматриваться как лицо, подчиненное субъекту вспомогательной деятельности. В противном случае, нам следует признать, например, что письмоводителям (секретарям) следует давать указания адвокатам. Секретарь обеспечивает своим трудом деятельность адвоката, планирует его рабочее время по дням и неделям, но не более.

Поэтому в структуре тарифа (цены) на конечный продукт большая часть падает на покрытие себестоимости производственной деятельности, модернизацию и ремонт средств производства, и вознаграждение за работу (прибыль) субъекта данной деятельности, а не на сбытовую надбавку и прочие расходы инфраструктуры, обслуживающей данную деятельность.

Высокое напряжение

Все организационные договоры, призванные обслуживать возникновение и исполнение обязательств, опосредующих товарное распределение благ, охватываются понятием "вспомогательного договора". Однако вспомогательные договоры не исчерпываются организационными. И организационные договоры, и договоры, обеспечивающие экономию энергоресурсов (энергосервисный договор и контракт на энергосервис), охватываются понятием вспомогательного договора, но не исчерпывают его. Автор настоящей статьи подразделяет все договоры в электроэнергетике на базовые и вспомогательные, признавая договоры, опосредующие производственную деятельность, базовыми, а договоры об организации производственной деятельности, об обеспечении энергетических систем денежными средствами (договоры купли-продажи и поставки электроэнергии) - вспомогательными договорами.

Согласно мнению С.В. Матиящук, договор об оказании услуг по передаче электроэнергии является вспомогательным, а договор купли-продажи (поставки) - основным. Хозяйственная (коммерческая) практика и здравый смысл по вопросу о соотношении договора об оказании услуг по передаче электроэнергии и договора купли-продажи (поставки) электроэнергии подсказывают иное решение. С технологической стороны обеспечение электроэнергией потребителя может осуществляться при отсутствии финансовой связи между потребителем и энергосбытовой компанией (гарантирующим поставщиком), опосредуемой договором купли-продажи электроэнергии. А вот в договоре купли-продажи для потребителя нет смысла, если его энергопринимающие устройства не имеют присоединения к "шинам" генерирующей станции или к распределительным сетям энергосетевой организации.

С.В. Матиящук доказывает вспомогательный характер договора об оказании услуг по передаче электроэнергии тем, что незаключенность основного договорного обязательства (договора купли-продажи электроэнергии) влечет за собой незаключенность договора оказания услуг по передаче электроэнергии. Этот аргумент абсурден, он грозит оставить потребителя без электроэнергии, если существует преддоговорный спор по существенным условиям договора купли-продажи. Невзирая на наличие спора, электроэнергия должна поступать на принимающие устройства. Это означает, что может быть и договор, опосредующий соответствующую деятельность. В конкретном случае электросетевая компания исполняла договор по передаче электроэнергии потребителю, который вел преддоговорный процесс с гарантирующим поставщиком и одновременно оплачивал услуги электросетевой компании по договору. И Федеральный Арбитражный суд Северо-Западного округа защитил потребителя и электросетевую организацию в ряде своих постановлений.

В прошлом в составе энергосистем функционировали самостоятельные юридические лица - энергосбытовые предприятия. Данные единицы осуществляли контроль за потреблением и экономией распределяемой электроэнергии. За услуги энергосбыты получали вознаграждение от управления энергетической системы, которое ежегодно утверждало его размер и порядок выплаты. Затем при образовании акционерных обществ электроэнергетики и электрификации энергосбыты утратили юридическую самостоятельность и стали рассматриваться как структурные подразделения АО-энерго. В ходе реформирования электроэнергетики их вновь выделили, продав контрольные пакеты акций независимым инвесторам.

Энергосбытовая, то есть посредническая, деятельность, хотя и имеет значение, важности которого автор настоящей статьи отрицать не может, все же не приводит к созданию новой стоимости. Посредничество на рынках электроэнергии и перевозок возможно лишь в силу того, что существует производственная энергетическая или транспортная система и основной для клиента является деятельность перевозчика (генерирующей и электросетевой компании), а не деятельность энергосбыта, экспедитора-посредника (агента, маклера). Для турагентства действительно основной является деятельность по продаже путевок, но никто из клиентов не скажет, что его цель - приобретение путевки, а не отдых. Если экспедиционная деятельность является для агента основной, то ее основа есть не договор транспортной экспедиции с клиентом, а правовая или иная связь экспедитора с перевозчиком. Нет этой связи - нет и основной деятельности. Этот момент является важным. Исполнение договоров, заключаемых с клиентами, возможно лишь в силу связи экспедитора и перевозчика. Длящееся исполнение многих договоров возможно лишь тогда, когда связь экспедитора и перевозчика имеет устойчивый характер, например, в силу того, что перевозчик осуществляет контроль над капиталом экспедитора и присваивает прибыль от его деятельности. Когда обещания, которые даны инвесторам на самом высшем уровне, окажутся выполненными или "обнулятся", энергосбытовой бизнес перейдет под полный контроль лиц, владеющих базовыми материальными активами, а именно энергетическими сетями и генерирующими станциями.

Выход из лабиринта

Договор транспортной экспедиции, будучи самостоятельным типом договора, так же как и договор буксировки, и в отличие от буксировки вспомогательным по отношению к договору перевозки, нашел свое формальное закрепление не в транспортных кодексах, как буксировка, а в общем гражданском законодательстве. Почему базисный (стержневой, магистральный) договор буксировки нормируется в специальном законодательстве, а вспомогательный договор транспортной экспедиции - в Гражданском кодексе? Потому что конструкция вспомогательного договора транспортной экспедиции имеет общее значение для всего транспорта, а не только для технологических операций на море и воде.

К числу вспомогательных относится и договор, опосредующий привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для гражданского строительства (строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости). Этот договор является вспомогательным по отношению к договору строительного подряда (ст. 740 ГК). К числу вспомогательных относятся и двух- и многосторонние предварительные договоры (ст. 429 ГК), получившие значительное распространение, поскольку лица, заказывающие строительство производственных мощностей, желают получить гарантии того, что запущенные мощности будут загружены заказами потребителей и произведенные затраты окупятся. Поэтому заказчик строительства заблаговременно спешит заключить единый предварительный договор со всеми потенциальными потребителями или ряд договоров с каждым будущим потребителем.

Представляется необходимым зафиксировать дефиницию вспомогательного договора в ГК РФ, так чтобы споры по вспомогательным договорам рассматривались в специализированных судах по экономическим спорам. Сегодня вопрос о разграничении подведомственности между общими и арбитражными судами является одним из самых острых. Подведомственность есть свойство гражданского дела, которое с необходимостью влечет за собой рассмотрение данного дела в том или ином судебном ведомстве. Это свойство безуспешно пытаются найти во внешних признаках гражданских дел, подведомственных арбитражным судам (объектный и субъектный критерии). Следует установить круг договоров, опосредующих производственную деятельность, и совместно с иными сделками, коммерческими по своей природе (таковы вексельные сделки, сделки с иными ценными бумагами), отнести к подведомственности (подсудности) арбитражных судов (специализированных судов по экономическим спорам). В отношении вспомогательных договоров установить правило, что все споры по всем договорам, вспомогательным по отношению к коммерческим (хозяйственным) договорам и односторонним сделкам, подведомственны арбитражному суду (специализированному суду по экономическим спорам).

Крупные хозяйствующие субъекты создают специальные арбитражные комитеты в составе руководителей высшего и первого ранга для рассмотрения жалоб со стороны потенциальных и действующих контрагентов на своих служащих. Такие комитеты есть органы внутреннего контроля, необходимые для пресечения злоупотреблений со стороны работников и агентов заказчика при размещении и исполнении заказов на выполнение работ и поставки товаров. Следующий шаг в деятельности арбитражных комитетов - контроль за исполнением не только договоров, опосредующих основную производственную и коммерческую деятельность, но и за заключением и исполнением вспомогательных договоров, опосредующих основную деятельность их агентов (экспедиторов, организаторов торгов).

К. Маркс писал: "Мои исследования привели меня к тому результату, что правовые отношения так же, как формы государства, не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа, что, наоборот, они коренятся в материальных жизненных отношениях, совокупность которых Гегель, по примеру английских и французских писателей XVIII века, называет гражданским обществом...". Для того среза современного гражданского общества, который называется экономикой, характерна подчиненная роль базового производственного сектора вспомогательному финансовому сектору. Банки диктуют производителям ассортимент и цены выпускаемой продукции и предоставляют кредиты потребителям для приобретения продукции конкретных производителей. Отсюда становится понятным стремление рассматривать сектор, ориентированный на оказание финансовых и управленческих услуг в качестве базового (основного), в то время как в действительности данный сектор не производит каких-либо материальных благ и не способен к перемещению данных благ в пространстве.

В. Нестолий,

кандидат юридических наук,

преподаватель Российской правовой академии Минюста РФ

"Консультант", N 21, ноябрь 2013 г.