Ненадлежащее лицо (Б. Абушахмин, "Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2013 г.)

Ненадлежащее лицо

Неправомерность производства оперативным работником процессуальных действий в ходе предварительного следствия.

Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если не был соблюден установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом либо органом.

В противоречие специальному закону

Никому не приходит в голову считать нормальным проведение хирургической операции анестезиологом или опытной медсестрой. Только в самом чахлом колхозе ввиду отсутствия ветеринара коров оперируют доярки и скотники. Доблестная борьба ВЧК (ОГПУ), НКВД с буржуазными специалистами, препятствовавшими творческой инициативе рабочих масс в создании новых коммунистических станков, локомотивов и иной техники, привела к невиданному росту ВВП, производительности труда и победе в соревновании с капиталистическими государствами, вражьим кольцом окружившими Страну Советов. С кончиной советской власти и КПСС, началом гласности и раскрытием архивов, казалось бы, пришел конец всесилию "органов" и паническому страху перед ними.

В новой, демократической России 13 марта 1992 г. впервые в истории российского права был принят Закон РФ N 2506-1 "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации". До этого оперативно-розыскная деятельность (ОРД) регулировалась только ведомственными "ДСП", "секретными" и "совершенно секретными" нормативными актами.

Буржуазный строй (правда, с "российским" лицом) и более чем 20-летнее применение Закона об ОРД все же не смогли искоренить страх работников организаций и предприятий перед оперативными сотрудниками, проводящими в соответствии с Законом в офисах оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ).

А каково обычному офисному работнику воспринимать действия оперативного сотрудника, когда он на основании письменного поручения следователя в противоречие специальному закону (ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности") производит отдельные следственные действия (обыск, выемку, допрос, очную ставку и т.д.) или процессуальные действия (опознание, проверку показаний на месте, присутствие при производстве экспертизы), оказывает содействие следователю при осуществлении им следственных или процессуальных действий?

К сложной и большого объема "работе следственной группы [на практике неслучайно именуемой "оперативно-следственной группой". - Прим. авт.] могут быть привлечены должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность" (ч. 2 ст. 163 УПК РФ).

Таким образом, в данном случае следственные действия оперативных работников будут регламентированы не Законом об ОРД и УПК РФ, а всего лишь усмотрением следователя или руководителя следственной группы.

Что гласит закон

Вот что принципиально важно усвоить не только оперативным работникам, следователям, адвокатам, прокурорам и судьям, но и ученым, готовившим и готовящим законопроекты по изменению УПК РФ.

1. Закон об ОРД возлагает на органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в пределах их полномочий, только оперативно-розыскные мероприятия (ст. 1).

2. "Не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом" (ст. 5 Закона об ОРД).

3. "В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель [оперативный сотрудник в данном списке отсутствует. - Прим. авт.] принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления" (ч. 2 ст. 21 УПК РФ).

4. "Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий". Перечень содержит 14 ОРМ. Он "может быть изменен или дополнен только федеральным законом" (ст. 6 Закона об ОРД).

5. Должностное лицо органов, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, "обязано исполнять в пределах своих полномочий поручения в письменной форме органов дознания, следователя, руководителя следственного органа" только "о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлениях, принятых ими к производству, а также решения суда по уголовным делам" (ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 14 Закона об ОРД).

Итак, специальный закон не возлагает на оперуполномоченного выполнение следственных, процессуальных действий и оказание содействия в их осуществлении даже в порядке исключения.

Господа ученые - комментаторы законодательства, вне зависимости от ученой степени, научного звания и должности! Ждем от вас, Главного государственно-правового управления Администрации Президента РФ, Минюста и Правительства России (при вашем деятельном участии) соответствующих законопроектов о внесении изменений в ст. 38, 157, 163, 164 УПК РФ. Думается, что Госдума - лишь бы был законопроект - сумеет отличить оперуполномоченного от следователя.

А пока Уголовно-процессуальный кодекс не изменен, Верховному Суду РФ было бы крайне целесообразно обобщить более чем 20-летнюю практику применения Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и принять соответствующее постановление Пленума в целях единообразного применения Закона.

Процессуальные полномочия

Согласно ч. 1 ст. 38 УПК РФ "следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу".

Пленум ВС РФ в постановлении от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъяснил, что "доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены <...> установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом либо органом".

Нельзя не согласиться с авторами Комментария к УПК РФ (под редакцией д.ю.н., профессора, заслуженного юриста РФ, председателя Следственного комитета РФ А.И. Бастрыкина), полностью дискредитирующего п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. По утверждению авторов, приведенные положения "не свидетельствуют о том, что следователь может давать органам дознания поручения о проведении любого следственного или иного процессуального действия. Он не вправе возлагать на органы дознания проведение процессуальных действий, которые согласно закону должен проводить сам (привлечение лица в качестве обвиняемого, его допрос, назначение экспертизы и т.п.)" (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. М., 2008. С. 88).

Полагаю, что последняя фраза комментаторов полностью соответствует положениям ст. 182, 183 УПК РФ об основаниях и порядке производства обыска и выемки. Эти статьи четко и однозначно указывают, что данные исключительно важные следственные действия проводит именно следователь и никто иной.

Данную точку зрения полностью разделяют видные ученые ИГП РАН, МГУ, МГЮА в Комментариях к УПК РФ под редакцией заслуженных юристов РФ, докторов юридических наук, профессоров И.Л. Петрухина, И.Б. Михайловской (М., 2003; 2010).

"Участие оперативного работника в следственном действии (ч. 7 ст. 164 УПК РФ) не связано с наделением его какими-либо процессуальными полномочиями" (М., 2010. С. 239).

"Основная задача оперативных работников, входящих в такие группы [следственно-оперативные. - Прим. авт.], - добывание оперативно-розыскной разведывательной информации, поддающейся проверке следственным путем. Процессуальными полномочиями они не наделены" (М., 2003. С. 237).

Комментируя в 2010 г. ст. 163, 164 УПК РФ, авторы указывают: "Оперативные работники не входят в состав таких групп [следственно-оперативных. - Прим. авт.], хотя и могут привлекаться для оказания помощи следователям оперативно-розыскными средствами. <...> следователи и оперативные работники выполняют различные функции: первые - процессуальные, а вторые - оперативно-розыскные. <...> Поэтому оперативный работник не может выполнять по заданию следователя процессуальные действия, а призван обеспечить оперативное сопровождение расследования" (М., 2010. С. 338, 342).

Таким образом, можно и нужно поставить точку в затянувшейся на десятилетия практике участия оперативных работников в следственных и иных процессуальных действиях!

Возможность обжалования

Хотелось бы также отметить и некоторые другие обстоятельства, связанные с участием оперативных работников в расследовании уголовного дела.

Так, в постановлении о производстве предварительного следствия следственной группой привлеченные к расследованию должностные лица, осуществляющие ОРД, не указываются, подозреваемому и обвиняемому не предъявляются (заявить им отвод возможности нет). Приказ начальника органа дознания о выделении соответствующих должностных лиц следователю для производства обыска или следственной группе процессуального значения не имеет и к уголовному делу не приобщается.

Следует иметь в виду, что если в ходе производства того или иного следственного действия участвующий в нем оперативный работник нарушит права и законные интересы привлеченных к этому действию лиц (сотрудника организации, в которой проводится обыск, представителя ответчика, потерпевшего, свидетеля), то эти лица будут лишены процессуального права на заявление ходатайства об обеспечении их прав и законных интересов оперативному работнику, а следовательно, и на разрешение такового ходатайства (ст. 119, 121, 122 УПК РФ).

Закон об ОРД (ст. 5) указывает, что "при нарушении органом (должностным лицом), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор либо судья в соответствии с законодательством Российской Федерации обязаны принять меры по восстановлению этих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда".

При обычном, незаконном, процессуальном участии оперативного работника в производстве следственных или процессуальных действий "участники уголовного судопроизводства, а также иные лица в той части, в которой производимые оперативным работником процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы" (например, изъятие предметов и документов при обыске, вскрытие помещений) формально могут обжаловать действия и решения этого сотрудника в порядке Главы 16 УПК РФ (п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").

Однако убежден: ни один "секретный" и даже "совершенно секретный" ведомственный нормативный акт не регламентирует следственные или процессуальные действия оперативного сотрудника при обыске, где бы он ни происходил - в "ЮКОСе", "МОСТе" или "РуссНефти", поскольку такие действия незаконны. А вот обжаловать их в соответствии со ст. 125 УПК РФ ввиду незнания этих актов затруднительно, как и признать недопустимым доказательство, "добытое" таким, с позволения сказать, "опером".

В то же время оставить без реагирования подобное "рвение" в расследовании уголовных дел нельзя.

Так как проведение обыска осуществляет следователь, он и несет ответственность за нарушение законодательства оперативными сотрудниками, понятыми, лицами в масках и бронежилетах ("маски-шоу"). Глава 16 УПК РФ предоставляет право обжалования действий (бездействия) и решений не только оперативного сотрудника, но и следователя, касающихся его взаимодействия с оперативными работниками.

Полагаю, организации следует, не дожидаясь рассмотрения жалобы на действия следователя и оперативного сотрудника в порядке ст. 123, 125 УПК РФ, незамедлительно обжаловать действия оперативных сотрудников в органы прокуратуры, руководствуясь ч. 2 ст. 1, ст. 10, 22, 27, 29, 30 Федерального закона о 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" и приказом Генерального прокурора РФ от 16 февраля 2011 г. N 33 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности".

Б. Абушахмин,

адвокат, заслуженный юрист РФ

"Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2013 г.