Исторические особенности возникновения первичных уголовно-правовых запретов (С.А. Маркунцов, "Журнал российского права", N 1, январь 2014 г.)

Исторические особенности возникновения первичных уголовно-правовых запретов

Общие положения о правогенезе. На современном этапе развития юридической науки по вопросу правогенеза выделяют три основных варианта возникновения права: ubi societas, ibi jus est (где общество, там право, т.е. право возникает вместе с обществом), ubi civitas, ibi jus est (где государство, там право, т.е. право возникает вместе с государством), право возникает позже, чем общество, но раньше, чем государство. Вариант "где общество, там право" весьма распространен*(1). Схема его обоснования, если опустить нюансы, базируется на двух посылах: а) право - один из нормативных способов социальной регуляции, его нормы принудительны; б) общество невозможно без нормативно-принудительной регуляции*(2). Третий вариант возникновения права близок к первому, ибо в этом случае речь идет о наличии института общества, пусть даже на более позднем этапе его развития, и об отсутствии института государства. Возникновение права происходит между становлением общества и формированием государства, утверждают Г. Кельзен, Г. Берман, Р. Давид, Н. Рулан, А.В. Поляков и др. Но никакого единства в вопросах о том, с чем именно было связано возникновение права и каковы его первые проявления, не существует*(3).

Не ставя перед собой задачу обстоятельного доказывания возникновения права вместе с обществом либо на одном из этапов его развития (до возникновения государства), отметим: о возникновении права у восточных славян в догосударственный период, в частности, свидетельствует факт, что договоры русов с византийцами (первые из которых - договоры князя Олега, датируемые 907 и 911 гг.) содержали в себе компромисс между обычным правом русов и византийским правом, причем, как указывает М.Ф. Владимирский-Буданов, "в них больше следов русского права"*(4). Представляется, что нормы обычного права русов, компромиссно имплементированные в правовую ткань первых русских договоров с византийцами, не могли возникнуть спонтанно, их формирование требовало значительного времени.

Древнейшим и главнейшим источником первобытного права является так называемое обычное право*(5). История застает восточных славян во время полного господства у них такого права*(6). Современные ученые по-разному называют и характеризуют первый этап возникновения и становления права, по-разному определяют его временные границы. Так, Т.В. Кашанина указывает: первая стадия (стадия детства права) может быть названа архаичным правом. Хронологически его рамки трудно обозначить, особенно если речь идет о его возникновении. Однако, говоря о завершающем периоде стадии существования архаичного права, можно указать, да и то весьма приблизительно, на IX-XI вв. Применительно к этой стадии развития права допустимы и такие названия, как право племенное, народное, обычное, варварское, примитивное, вульгарное*(7).

Социальная природа норм обычного права. На заре существования человечества (в праобществе, затем в первобытных обществах) в условиях первобытнообщинной, родоплеменной общественной организации право (в самом широком значении этого понятия) выражалось в примитивной и в то же время самобытной системе социального регулирования, имеющей естественно-природный характер*(8). Как писал И.А. Ильин, "ограничивая непомерные притязания каждого отдельного человека... социальные (т.е. общественные) нормы необходимы для поддержания мирного сожительства и сотрудничества людей"*(9).

Первоисточник права есть природа человека (физическая и моральная). Право на первой ступени является чувством (инстинктом): таковы месть, защита детей родителями и обратно; таково первоначальное право владения. Животное проявление инстинкта переходит в человеческое понятие о праве. В союзе государственном личный элемент мести не исчезает, но уходит на второй план. Поскольку история нашего права застает славян в союзе государственном (земском), в историческое время мы не находим уже явлений безграничной мести не только личной, но и родовой и общинной: месть регулирована властью и законом; деятельность мстителя постепенно обращается в орудие интересов общественных. Таков начальный момент истории уголовного права*(10). Социальная природа норм обычного права обусловлена их назначением и характером регулируемых общественных отношений.

О форме норм обычного права. По мнению Ю.А. Денисова, есть все основания полагать, что изначальной формой, в которой право рождалось как таковое, являлся именно запрет*(11).

Запрет как метод и форма регулирования жизни общества существовал с древнейших времен. Уже в первобытном обществе сформировалась система строгих запретов. Как считает В.М. Витченко, запреты являются наиболее удобным предостерегающим приемом, посредством которого достигается эффективная защита общественных отношений*(12). Для обозначения запретов первобытного общества был введен специальный термин - "табу". Исторический и этимологический анализ данного слова показывает, что "запрет" и "табу", в сущности, во многом совпадают, но эти понятия не тождественны*(13).

По мнению некоторых авторов, табу не создает ни обычай, ни мораль, а лишь закрепляет обычай и с этой точки зрения вообще не является самостоятельной социальной нормой. Более правильной представляется позиция, в соответствии с которой система табу - это система обычаев, но облаченная в форму религиозного запрета*(14).

Как считает Л.С. Явич, сначала появляются запреты (табу) и только впоследствии, постепенно - обязанности и дозволения*(15). Запрет - простейшая форма указать людям обязательные для них пределы в их внешней деятельности в случае конфликта интересов. По мнению Н.И. Пикурова, первым условием существования общества было соблюдение запретов: не убий, не укради, не желай жены ближнего. То есть речь шла о защите интересов конкретного человека, без которого общество не существует*(16).

Итак, "нормы поведения людей в первобытных обществах (в том числе и на начальном этапе их развития - в праобществе) выступали преимущественно в виде табу", т.е. "строжайших запретов, имевших биологические, стихийно-природные, хозяйственные, моральные, религиозно-обрядовые основания и отличавшихся жесткой обязательной силой, непререкаемостью"*(17). Человек в догосударственном обществе в процессе жизнедеятельности непрерывно сталкивался с различными запретами (табу) и мог распоряжаться собой лишь в пределах, установленных ими. Вся жизнь человека была буквально пронизана различного рода табу*(18). В первобытную эпоху, когда человек мало чем отличался от животного, в своих действиях руководствовался примитивными потребностями, подсказываемыми непосредственным чувством - инстинктом, право (в самом широком значении этого понятия) творилось бессознательно*(19). Табу не содержали сколько-нибудь подробного объяснения того, для чего и с какой целью они существуют*(20). Табу не предполагали сознательного (логического) обоснования своей значимости, следовательно, их исполнение не требовало мотивации. Они подкреплялись жесткими санкциями. "Бессознательный" механизм действия табу и подкрепление его действия жесткими санкциями не дают, на наш взгляд, оснований для утверждений, что "табу нужно трактовать не только как установление особого рода запретов на совершение тех или иных действий, но и как установление определенных санкций за несовершение каких-либо предписанных к обязательному выполнению действий"*(21). Именно первичность, изначальность первобытных запретов и входивших в их орбиту позитивных обязываний и прав многое объясняет в особенностях их действия. В частности, их жесткость, твердость, непререкаемость в значительной мере объясняются безвариантностью, жесткостью, твердостью, непререкаемостью самих требований жизнедеятельности первобытных людей*(22).

Табу как древнейший тип и форма запрета являлось своего рода "генотипом других нормативных регуляторов"*(23).

Характерные черты табу и первичных норм-запретов. Среди отличительных черт табу и норм-запретов государственного периода следует прежде всего выделить естественно-природный характер табу*(24), первичность, изначальность первобытных запретов по отношению к правам и обязанностям, предметность, казуистичность запретов, отсутствие в них обобщающих, интеллектуальных компонентов, наличие духовно-идеологических моментов (представление о неотвратимой опасности при нарушении табу, чувство ужаса перед этим)*(25). В то же время табу уже отражали в себе отдельные признаки и характерные черты норм-запретов - нормативность, неперсонифицированность, общеобязательность (непререкаемость их выполнения), ограничение свободы поведения, применение санкций в случае нарушения содержащихся в них правил. При этом они выполняют в сущности одни и те же функции.

Безусловно, в первобытном обществе не существовало деления запретов-табу на уголовно-правовые, гражданско-правовые, административные запреты, так как не существовало разделения в нормативно-правовом регулировании общественной жизни, как, впрочем, не существовало и самого нормативно-правового регулирования общественной жизни. Однако полагаем, что существовавшие в первобытном обществе запреты-табу, по сути, носили уголовно-правовой характер, поскольку устанавливались для охраны и одновременно регулирования наиболее важных общественных отношений, соответствующих интересов и ценностей*(26). Таким образом, следует констатировать: подавляющее большинство запретов догосударственного периода были направлены на защиту интересов личности, жизнь которой была неразрывно связана с существованием в целом сообщества в силу фактического отсутствия иных сфер охраны.

По мнению С.С. Алексеева, "табу явились предпосылкой формирования в последующем таких существенных элементов структуры права, как общие юридические запреты"*(27). Соглашаясь с данной точкой зрения, считаем необходимым отметить: табу явились не просто предпосылкой, а первоистоком и прообразом уголовно-правовых запретов.

Уголовно-правовая сущность первичных норм обычного права. Среди представителей антропологической школы существовало мнение, согласно которому все право примитивных народов сводится к обычаю и регулирует его нарушение, а потому есть исключительно уголовное право, построенное на системе запретов. Такой взгляд получил обоснование в работах Г. Мэна, Л. Хобхауза, Е. Хартленда, Э. Дюркгейма, М. Мосса и др. По их мнению, примитивное право есть лишь система запретов и табу, закрепленных коллективной психологией. Для диких народов характерно только уголовное право с системой жестких предписаний и автоматического подчинения*(28). Такое внимание представителей антропологической школы к явлению табу возникло главным образом после выхода в свет работы З. Фрейда "Тотем и табу" (1914 г.), где ученый указывал: "...табу выражается по существу в запрещениях и ограничениях", "первые системы наказания человечества связаны с табу". Цели табу, считал З. Фрейд, разнообразны и состоят в охране важных лиц, защите слабых, защите от опасностей, охране важных жизненных актов Другое применение табу служит защите собственности какого-нибудь лица, его орудий, его поля от воров и т.д.*(29) Однако такой точки зрения придерживались не все ученые. В частности, Б. Малиновский считал, что все фазы племенной жизни управлялись позитивным гражданским правом, а система жестких запретов характерна лишь для узкой группы священных норм*(30).

Известный американский правовед Л. Фуллер, объясняя позицию ученых, отождествляющих право с силой*(31), пишет: в цивилизованных странах именно в уголовных делах больше всего строгостей в требовании гарантий того, что закон останется верен себе. Таким образом, отрасль уголовного права, отождествляемая с силой, больше всего ассоциируется с формальностью, ритуалом и официальной надлежащей правовой процедурой. Это отождествление особо уместно для примитивных обществ, где первые шаги к общественному порядку будут, вероятно, направлены на предотвращение вспышек частного насилия или исправления последствий таковых*(32).

Как ни странно, спор, происходивший среди представителей антропологической школы примерно в середине ХХ в., нашел некоторое отражение и в современной уголовно-правовой литературе в контексте определения истоков уголовного права. В частности, как считает Н.А. Лопашенко, уголовное право относится к числу старейших, хотя и не самых старых правовых систем; приоритет в правовой регламентации принадлежит гражданско-правовой отрасли*(33). По мнению Н.М. Кропачева, древнейшие источники права свидетельствуют: чем древнее право, тем в большей степени оно является уголовным*(34). Уголовное право (как и всякое другое) исходит из общих законов физической и психической природы человека, а не из искусственных воспрещений законом тех или других деяний. Оно не есть явление позднейшей цивилизации, наступившее вслед за падением института мести; напротив, оно зарождается вместе с самим обществом: рукою мстителя действует (еще неясно сознанное) чувство права*(35). Последнюю точку зрения подтверждает следующий факт: большое количество следов русского права в договорах русов с византийцами подтверждается преимущественно уголовными постановлениями договоров. Русские в такую эпоху, столкнувшись с народом весьма высокой культуры (византийцами), и должны были установить между собой и ими правовые отношения, между прочим (и главным образом), отношения уголовно-правовые*(36).

Характеристика системы первичных уголовно-правовых запретов. Запреты "государственного" периода были более четко определены в действующем законодательстве, они приобрели свойство формальной определенности, но в них еще проявлялся частный характер*(37). Так, преступление, по Русской Правде, определялось не как нарушение закона или княжеской воли, а как "обида", т.е. причинение морального или материального ущерба лицу или группе лиц. Уголовное правонарушение в законе не отграничивалось от гражданско-правового. Первые писаные законы представляли собой сборники положений обычного права и включали в себя преимущественно запреты, существовавшие еще в догосударственный период*(38).

С появлением государства и возникновением качественно иных общественных отношений появилась необходимость в их регулировании и охране. Формирование новых уголовно-правовых запретов происходило постепенно. В договорах русов с византийцами ясно видны уголовные воззрения, свойственные первобытному народу, в частности: относительно убийства; относительно "нападения" на здоровье; относительно преступлений имущественных и прежде всего кражи*(39).

Такие общественно опасные действия запрещаются практически у всех народов на стадии возникновения и становления права (на стадии обычного права). Именно эти запреты являются по существу первичными уголовно-правовыми запретами (их часто называют традиционными уголовно-правовыми запретами). По мнению М.Ф. Владимирского-Буданова, общее значение уголовных постановлений договоров с греками для истории русского уголовного права заключается в том, что ими определяется исходный момент развития этого права: если право народа, столь первобытного, какими были русы X в., легко могло быть согласовано с правом народа такой дряхлой цивилизации, как византийцы, значит, основные уголовные понятия тождественны у людей всяких ступеней развития. И младенческие народы признают: убивать, наносить побои, красть непозволительно*(40).

Рассмотрим на конкретных примерах, каким образом уголовные воззрения, свойственные первобытному народу, постепенно вплетались в ткань уголовного права и какое влияние оказывали на дальнейшее развитие данной отрасли права. Так, в Договоре Руси с Византией 911 г.*(41) допускалась смерть убийцы (абз. 4: "Если кто-либо убьет (кого-либо) - ...пусть умрет на месте совершения убийства"), в Русской Правде в качестве приоритетного варианта также рассматривалась смерть убийцы*(42) (ст. 1: "Если человек убьет человека, то мстит брат за (убийство) брата, или сын за отца, или двоюродный брат, или племянник со стороны сестры..."). И Договор, и Русская Правда допускали в отдельных случаях плату за убитого. Согласно абз. 4 Договора, "если же убийца убежит, а окажется имущим, то ту часть его имущества, которая полагается по закону, пусть возьмет родственник убитого...". В соответствии со ст. 1 Русской Правды, "если не будет никого, кто бы отомстил, положить 40 гривен за убитого". Русская Правда в данном случае оперировала более конкретными денежными взысканиями. За "нападение на здоровье" и Договором (абз. 5: "Если кто ударит мечом или побьет (кого) каким-либо орудием"), и Русской Правдой предусматривались денежные взыскания. По Русской Правде, ответственность за данные действия была более дифференцирована в зависимости от того, чем произведен удар (ст. 3: "Если же кто кого ударит батогом, жердью, пястью, чашей, рогом или мечом плашмя ...", ст. 4: "Если (кто-либо) ударит мечом, не вынув его (из ножен), или рукоятью...") и по какому месту ударят (ст. 5: "...ударит по руке, и отвалится рука, или отсохнет...", ст. 6: "Если нога останется цела, (но) если начнет хромать..." и т.д.). Относительно преступлений имущественных, прежде всего кражи, и Договор, и Русская Правда допускали убийство вора (ст. 6 Договора: "...пойман будет вор потерпевшим в то самое время, когда совершает кражу, при этом он окажет сопротивление и будет убит, то не взыщется его смерть"; ст. 38 Русской Правды: "...если убьют вора на своем дворе, или в доме, или у хлева, то так тому и быть"). В ином случае, и по Договору, и по Русской Правде, за кражу следует имущественное наказание (абз. 6 Договора: отдаст то, что украл, в тройном размере; в соответствии со ст. 29, 34-37, 39-41 Русской Правды ответственность была более дифференцирована в зависимости от предмета кражи). Отчасти более общий характер уголовно-правовых норм Договора можно объяснить спецификой характера данного нормативного акта. Однако схожесть в содержании и принципах построения основных первичных уголовно-правовых запретов Договора Руси с Византией 911 г. и Русской Правды, безусловно, свидетельствует о влиянии уголовных воззрений, свойственных первобытному народу и отраженных в Договоре, на уголовное законодательство более позднего периода.

Интересным представляется следующий факт: исходя из наказания (как за убийство княжеского сельского старосты или полевого старосты), серьезным преступлением считалось такое имущественное преступление, как перепашка межи или уничтожение межевого знака (ст. 34 Русской Правды). Такого рода уголовно-правовые запреты оказывали влияние на русское уголовное право вплоть до начала ХХ в. Так, Л.С. Белогриц-Котляревский писал: мы разумеем область полевых нарушений, т.е. уголовно-запрещенных посягательств на естественные продукты полей, лесов, садов и огородов. Посягательства этого рода во многом носят местный характер, обусловленный естественными и историческими особенностями данных интересов. Проступки, объединяющие разные виды полевых нарушений (для краткости ученый в качестве примера указывает только на полевые проступки, предусмотренные Уставом о наказаниях, налагаемых мировыми судьями в ст. 145-168), в отличие от похищений имущества в тесном смысле выделяются в особую группу*(43). Что же, спрашивается, послужило основанием для такого выделения? Главным образом особенности народных взглядов на эти проступки, другими словами - соображения, почерпнутые из обычного права*(44). Таким образом, на данном примере видно, что косвенно представления о специальных первичных уголовно-правовых запретах, содержащихся еще в Русской Правде, оказывали влияние на уголовное законодательство в XIX в.

Утверждение некоторых ученых, что возникшие на раннем этапе становления государственности "протогосударства" использовали правовые запреты в основном в целях укрепления государственной власти (они характеризовались жестокостью наказания в случае нарушения установленных правил поведения), стремления к максимальному огосударствлению общества*(45), представляется не вполне верным. Среди видов преступлений, предусмотренных Русской Правдой, нет преступлений против государства. Впервые в русском праве преступление против государства (измена или "перевеет") упоминается в Псковской судной грамоте 1467 г.*(46)

На протяжении многих столетий не существовало и самого понятия "преступление". Э.В. Георгиевский, проведя детальный анализ терминологического многообразия понятия преступного в уголовном праве России, установил: в разные периоды истории понятие преступного обозначалось как "проказа", "сгрешение", "бесчинство", "пакости", "обида", "лихое дело" и др.*(47); термин "преступление" получил окончательный статус для обозначения преступного в целом только при Екатерине II*(48). Ученый пришел к выводу: на всем протяжении развития уголовного законодательства России, вплоть до начала XIX в., общее обозначение понятия преступного испытывало практически постоянную лексическую неустойчивость и было многовариантным. Это было связано и с несовершенством законодательной техники, и с естественным процессом формирования русского языка, в том числе юридического, и, очевидно, с особым вниманием человека по отношению к одному из самых серьезных по сравнению с другими видами деликтов посягательству на его важнейшие права и интересы - преступлению*(49). В целом, соглашаясь с данными выводами, полагаем, что такое терминологическое многообразие прежде всего свидетельствует об отсутствии единого представления о преступном и непреступном, уголовно наказуемом и ненаказуемом. В отсутствие единого понятия преступления (и системы определяющих его признаков) законодатель в сущности исходил из одного из них - особой опасности соответствующих деяний для личности, общества или государства, устанавливая за их совершение наиболее тяжкие наказания. В сущности, как указывалось выше, данному признаку соответствуют и запреты-табу первобытного общества.

О существе влияния первичных уголовно-правовых запретов на общественные отношения. Многие авторы выделяют охранительную функцию табу (В. Вундт, Р. Жирар, М. Дуглас и др.). В частности, М. Дуглас пишет о рациональности поведения первобытного человека. По мнению ученого, табу оказывается вполне разумным желанием защитить общество от поведения, его разрушающего*(50).

Представляется, что сущностное воздействие табу носило превентивно-карательный характер. Как справедливо отмечает В.К. Дуюнов, термин "кара" не является специфически правовым. Это широкое общесоциологическое понятие, употребляемое там и тогда, где и когда речь идет о реализации ответственности виновного лица за совершенный им "грех", проступок, преступление - за зло, причиненное им государству, обществу или отдельному лицу*(51). Однако в контексте воздействия табу на поведение людей в первобытном обществе более значимым был превентивный аспект его действия.

Представляется, что табуирование (механизм действия табу) является по существу первичной формой уголовно-правового воздействия. Но что понимается в современной доктрине уголовного права под уголовно-правовым воздействием? Ученые неоднозначно отвечают на этот вопрос.

По мнению В.К. Дуюнова, уголовно-правовое воздействие есть целенаправленное карательно-воспитательно-превентивное воздействие на лиц, совершивших преступление, и превентивное воздействие на так называемых неустойчивых граждан в целях утверждения социальной справедливости, укрепления законности и правопорядка, предупреждения преступлений, а также воспитания граждан в духе неуклонного соблюдения Конституции РФ и других законов*(52). Ученый полагает, что превентивное влияние уголовно-правовых норм является одним из проявлений уголовно-правового воздействия. Схожей позиции придерживается Ф.К. Набиуллин, включающий в состав уголовно-правового воздействия "предупредительное воздействие уголовного закона на других лиц, на общественные отношения в целом и сознание их участников"*(53). А.И. Чучаев и А.П. Фирсов, в целом критикуя позиции указанных авторов, предлагают предупредительное воздействие уголовного закона называть действием или влиянием уголовного закона*(54). Данные авторы, определяя понятие и сущность уголовно-правового воздействия, сопоставляя его с понятием уголовной ответственности, как будто специально не упоминают понятие "уголовно-правовое регулирование"*(55). Однако именно оно является более близким к понятию "уголовно-правовое воздействие". Исходя из положения о том, что в рамках правового воздействия можно выделить два основных уровня действия права (уровень существования и уровень социально-правовых действий (реального функционирования))*(56), уголовно-правовое воздействие представляет собой уголовно-правовое регулирование плюс действие или влияние уголовного закона. Г.К. Варданянц отмечает: правовой запрет как фактор правового регулирования начинает действовать в следующие моменты: во-первых, когда он становится фактором правовой установки, и, во-вторых, когда вступают в силу юридические последствия правовой интеракции, нарушающей данный запрет*(57).

Представляется, что в данном контексте спор между указанными авторами в большей степени идет о том, относится или нет действие или влияние уголовного закона (уровень существования) к предмету изучения уголовного права. На наш взгляд, общественные отношения, входящие в круг уголовно-правового воздействия, но прямо не относящиеся к предмету уголовно-правового регулирования (уровень реального функционирования уголовного права), включаются в предмет исследования уголовно-правовой социологии как составной части науки уголовного права.

Сопоставляя действие норм-табу первобытного общества (табуирование) и уголовно-правовое воздействие, можно отметить основные отличия. Во-первых, в контексте действия норм-табу первобытного общества следует говорить о превентивно-карательном воздействии, тогда как в контексте современного уголовно-правового регулирования - о карательно-воспитательно-превентивном. Во-вторых, различны субъекты воздействия: в первом случае - само общество, а во втором - государство. Но это различие не является существенным в том смысле, что "право в смысле навязываемых правил поведения, несомненно, является ровесником общества"*(58).

Итак, запрет в виде социального регулятора существовал задолго до появления права и государства. Запрет на совершение того или иного деяния, именуемого в уголовном законе преступлением, в своем первородном бытии обращен в лоно иных (не уголовно-правовых) социальных или социально-правовых регуляторов общественных отношений*(59). Существовавшие в первобытном обществе запреты-табу, по сути, носили уголовно-правовой характер, так как устанавливались для охраны и одновременно регулирования наиболее важных общественных отношений, соответствующих интересов и ценностей, а табуирование является по существу первичной формой уголовно-правового воздействия. Табу послужили предпосылкой формирования, первоистоком и одновременно прототипом уголовно-правовых запретов. С появлением государств число норм-запретов, прежде всего уголовно-правовых, увеличилось, стала наблюдаться тенденция их формализации, а в дальнейшем и систематизации. Значение уголовных положений договоров русов с византийцами для истории русского уголовного права заключается не только в том, что они отражают первичные нормы "уголовно-обычного права" русов и определяют исходный момент развития этого права, но и позволяют утверждать: первичные уголовно-правовые запреты оказывают влияние на содержание и принципы построения уголовного законодательства более поздних периодов, причем в отношении не только традиционных, но и некоторых специальных уголовно-правовых запретов.

Библиографический список

Алексеев С.С. Теория права. М., 1995.

Антонян Ю.М. Архетип и преступность. М., 2009.

Белогриц-Котляревский Л.С. Творческая сила обычая в уголовном праве. Ярославль, 1890.

Варданянц Г.К. Социальный генезис права: гештальтсоциологический анализ: авто-реф. дис. ... докт. соц. наук. М., 2008.

Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. М., 1979.

Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. М., 2005.

Георгиевский Э.В. Общее понятие преступного в истории уголовного права России: терминологическое многообразие // Государство и право. 2008. N 4.

Георгиевский Э.В. Ранние религиозные верования и основания уголовно-правового запрета // Сибирский юридический вестник. 2007. N 1.

Гойман В.И. Действие права (методологический анализ). М., 1992.

Денисов Ю.А. Общая теория правонарушения и ответственности (социологический и юридический аспекты). Л., 1983.

Дуглас М. Чистота и опасность: анализ представлений об осквернении и табу. М., 2000.

Дуюнов В.К. Уголовно-правовое воздействие: теория и практика. М., 2003.

Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993.

Исаев И.А. История государства и права России: учебник. М., 1999.

Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: учеб. пособие. М., 2008.

Ковлер А.И. Антропология права: учебник для вузов. М., 2002.

Козаченко И.Я. "Правонарушение" - абсурд формы или парадокс содержания? // Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы: матер. IV Междунар. науч.-практ. конф. 27-28 мая 2004 г. М., 2005.

Кропачев Н.М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. СПб., 1999.

Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия. СПб., 2004.

Маркунцов С.А. Уголовно-правовой запрет: теоретический аспект / под ред. А.Э. Жалинского. М., 2007.

Медушевский А.Н. Социология права. М., 2006.

Мушкет И.И. Социально-правовые предпосылки формирования института юридического запрета // Юрист. 2003. N 5.

Набиуллин Ф.К. Некарательные меры уголовно-правового характера: природа, система и социально-правовое назначение: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2008.

Наумов А.В. Зарождение российской науки уголовного права (вторая половина XVIII - первая половина XIX в.) // Государство и право. 2006. N 1.

Памятники русского права. Выпуск первый / под ред. С.В. Юшкова. М., 1952.

Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. Волгоград, 1998.

Попова А.А. Запреты в современном российском праве // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. Сер. "Юриспруденция". Вып. 67. Тольятти, 2007.

Семенюта Н.Н. О соотношении понятий "табу" и "запрет" // Юрист. 2001. N 5.

Султыгов Н.Н. Предпосылки возникновения юридических запретов (от норм-"табу" - к юридической норме) // Юрист. 2004. N 4.

Теория государства и права: учебник / под ред. В.К. Бабаева. М., 2003.

Фельдштейн Г.С. Главные течения в истории науки уголовного права в России / под ред. В.А. Томсинова. М., 2003.

Филиппов А.Н. Учебник истории русского права (пособие к лекциям). Ч. I. Юрьев, 1907.

Фрейд З. Тотем и табу. М., 1914.

Фуллер Лон Л. Мораль и право / пер. с англ. Т. Даниловой; под ред. А. Куряева. М., 2007.

Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. М., 2006.

Чучаев А.И., Фирсов А.П. Уголовно-правовое воздействие: понятие, объект, механизм, классификация: монография. М., 2010.

Шалютин Б.С. Становление права // Государство и право. 2011. N 5.

Явич Л.С. Право и социализм. М., 1982.

С.А. Маркунцов,

доцент кафедры уголовного права НИУ "Высшая школа экономики",

кандидат юридических наук, доцент

"Журнал российского права", N 1, январь 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., например: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 17; Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 53-54; Мачин И.Ф. К вопросу о происхождении права // Проблемы теории государства и права / под ред. М.Н. Марченко. М., 2001. С. 329.

*(2) Подробнее см.: Шалютин Б.С. Становление права // Государство и право. 2011. N 5. С. 5.

*(3) Там же. С. 6.

*(4) Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. М., 2005. С. 114, 364.

*(5) См.: Филиппов А.Н. Учебник истории русского права (пособие к лекциям). Ч. I. Юрьев, 1907. С. 32.

*(6) См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 111.

*(7) См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: учеб. пособие. М., 2008. С. 233-234.

*(8 См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 36.

*(9) Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993. С. 67.

*(10) См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 111, 363. Всю историю уголовного права (в том числе русского) обыкновенно разделяют по свойствам наказания: 1) период мести и частных композиций (как указывает ученый, это эпоха до Русской Правды (до XI в.)); 2) период устрашающих кар; 3) период наказаний, основанных на вменении.

*(11) См.: Денисов Ю.А. Общая теория правонарушения и ответственности (социологический и юридический аспекты). Л., 1983. С. 65.

*(12) См.: Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. М., 1979. С. 145.

*(13) Подробнее см.: Семенюта Н.Н. О соотношении понятий "табу" и "запрет" // Юрист. 2001. N 5. С. 34.

*(14) См.: Теория государства и права: учебник / под ред. В.К. Бабаева. М., 2003. С. 38-39; Георгиевский Э.В. Ранние религиозные верования и основания уголовно-правового запрета // Сибирский юридический вестник. 2007. N 1.

*(15) См.: Явич Л.С. Право и социализм. М., 1982. С. 12-13.

*(16) См.: Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. Волгоград, 1998. С. 32.

*(17) Алексеев С.С. Указ. соч. С. 43-45.

*(18) См.: Георгиевский Э.В. Указ. соч. С. 47.

*(19) См.: Белогриц-Котляревский Л.С. Творческая сила обычая в уголовном праве. Ярославль, 1890. С. 1.

*(20) См.: Мушкет И.И. Социально-правовые предпосылки формирования института юридического запрета // Юрист. 2003. N 5. С. 2.

*(21) Георгиевский Э.В. Указ. соч. С. 47.

*(22) См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 45-46.

*(23) Ковлер А.И. Антропология права: учебник. М., 2002. С. 117.

*(24) Представляется, что такая характерная черта норм-табу отчасти обусловлена архитипичностью самой преступной деятельности. Подробнее см.: Антонян Ю.М. Архетип и преступность. М., 2009.

*(25) См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 41-46.

*(26) См.: Маркунцов С.А. Уголовно-правовой запрет: теоретический аспект / под ред. А.Э. Жалинского. М., 2007. С. 8.

*(27) Алексеев С.С. Указ. соч. С. 43-44.

*(28) См., например: Медушевский А.Н. Социология права. М., 2006. С. 330.

*(29) Подробнее см.: Фрейд З. Тотем и табу. М., 1914.

*(30) Цит. по: Медушевский А.Н. Указ. соч. С. 331.

*(31) См.: Фуллер Лон Л. Мораль и право / пер. с англ. Т. Даниловой; под ред. А. Куряева. М., 2007. С. 131.

*(32) Там же. С. 132-133.

*(33) См.: Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия. СПб., 2004. С. 9.

*(34) См.: Кропачев Н.М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. СПб., 1999. С. 66. Схожей позиции придерживались Л.С. Явич, Ю.А. Денисов и некоторые другие авторы. См.: Явич Л.С. Указ. соч. С. 12-13; Денисов Ю.А. Указ. соч. С. 65.

*(35) См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 367.

*(36) Там же. С. 363-364.

*(37) "Именно обусловленность запрета соответствующими нормами права, то есть его юридическое объяснение (обоснование), коренным образом отличает правовой запрет от запрета социального". См.: Султыгов Н.Н. Предпосылки возникновения юридических запретов (от норм-"табу" - к юридической норме) // Юрист. 2004. N 4. С. 6. Свойство системности проявилось значительно позже: по мнению исследователей, примерно в конце XVIII в.

*(38) Подробнее см.: Фельдштейн Г.С. Главные течения в истории науки уголовного права в России / под ред. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 13-14.

*(39) См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 361, 364-365.

*(40) См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 367.

*(41) Подробнее см.: Памятники русского права. Выпуск первый / под ред. С.В. Юшкова. М., 1952. С. 6-14.

*(42) Там же. С. 77-85.

*(43) В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (в ред. 1885 г.) преступления, непосредственно касающиеся межевания, выделялись в две обособленные группы: в гл. 1 "О насильственном завладении чужим недвижимым имуществом и о истреблении граничных меж и знаков" (ст. 1600-1605) разд. XII "О преступлениях и проступках против собственности частных лиц" Уложения (ст. 1605 устанавливалась уголовная ответственность "за истребление граничных меж и других знаков"); а также в Отделении втором "О преступлениях и проступках чиновников по делам межевым" (ст. 435-445) гл. 11 "О преступлениях и проступках чиновников по некоторым особым родам службы" разд. V "О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной".

*(44) См.: Белогриц-Котляревский Л.С. Указ. соч. С. 16, 29.

*(45) См.: Попова А.А. Запреты в современном российском праве // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. Сер. "Юриспруденция". Вып. 67. Тольятти, 2007. С. 137.

*(46) Подробнее см.: Исаев И.А. История государства и права России: учебник. М., 1999. С. 25, 35.

*(47) Возникает вопрос: почему автор полагает, что во всех рассматриваемых случаях речь идет о преступлении в современном понимании этого слова, а, например, не об административном правонарушении?

*(48) Подробнее см.: Наумов А.В. Зарождение российской науки уголовного права (вторая половина XVIII - первая половина XIX в.) // Государство и право. 2006. N 1. С. 76-79.

*(49) См.: Георгиевский Э.В. Общее понятие преступного в истории уголовного права России: терминологическое многообразие // Государство и право. 2008. N 4. С. 83-89.

*(50) См.: Дуглас М. Чистота и опасность: анализ представлений об осквернении и табу. М., 2000. С. 30.

*(51) См.: Дуюнов В.К. Уголовно-правовое воздействие: теория и практика. М., 2003. С. 19.

*(52) См.: Дуюнов В.К. Указ соч. С. 28.

*(53) Набиуллин Ф.К. Некарательные меры уголовно-правового характера: природа, система и социально-правовое назначение: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2008. С. 11-12.

*(54) См.: Чучаев А.И., Фирсов А.П. Уголовно-правовое воздействие: понятие, объект, механизм, классификация. М., 2010. С. 12, 20.

*(55) Там же. С. 22.

*(56) См.: Гойман В.И. Действие права (методологический анализ). М., 1992. С. 94.

*(57) См.: Варданянц Г.К. Социальный генезис права: гештальтсоциологический анализ: автореф. дис. ... докт. соц. наук. М., 2008. С. 41.

*(58) Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. М., 2006. С. 91.

*(59) См.: Козаченко И.Я. "Правонарушение" - абсурд формы или парадокс содержания? // Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы: матер. IV Междунар. науч.-практ. конф. 27-28 мая 2004 г. М., 2005. С. 231. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.