Риски электронной коммерции (М. Жилина, "Новая адвокатская газета", N 24, декабрь 2013 г.)

Риски электронной коммерции

Международный договор в электронной форме: будущее или реальность?

24 октября 2013 г. Российская Федерация Постановлением Правительства РФ N 940 приняла Конвенцию ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах, подписанную более 6 лет назад. Данная Конвенция была принята в развитие Типовых законов ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (1996) и об электронной подписи (2001). Основная идея документа состоит в том, чтобы придать электронным сообщениям, используемым в процессе заключения и исполнения договоров между контрагентами из разных стран, такую же юридическую силу, как и их бумажным эквивалентам.

Сфера применения Конвенции

В соответствии со ст. 1 Конвенции она применяется к электронным сообщениям "в связи с заключением или исполнением договоров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах". При этом отсутствует требование, чтобы оба этих государства были участниками Конвенции. Согласно ст. 6 пояснительной записки секретариата ЮНСИТРАЛ Конвенция должна применяться в тех случаях, когда международный договор регулируется правом одного из договаривающихся государств.

Конвенция содержит несколько исключений из сферы ее действия. Она не подлежит применению к договорам, заключаемым в потребительских целях, к оборотным и товарораспорядительным документам и к некоторым договорам на финансовых рынках. Кроме того, она позволяет договаривающимся государствам сделать ряд заявлений, ограничивающих ее применение.

Согласно заявлениям Российской Федерации Конвенция не будет применяться к сделкам, требующим нотариальной формы или государственной регистрации, а также к сделкам купли-продажи товаров, перемещение которых через таможенную границу Таможенного союза запрещено или ограничено. При этом Конвенция будет применяться только в тех случаях, когда стороны договорились о ее применении.

Несмотря на ограниченную сферу применения Конвенции, ее принятие Российской Федерацией - важный шаг в развитии электронной международной торговли с участием российских контрагентов.

Некоторые практические аспекты применения Конвенции

В связи с принятием Конвенции встает вопрос: готовы ли правоприменители к такому прогрессивному регулированию? Представляется, что на практике может возникнуть целый ряд проблем, вызванных отсутствием в национальном законодательстве подробной регламентации вопросов электронной коммерции.

В частности, контрагенты, заключающие международные договоры в электронной форме, могут столкнуться со сложностями в процессе выполнения требований валютного законодательства. При заключении ряда международных договоров необходимо оформление паспорта сделки и предоставление банку как агенту валютного контроля международных договоров, являющихся основанием для проведения валютных операций. Такие документы должны предоставляться в форме оригинала или надлежащим образом заверенной копии. Отсутствие единого договора в бумажной форме может существенно усложнить взаимодействие с агентами валютного контроля, хотя формально согласно ст. 8 Конвенции "договор не может быть лишен действительности или исковой силы на том лишь основании, что он составлен в результате обмена электронными сообщениями".

Ряд проблем может также возникнуть при необходимости доказать факт заключения договора в арбитражном процессе. Как известно, нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения к нему находится в производстве суда (ст. 102 Основ законодательства о нотариате). Соответственно, если, например, электронная корреспонденция не была заблаговременно оформлена в виде протокола осмотра информационного ресурса нотариусом, то заинтересованное лицо сможет представить такую корреспонденцию только как письменное доказательство, полученное посредством электронной связи. Учитывая отсутствие подробного регулирования электронных доказательств в арбитражном процессе, нельзя исключать риск того, что суд скептически отнесется к такому доказательству, поскольку оно выполнено способом, не позволяющим установить достоверность документа.

Таким образом, принятие Конвенции порождает необходимость совершенствовать национальное законодательство в части регламентации электронного документооборота. В рамках действующего правового регулирования заключение международного договора в электронной форме является довольно рискованным.

Влияние Конвенции на международный коммерческий арбитраж

Конвенция имеет значение для развития не только электронной коммерции как таковой, но и международного коммерческого арбитража.

Согласно п. 57 пояснительной записки секретариата ЮНСИТРАЛ Конвенция применяется также к арбитражным соглашениям, заключенным в электронной форме, хотя ни Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская конвенция), ни национальные законы большинства государств не используют термин "договор" применительно к арбитражному соглашению.

В Конвенции прямо указано, что она регулирует использование электронных сообщений в связи с заключением или исполнением договора, к которому применяется Нью-Йоркская конвенция. Появление данного положения вызвано тем, что одна из целей Конвенции - поиск путей развития электронной коммерции, которые позволят избежать внесения изменений в ряд международных конвенций (п. 288 пояснительной записки). Другими словами, данное положение направлено на то, чтобы допустить заключение арбитражных соглашений в электронной форме без внесения изменений в Нью-Йоркскую конвенцию. Напомним, что согласно последней арбитражное соглашение включает арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами либо содержащееся в обмене письмами и телеграммами.

Для Российской Федерации принятие Конвенции - это также определенный шаг на пути либерализации формы арбитражного соглашения, хотя и небольшой. Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" допускает заключение арбитражного соглашения с использованием телетайпа, телеграммы и "иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого сообщения".

Однако по сравнению с Конвенцией вопрос формы арбитражного соглашения законом урегулирован более консервативно. Согласно Конвенции под определение "электронное сообщение" может попасть гораздо более широкий перечень сообщений, передаваемых посредством разнообразных средств связи. Конвенция также предоставляет сторонам гибкость в вопросе идентификации отправителя сообщения и предлагает детальную регламентацию формы и порядка передачи электронных сообщений.

Таким образом, если стороны международного договора, одной из которых является российский контрагент, договорились о применении к их отношениям Конвенции, между ними возможно заключение арбитражного соглашения в электронной форме с использованием предусмотренного Конвенцией регулирования.

Тем не менее на пути заключения арбитражных соглашений посредством использования электронных сообщений может возникнуть существенное препятствие. Согласно ст. IV Нью-Йоркской конвенции и подп. 2 п. 4 ст. 242 АПК РФ для признания и приведения в исполнение арбитражного решения необходимо предоставить суду подлинное арбитражное соглашение или должным образом заверенную копию. В соответствии с Конвенцией при соблюдении ряда условий требование законодательства о предоставлении договора в подлинной форме может считаться выполненным и в отношении электронного сообщения (п. 4 ст. 9). Однако на практике отсутствие у заявителя арбитражного соглашения в бумажном виде может затруднить или сделать невозможными признание и приведение в исполнение арбитражного решения.

Соответственно, пока в Нью-Йоркскую конвенцию или в национальное законодательство не будет включено более детальное регулирование данного вопроса, рекомендуется заключать арбитражное соглашение с российскими контрагентами в традиционной письменной форме, даже если стороны договорились о применении к их отношениям Конвенции.

Подводя итог, следует отметить, что принятие Конвенции соответствует тенденциям мирового экономического оборота и открывает большие возможности для участников ВЭД. Однако Конвенция устанавливает лишь определенные ориентиры и принципы, которыми необходимо руководствоваться при разработке материально-правовых норм, касающихся электронной коммерции. В отсутствие унифицированного законодательного регулирования заключение международных договоров в электронной форме не будет достигать поставленной цели - облегчения взаимодействия участников ВЭД.

М. Жилина,

юрист корпоративной и арбитражной практики

"Качкин и Партнеры"

"Новая адвокатская газета", N 24, декабрь 2013 г.