Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 июня 2009 г. N КА-А40/4694-09 Признавая недействительным решение налогового органа о доначислении ЕСН, суд исходил из заключения заявителем договоров гражданско-правового характера, выплаты по которым не подлежат обложению единым социальным налогом, кроме того, налоговым органом не представлено доказательств наличия между заявителем и его работниками в рамках указанных договоров трудовых отношений, а также того, что целью их заключения является уклонение заявителя от уплаты ЕСН (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 24 июня 2009 г. N КА-А40/4694-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2009 г.

Закрытое акционерное общество "ДАНФОСС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции ФНС России N 15 по г. Москве о признании недействительным решения N 893 от 27.06.2008 в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 164 199 руб. (налог на прибыль в городской бюджет) и штрафа в сумме 29 851 руб. (по обособленному подразделению); привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 444 122 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 47 330 руб. (единый социальный налог); привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 79 198 руб. (налог на доходы физических лиц); начисления пени в размере 651 411 руб. (налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации), 74 139 руб. (НДФЛ), 42 764 руб. (ЕСН), 9 950 руб. (страховые взносы на обязательное пенсионное страхование); предложения уплатить недоимку в размере 4 279 995,36 руб. (налог на прибыль), 14 592 953 руб. (НДС), 2 220 612 руб. (налог с доходов, полученных иностранной организацией), 395 989 руб. (НДФЛ), 236 652 руб. (ЕСН), 55 193 руб. (страховые взносы по обязательному пенсионному страхованию); уменьшения к возмещению НДС за февраль 2005 г. в сумме 687 553 руб.

Решением от 22.12.2008 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 02.03.2009 Девятого арбитражного апелляционного суда, требования заявителя удовлетворены, поскольку Обществом представлены документы, обосновывающие расходы и налоговые вычеты.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС России N 15 по г. Москве, в которой повторены доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы кассационной жалобы.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

По налогу на прибыль.

По п. 1.1 решения Инспекции.

Инспекция указывает, что Общество в обоснование произведенных расходов по маркетинговым исследованиям представило акты выполненных работ, однако, из данных актов невозможно определить, какие именно услуги оказывались и какой результат получен от произведенных хозяйственных операций, какое оборудование реализовывалось и в каком объеме; кроме того, заявителем не представлены расчеты сумм вознаграждений. Поэтому налоговый орган пришел к выводу, что невозможно установить экономическую обоснованность данных затрат.

В соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подп. 27 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на текущее изучение (исследование) конъюнктуры рынка, сбор информации, непосредственно связанной с производством и реализацией товаров (работ, услуг).

Судами установлено, что Обществом заключен договор поручения от 19.11.2004 с ООО "Техэнерго В", согласно которому поверенный обязуется от имени и за счет доверителя (Общество) производить поиск покупателей оборудования и оказывать помощь в его продаже. Конкретный размер вознаграждения поверенного определяется актом сдачи-приемки работ, который составляется сторонами по итогам сделок, заключенных доверителем в результате работ, проведенных поверенным. Выплаты производятся на основании счетов, выставляемых поверенным, которые являются неотъемлемой частью договора. Конкретизация оборудования, которое было реализовано на основании указанных договоров, имеется в счетах, выставленных поручителями и листах комплектования, в которых указаны номера товарных накладных, содержащих перечень реализованного оборудования, а также в товарных накладных. Обществом также были заключены договоры о технических консультациях с ООО "Квардо" N 82-2004 от 29.03.2004 и N 08/С/05 от 14.10.2005.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав приведенные договоры, акты об их исполнении, счета-фактуры, справки, счета, платежные поручения, выписки банка, применив приведенные положения закона, установили, что Общество документально подтвердило произведенные расходы по маркетинговым исследованиям; услуги по консультированию, исследованию конъюнктуры рынка и сбору информации связаны с уставной деятельностью Общества - производством и реализацией продукции (ключевых компонентов систем регулирования) в целях энергосбережения, регулирования систем теплоснабжения и отопления зданий, регулирования и обеспечения работоспособности промышленных и бытовых систем холодоснабжения, регулирования технологических процессов в промышленности. При этом Общество, являясь производителем энергосберегающего оборудования, применяемого в системах теплоснабжения, и реализуя свою продукцию, имеет непосредственную заинтересованность в распространении своей продукции на рынке, в связи с чем ему необходимо получение оперативной информации от потребителей о деятельности Общества, реализуемой им продукции, а также оперативно реагировать на потребительский спрос на указанную продукцию путем привлечения посредников.

При таких обстоятельствах судебные инстанции сделали вывод, что экономическая обоснованность произведенных расходов Общества в 2005 году подтверждена, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

Суд кассационной инстанции учитывает постановление от 01.07.2008 Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А40-57202/07-140-325 Арбитражного суда г. Москвы, в котором рассматривалась аналогичная правовая ситуация по спору между теми же сторонами.

По п. 1.2. решения Инспекции.

Инспекция ссылается на то, что в обоснование затрат по консультационным услугам Общество представило только часть актов выполненных работ, из содержания которых не виден характер информационных услуг; представленные акты выполненных работ составлены на иностранном языке, что является нарушением п. 9 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности; произведенные заявителем расходы на оплату маркетинговых услуг не обладают характером реальных затрат и не имеют связи с текущей производственной деятельностью Общества, не подтверждены документально. Следовательно, Общество неправомерно включило спорные затраты в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Между тем, судами в опровержение довода о том, что налоговому органу для проверки была представлена только часть актов выполненных работ, установлено, что документы, подтверждающие правомерность отнесения на затраты расходов по статье "Консультационные услуги", были истребованы у заявителя требованием о предоставлении документов от 21.04.2008 N 545. В связи с наличием большого количества истребуемых документов Общество не могло представить в Инспекцию данные документы в установленные сроки. Однако запрашиваемые документы были представлены заявителем в налоговый орган согласно описям от 05.03.2008, 06.03.2008, 11.03.2008, 18.03.2008, 18.04.2008, 03.05.2008, 06.05.2008 и 08.05.2008. Приведенное обстоятельство не опровергнуто Инспекцией.

Согласно материалам дела заявителем был заключен договор от 20.04.2005 N ТАХ/2005-468, в соответствии с которым Московский филиал иностранной компании "Эрнст энд Янг (СНГ) Б.В." представляет услуги в следующих областях: налогообложение и бухгалтерский учет, валютное регулирование, таможенное регулирование, управление персоналом, иные подобные услуги, которые оказываются заказчику по его требованию. Из приложения к договору следует, что компания "Эрнст энд Янг" оказывает услуги по расчету почасовых ставок по должностным уровням; оказывает услуги по российскому налогообложению; услуги по расчету заработной платы: текущие расчеты по оплате труда - расчет заработной платы на основе информации, представленной заказчиком; по подготовке банковского файла для перечисления зарплаты на персональные счета сотрудников со счета Общества. Обществом также были заключены договоры с ЗАО "Менеджмент. Бизнес. Финансы" от 29.12.2004 N 412, от 10.03.2005 N 514, от 03.05.2005 N 030, от 01.08.2005 г. N 147 и от 12.12.2005 N 299, согласно которым ЗАО "Менеджмент. Бизнес. Финансы" были оказаны заявителю консультационные услуги по теме "Эффективное проведение презентаций" (в форме докладов и сообщений, распространения различных пособий по организации и проведению рекламных акций).

В силу подп. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на консультационные и иные аналогичные услуги.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и(или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав приведенные договоры, акты об их исполнении, счета-фактуры, справки, счета, отчеты на английском языке и отчеты на русском языке, платежные поручения, выписки банка, применив ст. 252, 264 НК РФ, установили, что Общество документально подтвердило произведенные расходы по консультационным услугам, а также, что услуги, оказанные компанией "Эрнст энд Янг" и ЗАО "Менеджмент. Бизнес. Финансы", непосредственно связаны с производственной деятельностью Общества, следовательно, экономическая обоснованность расходов заявителя в 2005 г. на данные услуги подтверждена.

В связи с этим у суда кассационной инстанции не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

По п. 1.3 решения Инспекции.

Инспекция полагает, что в обоснование затрат по юридическим услугам Общество не представило заключения, рекомендации, письменные разъяснения, отчеты исполнителя и иные документы, раскрывающие характер понесенных затрат, в связи с чем невозможно сделать вывод об экономической направленности затрат.

В соответствии с подп. 14 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на юридические и информационные услуги.

Как следует из материалов дела, Обществом были заключены договоры на оказание налоговых и юридических консультационных услуг с компанией "Бэк-Брун Драгстед Интернешнл А/С", компанией "Бейкер и Макензи-Си-Ай-Си Лимитед" и Московским представительством "КПМГ Лимитед" (именуемой в дальнейшем "КПМГ").

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав приведенные договоры, акты об их исполнении, счета-фактуры, справки, счета, отчеты с переводом их на русский язык, платежные поручения, выписки банка, применив ст. 252, 264 НК РФ, установили, что Общество документально подтвердило произведенные расходы по юридическим услугам, а также, что услуги, оказанные компанией "Бэк-Брун", компанией "Бейкер и Макензи-Си-Ай-Си Лимитед" и Московским представительством "КПМГ", непосредственно связаны с производственной деятельностью Общества, следовательно, экономическая обоснованность расходов заявителя в 2005 г. на данные услуги подтверждена, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

По п. 1.4 решения Инспекции

Инспекция ссылается на то, что Обществом в обоснование затрат на оплату услуг аудитора были представлены документы, в которых отсутствовала информация, за какой период деятельности организации проводилась аудиторская проверка, что не позволяет определить экономическую направленность затрат.

В соответствии с подп. 17 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на аудиторские услуги.

Согласно материалам дела Обществом заключены договоры с Московским представительством "КПМГ" от 01.11.2004 N 204-L/601 и от 06.07.2005 N 1704-а, в соответствии с которыми Московское представительство "КПМГ" оказало заявителю услуги по проведению аудита комплекта финансовой отчетности Общества за 2004 год и услуги по проведению аудиторской проверки финансовой отчетности заявителя. По результатам проведенного аудита 31.03.2005 подготовлено аудиторское заключение по финансовой (бухгалтерской) отчетности Общества за период с 01.01.2004 по 31.12.2004.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав приведенные договоры, акты об их исполнении, счета-фактуры, счета, платежные поручения, выписки банка, применив ст. 252, 264 НК РФ, установили, что Общество документально подтвердило произведенные расходы на аудиторские услуги, а также, что экономическая обоснованность расходов Общества в 2005 году на аудиторские услуги, оказанные Московским представительством "КПМГ" состоит в том, что данные услуги непосредственно связаны с производственной деятельностью заявителя.

В связи с этим у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

По п. 1.5 решения Инспекции.

Инспекция указывает, что в 2005 году заявитель включал в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты по ремонту и обслуживанию зданий на общую сумму 10 078 943 руб. При этом налоговый орган ссылается на то, что заявителем к проверке представлены документы, из которых невозможно определить характер понесенных затрат, так как из представленных договоров не видно, в каких помещениях производился ремонт, какие работы были произведены, какой ремонт осуществлялся (текущий или капитальный), какие улучшения производились (отделимые или неотделимые); кроме того, отсутствуют сметы, разрешения арендодателя - ОАО "Сандвик МКТС" на проведение ремонта.

Из материалов дела следует, что Общество, являясь арендатором помещений по адресу: г. Москва, ул. Полковая, 13, - в соответствии с договором аренды нежилых помещений от 01.06.1999 г. N 07А и дополнительных соглашений к нему вправе своими силами и за свой счет производить все виды ремонта, включая капитальный ремонт, текущий ремонт, демонтаж оборудования, а также инженерное обслуживание арендуемых помещений согласно договору N 07А и соглашению, в том числе кровли над арендуемыми помещениями (строения N 16) в соответствии с прилагаемым планом.

Судами установлено, что, действуя в рамках указанного договора и дополнительных соглашений к нему, Общество заключило следующие договоры: договор с ООО "Лаборатория экологических исследований "Теллус", по которому Общество оплачивало услуги по техническому обслуживанию систем видеонаблюдения, работы по созданию рабочих мест, дополнительные работы по прокладке коммуникаций и экранированного кабеля телекоммуникационных сетей; договор с ООО "СтройКапитал", в соответствии с которым заявитель оплачивал работы по обеспечению пожарной безопасности, обследованию внутреннего пожарного водопровода, услуги по разработке плана эвакуации людей в случае пожара; договор с ООО "Интария", в силу которого производились работы по обустройству серверной; договор с ООО "ПО Инжтехпроект", по которому Общество оплачивало услуги по обследованию электромагнитной обстановки в рабочих помещениях на объекте по адресу: г. Москва, ул. Полковая, д. 13; договор с ООО "Альянс-строй" на выполнение работ по косметическому ремонту; договор с ООО "СПБ-Строй" на выполнение работ по косметическому ремонту комнаты операторов в корпусе N 16 на объекте Общества, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Полковая, д. 13; договор с ООО "Дилена" N 39 от 25.04.2005 на выполнение работ по отделке помещения.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. Положения настоящей статьи применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и(или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав приведенные договоры, акты об их исполнении, счета-фактуры, сметы, технические задания, справки, лицензии, счета, платежные поручения, выписки банка, применив ст. 252, 260, 264 НК РФ, установили, что Общество документально подтвердило расходы по вышеперечисленным договорам, направленным на ремонт и содержание арендуемого заявителем здания, а также, что данные расходы произведены в соответствии с условиями договора аренды, что подтверждает их экономическую обоснованность.

В связи с этим у суда кассационной инстанции не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

По п. 1.6 решения Инспекции.

Инспекция ссылается на то, что Общество оплачивало транспортные услуги по счетам-фактурам, полученным от ОАО "Сандвик-МКТС". Данные затраты учитывались в составе расходов по статье "Прочие расходы на содержание помещений" и уменьшали налогооблагаемую прибыль в 2005 г. Между тем, Обществом с ОАО "Сандвик-МКТС" были заключены только договоры аренды помещений, условиями которых оказание контрагентом транспортных услуг не предусматривалось.

Согласно материалам дела в счетах-фактурах, выставленных ОАО "Сандвик-МКТС", услуга обозначена как "транспортные услуги", однако, в актах, которые являются первичными учетными документами, стороны передают и принимают "услуги, предусмотренные в договоре аренды N 07А п. 3 и п. 3.4".

В соответствии с п. 3.4. договора аренды N 07А Общество обязуется оплачивать дополнительно эксплуатационные расходы на центральное отопление и коммунальные услуги, за электроэнергию, возмещает арендодателю расходы, связанные с занимаемой арендатором территорией, подтвержденные счетами в соответствии с согласуемыми в течение до 2 рабочих дней с арендатором расчетами.

При этом приложением "Е" к договору аренды N 07А в качестве услуг арендодателя, оказываемых арендатору, предусмотрена "Парковка".

Судами установлено, что ОАО "Сандвик-МКТС" оказывало заявителю услуги по предоставлению на территории арендодателя стояночных мест, что подтверждается актами, счетами-фактурами, платежными поручениями и выписками банка. Поэтому Общество оплачивало и учитывало как "Прочие расходы на содержание помещений" услуги по предоставлению ОАО "Сандвик-МКТС" на своей территории стояночных мест автомобилям заявителя, однако, в счетах-фактурах данная услуга была указана налогоплательщиком как "транспортные услуги".

При таких обстоятельствах суды со ссылкой на ст. 252, 264 НК РФ пришли к выводам о документальном подтверждении спорных расходов, а также о том, что экономическая обоснованность расходов Общества в 2005 г. за стояночные места транспортных средств состоит в их непосредственной связи с услугами, указанными в договоре аренды от 01.07.1999 г. N 07А, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

В заседании суда кассационной инстанции Инспекция ссылалась на то, что Обществом решение налогового органа в отношении налога на прибыль оспаривалось не в полном объеме, однако, в отношении привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль Общество оспорило решение Инспекции в полном объеме, и это требование было удовлетворено судами первой и апелляционной инстанций.

Суд кассационной инстанции, оставляя судебные акты в данной части без изменения, исходит из того, что судами первой и апелляционной инстанций установлен факт наличия переплаты по налогу на прибыль в размере 14 608 696 руб. 73 коп., что подтверждается актом сверки расчетов с Инспекцией от 10.09.2008, разногласиями налогоплательщика по акту и заявлением о возврате сумм налогов из бюджета.

Из заявления налогоплательщика о возврате денежных средств из бюджета от 17.06.2008 следует, что сторонами подписаны акты, на основании которых произведен расчет переплаты по состоянию на 16.04.2008, то есть до вынесения Инспекцией оспариваемого решения от 27.06.2008.

Утверждение Инспекции о наличии переплаты только в федеральном бюджете противоречит акту сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам и взносам N 9 от 10.09.2008, которым подтверждается переплата в городском бюджете.

По налогу на добавленную стоимость

По п. 2.1 решения Инспекции.

Инспекция ссылается на то, что при сверке показателей налоговых деклараций с данными книги продаж, книги покупок и данными первичных документов выявлены расхождения.

Суды, отклоняя указанный довод, исходили из того, что Инспекция в решении приводит данные только лишь сверки книги продаж и книги покупок с налоговыми декларациями, при этом делает ошибочный вывод о неуплате НДС в сумме 2 601 109 руб., поскольку расчет, отраженный в оспариваемом решении, составлен некорректно, так как у Общества должна быть отражена переплата в сумме 1 655 003 руб. Инспекцией не опровергнут приведенный вывод судов о переплате.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установлены значимые для дела обстоятельства, правильно применены ст. 171, 172 НК РФ, в связи с чем у суда кассационной инстанции не имеется оснований для переоценки установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмены судебных актов по данному эпизоду.

По п. 2.2 решения Инспекции.

Инспекция в кассационной жалобе приводит довод о том, что сумма НДС, уплаченная Обществом таможенным органам и заявленная в налоговой декларации, подтверждена актами сверки с таможнями не в полном объеме, поскольку в актах сверки выявлены расхождения между данными, отраженными в книге покупок, и данными, полученными от таможенных органов.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов. Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Таможенного кодекса Российской Федерации авансовыми платежами являются денежные средства, внесенные на счет таможенного органа в счет предстоящих таможенных платежей и не идентифицированные плательщиком в качестве конкретных видов и сумм таможенных платежей в отношении конкретных товаров.

Как следует из материалов дела, Общество перечисляло авансовые платежи в счет предстоящих таможенных платежей, что подтверждается платежными поручениями, на обороте которых таможенными органами указаны суммы, списанные в виде уплаты таможенных платежей.

По требованию плательщика таможенный орган обязан представить ему отчет о расходовании денежных средств, внесенных в качестве авансовых платежей, в письменной форме не позднее 30 дней со дня получения требования. В случае несогласия плательщика с результатами отчета таможенного органа проводится совместная выверка расходования денежных средств плательщика. Результаты такой выверки оформляются актом по форме, определяемой федеральным министерством, уполномоченным в области таможенного дела. Акт составляется в двух экземплярах, подписывается таможенным органом и плательщиком. Один экземпляр акта после его подписания подлежит вручению плательщику (п. 4 ст. 330 ТК РФ).

Судами исследованы представленные заявителем в материалы дела платежные поручения и выписки банка, отчеты таможенных органов о расходовании авансовых платежей, подтверждения уплаты таможенных пошлин и налогов, акты сверки с таможенными органами и установлен факт уплаты Обществом таможенных платежей в проверяемый период. Кроме того, при сопоставлении данных таможенных органов о подтверждении сумм уплаченного НДС с данными Инспекции судами установлена переплата Обществом НДС в сумме 2 658 747 руб.

Отклоняя довод налогового органа о наличии неуплаты таможенных платежей по причине расхождения между данными, отраженными в книге покупок, и данными, полученными от таможенных органов, суды исходили из того, что фактическое расхождения составляет сумму 248 311 руб., при этом сумма НДС, отраженная в книге покупок в размере 291 166 988 руб., указывает на то, что сумма НДС в этом размере фактически была уплачена при поступлении груза на таможенную границу Российской Федерации, а сумма НДС 248 311 руб. еще не подтверждена таможенными органами. Вместе с тем, прибывший из-за рубежа груз получен Обществом в полном объеме, следовательно, все таможенные платежи были уплачены при пересечении таможенной границы Российской Федерации. Поскольку в соответствии с учетной политикой Общества на 2005 год учет сумм НДС производился по оплате, то платеж учитывался в том налоговом периоде, в котором он фактически был произведен, а не тогда, когда его подтверждал таможенный орган.

Приведенные обстоятельства не опровергнуты Инспекцией в ходе рассмотрения дела и в кассационной жалобе.

На основании изложенного у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

По п. 2.3 решения Инспекции.

В кассационной жалобе налоговый орган указывает, что в 2005 году Обществом заявлен экспорт по ставке 0 процентов. При этом Инспекция со ссылкой на то, что в налоговой декларации по НДС сумма налога по товарам (работам, услугам), применение налоговой ставки 0 процентов по которым не подтверждено, переносится из налоговой декларации по налоговой ставке 0 процентов в налоговую декларацию по НДС в соответствующем налоговом периоде, утверждает, что в декабре 2005 года заявителем по строке 570 раздела 2 налоговой декларации по ставке 0 процентов была заявлена сумма НДС к уплате в бюджет в размере 255 202 руб., однако, в налоговой декларации по НДС за этот же период по строке 410 сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет, применение ставки 0 % по которой не подтверждено, составляет 99 536 руб.

Между тем, судами установлено, что в налоговой декларации за декабрь 2005 года по ставке 18% по строке 410 указана сумма 99 536 руб. как сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет в связи с неподтверждением применения ставки 0%, что свидетельствует о том, что Общество в течение 180 дней не собрало пакет документов, предусмотренный ст. 165 НК РФ, поэтому эта же сумма отражена в налоговой декларации по ставке 0% по строке 570.

Согласно п. 6 приказа Минфина Российской Федерации от 03.03.2005 N 31н "Об утверждении форм налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость и косвенным налогам (налогу на добавленную стоимость и акцизам) при ввозе товаров на территорию Российской Федерации с территории республики Беларусь и порядков их заполнения" (действовавшего в спорный период) декларация и декларация по ставке 0 процентов составляются на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных Кодексом, - на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

Кроме того, задекларированные суммы подтверждаются налогоплательщиком документами, предусмотренными ст. 165, 172 НК РФ.

Однако, как установлено судами, в ходе проверки Инспекция не запрашивала и не проверяла представленные документы, подтверждающие правильность оформления налоговых деклараций по ставкам 0% и 18% за декабрь 2005 г. Вместе с тем, суды, исследовав представленные в дело контракты, товаросопроводительные документы, инвойсы, уведомления банка о поступлении валютной выручки, грузовые таможенные декларации, выписки банка, установили, что применение налоговой ставки 0 % заявителем подтверждено.

При таких обстоятельствах суды обоснованно пришли к выводу о том, что требование Инспекции о доначислении НДС за декабрь 2005 г. в размере 155 666 руб. необоснованно.

В кассационной жалобе по данному эпизоду не приведено новых доводов, опровергающих установленные судами обстоятельства.

По п. 2.4 решения Инспекции.

Инспекция приводит довод о том, что при проверке ведения книги покупок организации установлено, что в августе 2005 года была отражена операция на сумму 2 693 774 руб., в том числе НДС - 410 914 руб., обозначенная как "нераспознанный входящий платеж".

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и(или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судами на основании исследования имеющихся в деле доказательств установлено, что поскольку плательщик по спорной сумме НДС - некоммерческая организация "Национальный фонд жилищной реформы" не был известен заявителю, так как он производил оплату за МУП "Управление Водоканал", то поступившие денежные средства были обозначены в книге покупок как "нераспознанный входящий платеж", получив который, Общество учло его как авансовый платеж и исчислило НДС, подлежащий уплате в бюджет за август 2005 года. При этом заявитель по данному пункту решения налогового органа признает факт неуплаты НДС в сумме 410 914 руб. с поступившего авансового платежа. Между тем, по состоянию на 23.10.2008 у налогоплательщика имелась переплата по НДС в сумме 41 332 844 руб. 31 коп., что подтверждается совместным актом сверки расчетов от 10.09.2008, в связи с чем суды признали необоснованным доначисление НДС по оспариваемому решению.

На основании изложенного у суда кассационной инстанции не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

По п. 2.5 решения Инспекции.

Суды, исследовав представленные в дело доказательства, установили, что Общество в проверяемый период производило безвозмездную передачу товаров в целях рекламирования своей деятельности, в связи с чем, применив п. 1 ст. 39, п. 1 ст. 38, подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, судебные инстанции сделали вывод о неправомерном доначислении налоговым органом НДС в сумме 2 564 522 руб. по причине невключения Обществом в облагаемый оборот стоимости безвозмездно переданных товаров (работ, услуг), поэтому у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

Суд кассационной инстанции по данному эпизоду учитывает судебно-арбитражную практику (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.01.2008 N КА-А40/14364-07, от 28.02.2008 N КА-А40/1154-08-П, от 27.02.2009 N КА-А40/723-09).

По п. 2.6. решения Инспекции.

Налоговый орган указывает на то, что Общество необоснованно приняло к вычету суммы НДС в размере 347 296 руб., уплаченные ОАО "Сандвик-МКТС" по договору аренды N 07А от 01.07.1999 за электроэнергию и услуги телефонной связи по выставленным арендодателем счетам-фактурам.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Общество в соответствии с условиями п. 2.2.1, 3.4 договора аренды от 01.07.1999 г. N 07А и приложением "Е" к данному договору производило оплату за коммунальные услуги, использование телефонов и электроэнергии по выставленным ОАО "Сандвик-МКТС" отдельным счетам-фактурам, что подтверждается платежными поручениями и банковскими выписками.

В данной правовой ситуации суды, применив ст. 169, 171, 172 НК РФ, сделали вывод, что непосредственным продавцом услуг по аренде помещений, коммунальным услугам, электроэнергии являлся арендодатель - ОАО "Сандвик-МКТС", следовательно, заявитель правомерно уплачивал указанные платежи арендодателю, а суммы НДС в соответствии с положениями главы 21 НК РФ принимал к вычету, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

В кассационной жалобе по рассмотренному эпизоду Инспекцией не приведено новых обстоятельств, которые не были оценены судами.

Суд кассационной инстанции учитывает постановление от 01.07.2008 Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А40-57202/07-140-325 Арбитражного суда г. Москвы, в котором рассматривалась аналогичная правовая ситуация по спору между теми же сторонами.

По п. 2.7 решения Инспекции.

Налоговый орган ссылается на то, что сумма НДС, связанная с оплатой документально не подтвержденных и экономически не оправданных транспортных услуг, оказанных ОАО "Сандвик МКТС", не может быть принята в качестве налогового вычета.

Судом кассационной инстанции отклоняется данный довод по основаниям, приведенным в постановлении кассационной инстанции по п. 1.6 решения налогового органа.

По п. 2.8 решения Инспекции.

Довод Инспекции о том, что у Общества отсутствует право на налоговый вычет по НДС по документально не подтвержденным и экономически не оправданным расходам (маркетинговым, юридическим услугам, услугам аудитора, затратам по ремонту и обслуживанию зданий), судом кассационной инстанции отклоняется по основаниям, приведенным в постановлении кассационной инстанции по п. 1.1, 1.2, 1.3., 1.4, 1.5 решения налогового органа.

По п. 3 решения Инспекции.

Инспекция указывает, что Общество не начисляло и не уплачивало налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом, в 2005 году в сумме 2 220 612 руб.

Согласно материалам дела заявитель в 2005 году в соответствии с соглашением по предоставлению персонала от 30.09.1993, заключенным с компанией Danfoss A/S, перечисляло в адрес иностранной организации плату за предоставленных работников.

Инспекцией не доказано, что деятельность компании привела к созданию постоянного представительства на территории Российской Федерации.

Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, определены в статье 309 НК РФ. Как следует из пункта 1 этой статьи, виды доходов, с которых удерживается налог на прибыль, не связаны с предпринимательской деятельностью.

Согласно пункту 2 статьи 309 НК РФ, доходы, полученные иностранной организацией от оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 НК РФ, обложению налогом на прибыль у источника выплаты не подлежат.

С учетом установленных судами обстоятельств того, что выплаты за оказанные компанией Danfoss A/S Обществу услуги не относятся к доходам, предусмотренным пунктом 1 статьи 309 НК РФ, у Общества, приобретающего данные услуги, обязанность по удержанию и перечислению с них налога на прибыль отсутствовала.

Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.07.2008 N 3770/08.

По налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу

Согласно п. 5.2 решения Инспекция рассматривает выплаты Обществом физическим лицам (временным работникам организации) по договорам подряда в 2005 году как выплату заработной платы по трудовым договорам, в связи с чем, по мнению налогового органа, в соответствии с п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база по ЕСН в части Фонда социального страхования (ФСС) определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 НК РФ.

Признавая решение Инспекции в данной части недействительным, суды сослались на заключение Обществом договоров гражданско-правового характера (подряда), выплаты по которым не подлежат в силу п. 3 ст. 238 НК РФ обложению единым социальным налогом в части сумм в Фонд социального страхования РФ.

Согласно п. 3 ст. 238 НК РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации), помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Суды, исследовав представленные в материалы дела доказательства, применив п. 3 ст. 238 НК РФ, в соответствии со ст. 71 АПК РФ сделали вывод о том, что гражданско-правовые отношения, вытекающие из договора подряда, не приобретают признаков трудового договора даже в том случае, когда физическим лицам, являющимся стороной по договору подряда (подрядчиками), по условиям договора вознаграждение выплачивается ежемесячно. При этом в нарушение ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ налоговым органом не представлено доказательств наличия между заявителем и его работниками в рамках указанных договоров трудовых отношений, а также того, что целью их заключения является уклонение Общества от уплаты единого социального налога в Фонд социального страхования РФ.

В связи с изложенным у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке обстоятельств, оцененных судами первой и апелляционной инстанций, и отмене судебных актов в данной части.

Суд кассационной инстанции учитывает судебно-арбитражную практику по данному вопросу (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.05.2009 N КА-А40/3428-09, от 11.03.2009 N КА-А40/1267-09).

Инспекция считает, что если по суммам, полученным работниками под отчет, авансовый отчет не утвержден генеральным директором, а также, если работник направляется в г. Москву в командировку из других городов, то суммы, выданные подотчетному лицу на хозяйственные расходы, подлежат включению в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц.

Согласно статье 209 НК РФ объектом налогообложения для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

По правилам статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Как следует из статьи 41 НК РФ, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главой 23 "Налог на доходы физических лиц" и главой 25 "Налог на прибыль организаций" Кодекса.

При выплате такого дохода налогоплательщику у налогового агента в силу требований статьи 24 Кодекса возникает обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Рассматривая дело по эпизоду признания доходом работников сумм, выданных им под отчет, и удержания с них налога на доходы физических лиц на основании неподтверждения указанными лицами достоверности расходования денег в связи с ненадлежащим оформлением авансовых отчетов, судебные инстанции установили, что работники действовали от имени Общества, денежные средства, выданные под отчет, являлись собственностью заявителя и были выданы сотрудникам на хозяйственные расходы, при этом смены собственника подотчетных сумм не произошло; Инспекцией не представлено доказательств того, что спорные суммы явились экономической выгодой работников Общества. В силу таких обстоятельств суды пришли к выводу о неправомерности признания спорной суммы доходом сотрудников Общества и удержания с нее налога на доходы физических лиц, а также включение ее в объект налогообложения единым социальным налогом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Кодекса с особенностями, предусмотренными пунктом 3 указанной статьи.

Согласно статье 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, названным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса), а также по авторским договорам.

Денежные средства, выданные физическим лицам под отчет на хозяйственные расходы, под данное понятие не подпадают.

При указанных обстоятельствах у Инспекции отсутствовали законные основания для правовой оценки подотчетных сумм как дохода физических лиц или выплат, иных вознаграждений в пользу работников и исчисления налога на доходы физических лиц и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также привлечения Общества к ответственности.

Приведенные правовые позиции закреплены в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 03.02.2009 N 11714/08 и определении ВАС РФ от 14.01.2008 N ВАС-15318/08.

При таких обстоятельствах оснований к отмене судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 284-289 АПК РФ, постановил:

решение от 22 декабря 2008 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 2 марта 2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-61788/08-129-250 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России N 15 по г. Москве без удовлетворения.