Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2009 г. N КА-А41/4751-09 Признавая недействительным решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД и доначислении ЕНВД, суд исходил из того, что заявитель осуществлял свою деятельность на площади, непосредственно указанной в договорах аренды и безвозмездного пользования, а не занимал всю площадь помещений в размерах, которые указаны в поэтажных планах и экспликациях, а налоговым органом не представлено доказательств того, что заявителем используются как торговые залы площади помещений, не предусмотренные договорами (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 4 июня 2009 г. N КА-А41/4751-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2009 г.

Предприниматель без образования юридического лица В.О.С. обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Московской области от 28.08.2007 N 23 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в части доначисления 227 562 руб. ЕНВД, 40 215 руб. 31 коп. пени и 45 512 руб. 40 коп. штрафа.

Решением от 22.12.2008 Арбитражного суда Московской области в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд исходил из того, что Предпринимателем при исчислении физического показателя базовой доходности необоснованно взята площадь торговых залов в соответствии с договорами аренды и безвозмездного пользования с приложенными к ним схемами использования площадей нежилого помещения, так как в них содержались сведения о меньшем размере площадей торговых залов, чем это указано в инвентаризационных документах.

Постановлением от 05.03.2009 Десятого арбитражного апелляционного суда решение отменено, ненормативный акт Инспекции от 22.12.2008 N 23 в обжалуемой части признан недействительным, поскольку Предприниматель осуществлял свою деятельность на площади, непосредственно указанной в договорах аренды и безвозмездного пользования, а не занимал всю площадь помещений в размерах, которые указаны в поэтажных планах и экспликациях.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Московской области, в которой налоговый орган ссылался на то, что Предпринимателем при исчислении физического показателя базовой доходности взята площадь торговых залов в меньшем объеме, чем это указано в инвентаризационных документах.

Представитель Инспекции в письменных пояснениях и в заседании суда поддержал доводы кассационной жалобы.

Предприниматель в заседании суда кассационной инстанции возражал против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения акта N 57 от 30.07.2007 выездной налоговой проверки за период с 01.01.2004 по 31.03.2007 Инспекцией принято решение от 28.08.2007 N 23 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственной по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 45 512 руб. 40 коп., начислены пени в размере 40 215 руб. 31 коп., предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 227 562 руб.

Согласно п. 2 ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ базовая доходность, в частности, разграничивается в зависимости от таких физических показателей, как площадь торгового зала и торговое место.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона(открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (ст. 346.27 Кодекса).

Данная норма права соотносится с разделом 2.3 ГОСТа 51303-99 "Торговля. Термины и определения", принятого постановлением Госстандарта РФ от 11.08.99 N 242-ст, в соответствии с которым под площадью торгового зала магазина понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина, занятую оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Согласно ст. 346.27 НК РФ в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом(договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды(субаренды) нежилого помещения или его части(частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В связи с этим судом апелляционной инстанции в целях проверки довода Инспекции о занижении Предпринимателем физического показателя - площадь торгового зала, положенного в основу расчета базовой доходности, исследованы следующие доказательства:

1. Договоры аренды нежилого помещения от 01.03.2006, от 31.03.2006, от 02.06.2006, от 01.07.2006, от 01.08.2006, от 01.09.2006, от 01.10.2006, предметом которых являлась сдача в аренду индивидуальным предпринимателем Ж.С.В. (арендодатель) заявителю (арендатор) нежилого помещения, расположенного в торговом павильоне по адресу Московская область, г. Луховицы, ул. Мира, 18 "А", первый этаж, инвентарный N 36-6254, помещения N 5, 6, 7 (номера помещений приведены согласно экспликации от 05.12.2005). Данное помещение включало в том числе торговый зал - 43 квадратных метра (кв.м.).

2. Договоры безвозмездного пользования от 02.01.2005 и от 01.01.2006, предметом которых являлась передача ссудодателем (гражданином Российской Федерации В.С.Н.) в безвозмездное временное пользование ссудополучателю (заявителю) торговую площадь 25 кв.м., расположенную в магазине по адресу: Московская область, г. Луховицы, ул. Гагарина, д. 24Г, для использования в целях, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности ссудополучателя.

3. Договоры безвозмездного пользования от 02.01.2005 и от 02.01.2006, предметом которых являлась передача ссудодателем (гражданином Российской Федерации В.С.Н.) в безвозмездное временное пользование ссудополучателю (заявителю) торговую площадь 20 кв.м. (по договору от 02.01.2005) и 36 кв.м. (по договору от 02.01.2006), расположенную в магазине по адресу: Московская область, г. Луховицы, ул. Гагарина, 24К, для использования в целях, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности ссудополучателя.

Перечисленные договоры безвозмездного пользования подписаны сторонами сделки и датированы.

При таких обстоятельствах не принимается ссылка Инспекции на то, что в указанных договорах не определен предмет и не указана дата подписания договоров, притом что указанные договоры не признаны недействительными в установленном законом порядке.

Согласно протоколу допроса от 25.01.2008 Ж.С.В., который проведен налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ, торговый зал по адресу: г. Луховицы, ул. Мира, 18 "А", - составляет 75,9 кв.м. Предпринимателю была сдана площадь торгового зала, составляющая 43 кв.м. При выделении торговой площади заявителю руководствовались личной договоренностью, и использовались данные бюро технической инвентаризации (БТИ) - помещение разделили пунктирной линией и отделили стеллажами. Ж.С.В. пояснила, что фактически Предприниматель использовал 43 кв.м. торговой площади.

Налоговый орган указывает, что суд апелляционной инстанции необоснованно вызывал в качестве свидетеля Ж.С.В., так как налогоплательщик в суде первой инстанции не заявлял данного ходатайства.

Частью 1 ст. 64 АПК РФ определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В силу ч. 6 ст. 200 АПК РФ в случае непредставления органом или лицом, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать их по своей инициативе.

В соответствии с данными нормами закона и согласно определению от 02.02.2009 суд апелляционной инстанции счел необходимым допросить в судебном заседании Ж.С.В., которая предоставляла в аренду Предпринимателю спорные торговые площади.

Однако Ж.С.В. в судебное заседание не явилась по причине заболевания, поэтому заявитель ходатайствовал о приобщении к материалам дела вышеприведенного протокола допроса в порядке ст. 90 НК РФ.

Суд кассационной инстанции исходит также из того, что допрос Ж.С.В. был произведен сотрудником налогового органа, который принимал участие в рассмотрении настоящего дела, между тем, Инспекция в нарушение ч. 5 ст. 200 АПК РФ не представила указанный протокол в суд первой инстанции. При этом доказательств того, что данное доказательство имелось у заявителя при рассмотрении дела в суде первой инстанции налоговым органом не представлено.

Инспекция полагает, что протокол допроса Ж.С.В. является недопустимым доказательством, поскольку она является заинтересованным лицом в исходе рассмотрения настоящего дела, так как состояла в договорных отношениях с Предпринимателем.

Данное утверждение носит предположительный характер и поэтому не может быть принято во внимание. Кроме того, Ж.С.В. при допросе была предупреждена сотрудником налогового органа в соответствии со ст. 128 НК РФ за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

Налоговый орган считает, что суд апелляционной инстанции вышел за рамки исковых требований, обосновывая данный вывод тем, что судом первой инстанции не исследовались приведенные свидетельские показания.

Согласно ч. 1-5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции приобщил протокол допроса Ж.С.В. на основании ст. 67, 68 АПК РФ и дал оценку данному доказательству в соответствии с ч. 1-5 ст. 71 АПК РФ, что не повлекло выход суда за рамки заявленных требований.

В кассационной жалобе Инспекция указывает на то, что подтверждением использования заявителем для торговли полностью всего помещения по адресам: ул. Гагарина, 24-К и ул. Гагарина, 24-Г, - является протокол допроса от 08.08.2007 свидетеля В.С.Н. (ссудодатель по договору безвозмездного пользования), согласно которому по указанному адресу Предприниматель осуществлял деятельность на площади торгового зала большей, чем по договору аренды.

Однако судом апелляционной инстанции установлено, что утверждение В.С.Н. относительно осуществления заявителем деятельности на площади большей, чем по договору аренды, не содержит указания, насколько большую площадь в действительности занимал Предприниматель; свидетель не пояснил, в каком качестве использовалась заявителем большая площадь - в качестве торговой или складской площади. При этом согласно внутренним схемам использования площадей, представленным и утвержденным налогоплательщиком, помещения, полученные в безвозмездное пользование, имели площади, предназначенные для хранения товара. В связи с этим суд в соответствии с ч. 1-5 ст. 71 АПК РФ не принял во внимание данное доказательство.

Инспекция не согласна с оценкой апелляционным судом письма N 249 от 14.02.2008 адвокатской палаты Московской области.

Суд сделал вывод, что не может являться доказательством обоснованности доводов налогового органа письмо N 249 адвокатской палаты Московской области, согласно тексту которого адвокатская палата, рассмотрев запрос Инспекции в отношении адвоката К.М.В., не подтверждает нахождение и регистрацию адвокатского кабинета N 054 по адресу: Московская область, город Луховицы, улица Мира, 18 "А". К такому выводу апелляционный суд пришел в связи с тем, что представитель налогового органа в заседании апелляционного суда не смог пояснить, какое отношение к рассматриваемому спору имеют сведения о конкретном адвокате и отсутствие регистрации по спорному адресу именно кабинета N 054.

Между тем, налоговый орган в кассационной жалобе ссылается на то, что у Инспекции имеются доказательства, подтверждающие названные обстоятельства.

Однако согласно материалам дела данные доказательства не представлены ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций, в связи с чем суд кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не принимает во внимание ссылку Инспекции на наличие таких доказательств.

Инспекция ссылается на то, что в суде апелляционной инстанции ею было заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела, которое отклонено судом апелляционной инстанции, поскольку отсутствовали основания для его удовлетворения.

Суд кассационной инстанции исходит из того, что при наличии документов, подтверждавших размер занимаемых Предпринимателем площадей, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствовали основания для выяснения вопроса о том, кем были заняты смежные площади.

Суд апелляционной инстанции, исследовав перечисленные доказательства, применив ст. 346.27, 346.29 НК РФ, ст. 71 АПК РФ, установил, что Предприниматель обоснованно при оформлении налоговых деклараций за спорные периоды исходил из необходимости указания в качестве физического показателя площади торгового зала, определенной в договорах аренды и пользования, так как Инспекцией не представлено доказательств того, что заявителем используются как торговые залы площади помещений, не предусмотренные договорами; налоговым органом не доказана обоснованность доначисления ЕНВД в проверенном периоде исходя только из инвентаризационных документов.

На основании изложенного у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке обстоятельств, оцененных судом апелляционной инстанции, и отмене судебного акта.

Суд кассационной инстанции учитывает постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.07.2008 по делу N А41-К2-20737/07 Арбитражного суда Московской области по спору между тем же сторонами по аналогичным основаниям.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление от 5 марта 2009 г. Десятого арбитражного апелляционного суда по делу N А41-К2-20736/07 Арбитражного суда Московской обл. оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Московской обл. без удовлетворения.