Вводим ненормированный рабочий день (Н. Пластинина, "Кадровик.ру", N 6, июнь 2013 г.)

Вводим ненормированный рабочий день

Как правильно установить режим ненормированного рабочего дня для некоторых сотрудников предприятия? В каких актах это указать? О каких запретах, ограничениях или нюансах следует знать работодателю? С какими трудностями можно столкнуться, устанавливая и применяя режим ненормированного рабочего дня? Попытаемся найти ответы на эти и другие вопросы.

Легко тем работодателям, для которых все положения о ненормированном рабочем дне сформулированы, установлены и зафиксированы отраслевым нормативным актом, как например, для автотранспортных предприятий "Положением об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей", утв. Приказом Минтранса России от 20.08.2004 N 15. Руководствуйся ТК РФ и указанным актом - и действуй!

А что делать тем работодателям, в отношении которых никаких руководящих актов не предусмотрено? Если они работают в отрасли, которой законодатель не уделил особого внимания и не урегулировал вопросы о режиме ненормированного рабочего дня? Ведь таких отраслей и работодателей - большинство.

В этом случае работодателю-предприятию придется вводить режим ненормированного рабочего времени самостоятельно, "с нуля", опираясь только на ТК РФ. Давайте пройдем процедуру вместе.

Справка. Согласно ст. 101 ТК РФ, ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени.

I. Порядок введения режима ненормированного рабочего дня

Порядок введения и применения режима ненормированного рабочего дня можно условно разделить на несколько этапов:

- обоснование введения режима;

- определение категорий работников (перечня должностей);

- фиксация режима и перечня должностей в локальном акте;

- включение условия о ненормированном рабочем дне, о гарантиях и компенсациях в трудовой договор работника;

- персонифицированное закрепление должностей и сотрудников, работающих в режиме ненормированного рабочего дня в приказах;

- применение режима в условиях повседневной деятельности: учет рабочего времени согласно табелю учета, предоставление гарантий и компенсаций, выплата надбавки (при ее установлении).

Рассмотрим каждый из этапов подробнее.

1.1. Обосновываем

Перечень должностей работников, которым установлен ненормированный рабочий день, определяется коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.

Риск, что локальный акт или условия трудового договора будут признаны недействительными из-за необоснованного применения данного режима рабочего времени, практически сведен к нулю. Ведь никаких разъяснений, что же значит "обоснованная необходимость" привлечения работника, закон не дает. По умолчанию можно предполагать, что определение такой "необходимости" отдано на откуп работодателям без установления каких-либо рамок и ограничений. Однако такая свобода не означает установления ненормированного рабочего дня всем подряд без какого-либо реального обоснования.

Таким образом, с одной стороны, работодатель будет прав, установив ненормированный рабочий день тем, кому посчитает нужным (по должности). С другой - совершенно естественно, что установление такого дня должно быть обосновано самими должностными функциями того или иного сотрудника. Например, безосновательно устанавливать ненормированный рабочий день вахтеру, у которого не может быть срочной работы. Тем более что большинство вахтеров все-таки трудятся посменно. Зато подобный режим работы, установленный руководителю направления, будет логичным и понятным: встречи с контрагентами могут быть назначены на внерабочее время, к планерке надо подготовиться заранее, до начала рабочего дня на предприятии и т.д.

Резюме: обоснованно введенный некоторым категориям сотрудников режим ненормированного рабочего дня носит, скорее, формальный характер, нежели требует реального, развернутого неопровержимого обоснования.

1.2. Определяем категории работников

На первый взгляд определить перечень работников, которым необходимо ввести режим ненормированного рабочего дня, довольно просто. Нужно провести соответствующий анализ работы трудового коллектива, в ходе которого установить, кто из сотрудников (по каким должностям) чаще всего задействован в работе во внерабочее время. Выяснить, какова периодичность их сверхнормативной работы, и насколько она необходима. Оставшийся в итоге перечень и будет содержать те должности, по которым сотрудникам устанавливается режим ненормированного рабочего дня.

Некоторые теоретики придерживаются мнения "что не запрещено законом, то разрешено", делая из анализа статей вывод о том, что перечень категорий сотрудников, которым нельзя установить режим ненормированного рабочего дня, в ТК РФ не указан.

В любом случае следует отметить, что закон запрещает привлечение к сверхнормативной работе именно лиц, обладающих вышеуказанным статусом. Но не запрещает разрабатывать перечень должностей, которым устанавливается ненормированный рабочий день независимо от статуса сотрудника, который впоследствии будет принят (или уже работает) на одной из должностей, входящих в перечень. Вы же не станете исключать из перечня должность контролера, которая внезапно собралась в декретный отпуск? Вы просто отмените в отношении конкретного контролера режим ненормированного рабочего дня или просто прекратите привлекать ее к работе сверх ее рабочего дня. И все.

Итак, перечень должностей определен. Его необходимо закрепить в локальном акте предприятия.

Это надо знать. При определении перечня работников с ненормированным рабочим днем необходимо помнить о некоторых запретах и ограничениях, которые многие теоретики выводят из совокупного толкования ст. 97, 99, 101 ТК РФ: нельзя привлекать к работе в режиме ненормированного рабочего дня работников, которых в силу закона запрещено привлекать к труду сверх установленной нормы рабочего времени.

Запрещено привлекать к сверхурочной работе, а значит и к работе в режиме ненормированного рабочего дня:

- беременных женщин (ст. 259 ТК РФ);

- работников в возрасте до 18 лет (ст. 99 ТК РФ);

- работников в период ученичества (ст. 203 ТК РФ).

Ограничивается привлечение к сверхурочным работам, а значит и применение режима ненормированного рабочего дня в отношении:

- инвалидов;

- женщин, имеющих детей до трех лет;

- отцов, воспитывающих детей без матери;

- опекунов (попечителей) несовершеннолетних (их разрешено привлекать к сверхурочным работам только с их письменного согласия и при условии, что это не запрещено им в соответствии с медицинским заключением; с обязательным предварительным под роспись уведомлением об их праве отказаться от такой работы) - ст. 99, 259 ТК РФ.

1.3. Принимаем локальные акты

Перечень должностей, которым может быть установлен ненормированный рабочий день, в соответствии со ст. 101 ТК РФ должен быть зафиксирован в локальном нормативном акте, с которым каждый сотрудник знакомится при приеме на работу (или при утверждении новой редакции указанного локального акта).

Наилучший вариант - утверждение данного перечня в одном из приложений к "Правилам внутреннего трудового распорядка" (далее может употребляться в сокращенной форме - "Правила"). На это существует несколько причин:

- Исходя из положений ст. 8, 189, 190 ТК РФ, "Правила" существуют в большинстве организаций независимо от сферы деятельности, формы собственности, структуры предприятия или численности коллектива. Ведь фиксация трудового распорядка предполагается только в таком виде локального акта.

- При принятии "Правил" обязательно будут соблюдены нормы ст. 372 ТК РФ о согласовании данного локального акта с первичной профсоюзной организацией. Следовательно, перечень должностей, которым может быть установлен ненормированный рабочий день, в качестве Приложения к "Правилам" также не забудут согласовать с профсоюзом.

- Произвольно изменять перечень у работодателя не получится. При изменении перечня должностей с ненормированным рабочим днем процедура будет та же, что и при принятии новой редакции "Правил".

- Поскольку с "Правилами" работодатель знакомит каждого сотрудника, ознакомить его с Перечнем должностей с ненормированным рабочим днем (являющимся Приложением к "Правилам") не забудут.

В качестве примера документа, регулирующего перечень должностей с ненормированным рабочим днем на предприятии, а также гарантии и компенсации для данных лиц, можно использовать предлагаемый образец "Положения о режиме ненормированного рабочего дня" (см. Образец 1).

Образец 1

Положение о режиме ненормированного рабочего дня

Приложение N 4 к "Правилам

внутреннего трудового распорядка",

утв. Приказом N 4 от 20.02.2009

Положение о режиме ненормированного рабочего дня

1. Общие положения

1.1. Настоящее Положение о режиме ненормированного рабочего дня (далее - Положение) принято в соответствии со ст. 97, 101, 116, 119, 126 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), является приложением к "Правилам внутреннего трудового распорядка" и устанавливает:

- перечень должностей работников предприятия, которым может быть установлен ненормированный рабочий день;

- продолжительность дополнительного ежегодного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день;

- порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день;

- порядок привлечения работников с ненормированным рабочим днем к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, установленной для данных работников;

- надбавки и доплаты, производящиеся работникам, работающим в режиме ненормированного рабочего дня.

1.2. Настоящее Положение разработано на основании Трудового кодекса РФ в порядке, установленном ст. 372 Трудового кодекса РФ, с учетом мнения первичной профсоюзной организации.

2. Порядок установления ненормированного рабочего дня

2.1. Ненормированный рабочий день в качестве режима работы, в соответствии с которым работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени, может быть установлен работникам, занимающим следующие должности:

- генеральный директор;

- заместитель генерального директора;

- советник председателя правления;

- помощник председателя правления по связям с общественностью;

- директор филиала;

- заместитель директора филиала;

- управляющий отделением;

- главный бухгалтер предприятия, главный бухгалтер филиала;

- заведующий хозяйством (в том числе филиала и отделения);

- инженер по охране труда;

- заведующий канцелярией.

2.2. Установление режима ненормированного рабочего дня конкретному работнику производится включением условия о ненормированном рабочем дне, гарантиях и компенсациях, с ним связанных, в его трудовой договор и приказом по предприятию.

2.3. На работников, работающих в режиме ненормированного рабочего дня, распространяются все положения "Правил внутреннего трудового распорядка", касающиеся времени начала и окончания рабочего дня. На основании распоряжения работодателя (в том числе и в устной форме) данные работники могут эпизодически привлекаться к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего дня как до его начала, так и после его окончания.

2.4. Учет времени, фактически отработанного работником в условиях ненормированного рабочего дня, производится в табеле рабочего времени.

3. Гарантии и компенсации

3.1. Дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день

3.1.1. Работа в режиме ненормированного рабочего дня компенсируется предоставлением ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, продолжительность которого установлена в зависимости от должности, объема работы, степени напряженности труда и составляет:

Продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день
генеральный директор	14
заместитель генерального директора	12
советник председателя правления	12
помощник председателя правления по связям с общественностью	7
директор филиала	8
заместитель директора филиала	7
управляющий отделением	6
главный бухгалтер предприятия, главный бухгалтер филиала	7
заведующий хозяйством (в том числе филиала и отделения)	5
инженер по охране труда	5
заведующий канцелярией	3

3.1.2. Дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный день предоставляется работнику ежегодно, независимо от фактической продолжительности привлечения его к работе за пределами установленной для него продолжительности рабочего дня.

3.1.3. В стаж работы, дающий право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу в режиме ненормированного рабочего дня, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время. Речь идет о следующем.

В стаж работы, дающий право на дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день, включаются:

- время фактической работы;

- время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;

- время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

- период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине;

- время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

В стаж работы, дающий право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день, не включаются:

- время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 Трудового кодекса РФ;

- время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.

3.1.4. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам как отдельно от основного ежегодного оплачиваемого отпуска, так и путем присоединения к нему. Дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется в соответствии с графиком отпусков и может быть разделен на части по усмотрению работника.

3.1.5. При увольнении право на неиспользованный ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день реализуется в порядке, установленном ст. 127 Трудового кодекса Российской Федерации.

3.2. Денежная компенсация за работу в режиме ненормированного рабочего дня.

Работникам, привлеченным к работе в режиме ненормированного рабочего дня, устанавливается надбавка в размере 10% от должностного оклада работника в месяц. Надбавка исчисляется пропорционально отработанному в месяце рабочему времени независимо от времени, отработанного за пределами установленной для работника продолжительности рабочего дня. Надбавка выплачивается в день выплаты основной части заработной платы. Порядок начисления надбавок регулируется "Положением об оплате труда на Предприятии".

1.4. Закрепляем в трудовом договоре

Если сотруднику устанавливается режим работы, отличный от установленного на предприятии, то, согласно ст. 57 ТК РФ, эти отличия обязательно должны быть отражены в трудовом договоре. В качестве примера отрывка трудового договора можно использовать предлагаемый Образец 2. 

Образец 2

Извлечение из трудового договора

4. Организация труда и отдыха

4.1. Работнику устанавливается продолжительность рабочей недели в соответствии с законодательством.

4.2. Время начала и окончания ежедневной работы (смены) устанавливается "Правилами внутреннего трудового распорядка" предприятия и графиками сменности, утверждаемыми администрацией предприятия.

4.3. Работнику устанавливается ненормированный рабочий день.

4.4. Работнику предоставляется основной ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней.

4.5. Работнику за работу в режиме ненормированного рабочего дня предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск 7 календарных дней.

5. Оплата труда

5.1. Работнику устанавливается должностной оклад в размере 15 000 (пятнадцати тысяч) рублей.

5.2. В случаях, установленных законодательством, а также предусмотренных "Правилами внутреннего трудового распорядка", "Положением об оплате труда работников", "Положением о премировании" и иными локальными актами предприятия, предприятие может производить следующие дополнительные выплаты компенсационного и стимулирующего характера:

- денежная премия;

- оплата работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени;

- оплата работы в выходные и нерабочие праздничные дни;

- выплата надбавок за работу в режиме ненормированного рабочего дня;

- выплата выходного пособия, а также иных начислений в связи с расторжением трудового договора;

- оплата ежегодных основных и дополнительных отпусков, учебных отпусков, выплата денежной компенсации за неиспользованный отпуск;

- частичная или полная оплата страховых премий по добровольному медицинскому страхованию сотрудников;

- иные выплаты, предусмотренные локальными нормативными документами предприятия.

5.3. Выплата заработной платы производится путем перечисления причитающихся работнику сумм на расчетный счет работника в банке.

5.4. Выплата заработной платы производится два раза в месяц в следующем порядке:

- не позднее 16 числа месяца - выплата аванса в размере 50% от должностного оклада;

- не позднее 2 числа месяца - выплата основной части заработной платы, надбавок, премий и иных выплат в соответствии с "Положением об оплате труда".

5.5. При прекращении действия договора выплата всех сумм, причитающихся работнику, производится в последний день его работы.

1.5. Издаем приказ

Издание приказа - довольно непростой вопрос. Одни теоретики считают, что для установления сотруднику ненормированного рабочего дня издания приказа не требуется. При этом они руководствуются тем, что для привлечения работника к сверхурочной работе издание приказа необходимо в силу порядка, установленного ст. 99 ТК РФ. В отношении же установления режима ненормированного рабочего дня действует норма ст. 101 ТК РФ, из которой требования об издании распорядительного акта не усматривается.

Другая точка зрения, согласно которой издание приказа все же нужно, зиждется на трех обоснованиях.

Во-первых, приказ является распорядительным документом для бухгалтерии, фиксирующим день начала начисления надбавок (если они работнику полагаются), из приказа же все остальные работники, которым в силу должностных обязанностей положено знать о данном факте, узнают, что конкретный сотрудник работает в режиме, отличном от остальных, - в режиме ненормированного рабочего дня. Ведь кроме работника и руководителя предприятия об особых условиях трудового договора никто из коллектива и не должен быть осведомлен (за исключением, естественно, кадровика, оформляющего личное дело работника, и бухгалтера, начисляющего заработную плату и отпускные).

Во-вторых, ст. 101 ТК РФ о документах, устанавливающих режим ненормированного рабочего дня и перечень должностей, упоминает о коллективном договоре, соглашении или локальном нормативном акте, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. Ст. 8 ТК РФ, содержащая положения о локальных актах работодателя, не раскрывает их понятия. Таким образом, теоретически приказ об установлении ненормированного рабочего дня конкретным сотрудникам может расцениваться и как локальный акт работодателя. Подобная трактовка приобретает особую ценность, если в организации вообще не принято ни одного локального акта, в том числе и Правил внутреннего трудового распорядка.

В-третьих, не всегда ненормированный рабочий день устанавливается работнику с самого начала его работы на предприятии. Вполне возможно, что ранее его должность не входила в Перечень должностей с ненормированным рабочим днем, а после внесения изменений в локальный акт - вошла. Кроме того, сотрудник может расти по карьерной лестнице и дорасти до должности, по которой устанавливается ненормированный рабочий день. Режим работы, отличный от общеустановленного на предприятии, в силу положений ст. 57 ТК РФ признается обязательным условием трудового договора. Если работник не согласен на изменение условий трудового договора в порядке ст. 72 ТК РФ (по соглашению сторон), то его изменение в одностороннем порядке производится по правилам ст. 74 ТК РФ с обязательным письменным уведомлением работника за два месяца до введения изменений. В такой ситуации без соответствующего приказа уже и не обойтись.

В качестве примера такого приказа можно использовать Образец 3 или 4. 

Образец 3

Пример приказа для предприятий, не имеющих иных локальных актов, регулирующих режим ненормированного рабочего дня

Общество с ограниченной ответственностью "Василек"

"12" февраля 2013 года

N 33

Приказ

Об утверждении перечня работников

с ненормированным рабочим днем

В соответствии со ст. 101 Трудового кодекса РФ приказываю:

1. Утвердить перечень работников с ненормированным рабочим днем, включающий следующие должности:

- заместитель директора;

- главный бухгалтер;

- инженер по охране труда.

2. Установить продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день единый для всех должностей в количестве 4 календарных дня.

3. Специалисту по кадрам Вешняковой О.Б. исчислять продолжительность ежегодного отпуска работников по вышеуказанным должностям с учетом дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день, включать соответствующие условия в трудовые договоры с указанными работниками.

4. Контроль исполнения приказа оставляю за собой.

Директор

Сидоров

Сидоров В.В.

С приказом ознакомлены:

Должность	ФИО	Дата	Подпись

Образец 4

Пример приказа для случаев отказа работника от заключения соглашения об изменении трудового договора об особом режиме работы

Общество с ограниченной ответственностью "Ромашка"

"12" февраля 2013 г

N 34

Приказ

Об установлении ненормированного рабочего дня

В соответствии со ст. 101 Трудового кодекса РФ, "Правилами внутреннего трудового распорядка", в связи с переводом работника на другую должность приказываю:

1. Установить назначенному 11.02.2012 на должность заместителя главного бухгалтера Иванову И.А. режим работы - ненормированный рабочий день с 15.04.2013.

2. Специалисту по кадрам Мещеряковой О.Л. в срок не позднее 13.02.2013 вручить Иванову И.А. под роспись уведомление об изменении определенных сторонами условий трудового договора.

3. С 15.04.2013 главному бухгалтеру Ефремовой О.В. производить Иванову И.А. ежемесячную доплату надбавки за ненормированный рабочий день в размере, установленном "Правилами внутреннего трудового распорядка" в порядке, установленном "Положением об оплате труда".

4. С 15.04.2013 специалисту по кадрам Мещеряковой О.Л. исчислять продолжительность ежегодного отпуска Иванова И.А. с учетом дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день продолжительностью, установленной "Правилами внутреннего трудового распорядка".

5. Контроль исполнения приказа оставляю за собой.

Директор

Пташкин

Пташкин В.А.

С приказом ознакомлены:

Должность	ФИО	Дата	Подпись

II. Порядок применения

Применение режима ненормированного рабочего дня и предоставление компенсаций работникам за это порой вызывает трудности у работодателей. Давайте разберемся в самых "популярных" нюансах и вопросах по данной теме.

Можно ли сотруднику, работающему неполный рабочий день, установить режим ненормированного рабочего дня?

Да, можно. До новой редакции ст. 101 ТК РФ (до 06.10.2006) при указании понятия ненормированного рабочего дня использовалось толкование о возможности привлечения к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Поэтому в соответствии с ранее действовавшей редакцией ст. 101 ТК РФ сотрудникам с неполным рабочим днем установить ненормированный рабочий день было нельзя. С введением изменений в ст. 101 ТК РФ это стало возможно. Соответствующие разъяснения даны в письме Роструда от 19.04.2010 N 1073-6-1 "Об индексации заработной платы и возможности установления ненормированного рабочего дня работникам с неполным рабочим временем".

Нужно ли издавать приказ о привлечении сотрудника, работающего в режиме ненормированного рабочего дня, к работе в выходной день?

Да, нужно. Несмотря на то, что рабочий день у сотрудника не нормирован, выходные и праздничные дни у него одинаковы с коллегами (или соответствуют графику работы/сменности). Работа в выходной день должна быть оплачена в соответствии со ст. 153 ТК РФ. Работа же в обычный рабочий день сверх установленной для данного сотрудника продолжительности рабочего времени сверхурочной работой не является. Для такой работы каждый раз отдельного приказа не требуется, она также не влечет повышенной оплаты труда за сверхурочные.

Как рассчитываются дни дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день, если сотрудник не отработал полностью год?

Пропорционально отработанному времени. Расчет дней отпуска производится аналогично расчету дней основного ежегодного отпуска. Приведем пример расчета.

Условия: работнику полагается 7 дней ежегодного дополнительного отпуска, однако он увольняется, отработав только 7 месяцев в режиме ненормированного рабочего дня. На день увольнения ему полагается:

7 : 12 = 0,58 (дней дополнительного отпуска сотрудник "зарабатывает" в месяц).

0,58 х 7 = 4,08 (дней дополнительного отпуска сотрудник "заработал" за весь период работы в режиме ненормированного рабочего дня).

Итого при увольнении компенсации подлежит 4,08 дня дополнительного отпуска.

Должен ли работодатель доплачивать сотрудникам, работающим в режиме ненормированного рабочего дня, какие-либо надбавки или оплачивать время переработки как сверхурочную работу (дополнительно к гарантии предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска)?

Нет, не должен. Закон этого не требует. Ненормированный рабочий день не признается сверхурочной работой. Однако никто не запрещает работодателю в локальном акте, коллективном договоре предусмотреть систему таких надбавок компенсирующего характера. В таком случае их выплата станет для работодателя обязательной.

Сохраняется ли за работодателем обязанность предоставлять ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск сотруднику с ненормированным рабочим днем, если такой режим установлен только "на бумаге", но фактически работник ни разу не привлекался к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени?

Да, сохраняется. В этом и заключается особенность режима ненормированного рабочего дня и компенсации за него: предполагается, что сотрудник в любой момент среди рабочей недели может быть привлечен к работе сверх установленной для него продолжительности рабочего дня. При этом обязанность предоставлять отпуск устанавливается за саму работу в этом режиме, а не за какое-либо количество привлечений к такой работе.

Возникает ли у работодателя обязанность предоставлять компенсации за ненормированный рабочий день, если работнику в трудовом договоре ненормированный день не установлен, но в локальном акте его должность включена в Перечень должностей с ненормированным рабочим днем?

В зависимости от конкретных обстоятельств. Первичен, конечно, трудовой договор, в котором обязан быть указан режим работы, отличающийся от общеустановленного на предприятии. Однако при нарушениях в оформлении кадровой документации можно не включать данное условие в трудовой договор. В случае фактической работы сотрудника в режиме ненормированного рабочего дня и возникновения спора с работодателем по поводу компенсаций решение суда будет целиком зависеть от представленных сторонами доказательств (графики, табели, локальные акты, свидетельские показания, приказы и пр.). Если факт работы сотрудника в спорном режиме будет признан, суд придет к выводу, что работодатель обязан предоставить ему гарантии и компенсации.

2.1. Формируем график отпусков

Очередность предоставления всех оплачиваемых отпусков, согласно ст. 123 ТК РФ, определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, не позднее чем за две недели до наступления календарного года в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ. Таким образом, дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день должен быть так же, как и основной отпуск, спланирован сотрудником и внесен работодателем в график отпусков. С момента утверждения график отпусков становится обязательным как для работодателя, так и для работника.

График отпусков может оформляться по унифицированной форме Т-7, утвержденной постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты".

Невключение дней дополнительного отпуска в график признается государственной инспекцией труда нарушением, за которое работодатель может быть привлечен к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.

2.2. Предоставляем отпуск: исчисляем, оформляем и оплачиваем

Работника извещают о времени начала дополнительного отпуска (не позднее чем за две недели до его начала), так же, как и при предоставлении основного оплачиваемого отпуска. Поскольку закон не устанавливает обязательного требования о количестве неразделенных дней дополнительного отпуска при делении его на части, как и в отношении основного ежегодного отпуска (ст. 125 ТК РФ), то сотрудник вправе делить дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день по графику, как ему угодно - хоть по одному дню в месяц (в зависимости от его продолжительности).

Большой вопрос вызывает дата, с которой у работника возникает право на дополнительный отпуск. Для правильного ответа на этот вопрос следует помнить, что в ст. 119 ТК РФ данный вид отпуска назван законодателем ежегодным дополнительным оплачиваемым. Следовательно, для него применимы все положения, касающиеся ежегодных оплачиваемых отпусков, в том числе дата возникновения права, устанавливаемая с даты перехода на режим ненормированного рабочего дня или с даты приема на работу в данном режиме.

Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно (ст. 122 ТК РФ). Право на использование отпуска за первый год работы возникает у сотрудника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. Право на "досрочное" предоставление дополнительного оплачиваемого отпуска, закрепленное ст. 122 ТК РФ за некоторыми категориями работников, распространяется и на случаи предоставления дополнительных оплачиваемых отпусков (если указанным сотрудникам все-таки был установлен ненормированный рабочий день).

III. Ошибки, нарушения и их последствия

Работник правомерно может потребовать компенсацию за непредоставленные за все время работы дополнительные отпуска

Если сотруднику установлен ненормированный рабочий день, у него автоматически возникает право на дополнительный оплачиваемый отпуск. При этом минимальный размер данного отпуска установлен законодательно и составляет три дня (ст. 119 ТК РФ). Ошибкой работодателя является неправильное толкование данной нормы в той ситуации, когда сотрудник, работающий в режиме ненормированного рабочего дня, в действительности никогда за пределами нормы рабочего времени не работал.

Позиция суда. Законодатель установил обязанность работодателя вести учет времени, фактически отработанного каждым сотрудником в условиях ненормированного рабочего дня. Однако право на дополнительный отпуск возникает у сотрудника с ненормированным рабочим днем независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня. То есть дополнительный отпуск за работу в указанном режиме должен быть предоставлен сотруднику и в случае, когда он в течение года (или иного (меньшего) периода учета рабочего времени) фактически не работал сверх установленной для него продолжительности рабочего времени.

Обратите внимание! Согласно положениям ст. 126 ТК РФ, именно дни дополнительного отпуска могут быть заменены денежной компенсацией по заявлению работника (за исключением случаев, указанных в ст. 126 ТК РФ).

На практике. Работник страховой компании обратился в суд с иском к работодателю о взыскании компенсации за неиспользованный дополнительный оплачиваемый отпуск. Требование мотивировал тем, что работал в должности руководителя клиентского офиса в режиме ненормированного рабочего дня. Не использовал положенный ему дополнительный оплачиваемый отпуск общей продолжительностью 7 дней. При увольнении работодатель не выплатил компенсацию за данные дни дополнительного отпуска. В суде факт работы истца в режиме ненормированного рабочего дня подтвердился. При этом суд также установил, что локальными нормативными актами работодателя продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска сотрудникам с ненормированным рабочим днем не установлена. Кроме того, на предприятии отсутствуют коллективный договор, перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем. Дополнительные оплачиваемые отпуска как сотруднику с ненормированным рабочим днем истцу не предоставлялись. Довод ответчика об отсутствии у истца права на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска как у работника с ненормированным рабочим днем в связи с фактическим отсутствием сверхнормативной работы в спорном периоде суд отверг, как основанные на неправильном толковании нормы материального права. Поскольку ответчик не предоставлял истцу дополнительный отпуск, принимая во внимание положения ст. 119 ТК РФ, требование истца о выплате работодателем компенсации в минимальном гарантированном законом размере, т.е. за три дня дополнительного отпуска, суд посчитал правомерным. И исковые требования работника удовлетворил (решение Октябрьского районного суда г. Ижевска от 18.08.2011 N 2-3470/11)*(1).

Работодатель неправильно трактует нормы закона, в связи с чем допускает нарушение прав работника в части компенсации за ненормированный рабочий день

Ошибка: работодатель считает, что для выплаты компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск работник должен обратиться к нему в порядке, установленном ч. 1 ст. 126 ТК РФ, для компенсации части отпуска, превышающего 28 календарных дней.

На самом деле обязанность по выплате компенсации возникает у работодателя согласно ст. 140 ТК РФ и ч. 3 ст. 126 ТК РФ. По смыслу ст. 126 ТК РФ замена части отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией при наличии соответствующего письменного заявления работника является правом, а не обязанностью работодателя. Следовательно, работодатель вправе отказать в удовлетворении просьбы сотрудника о замене части отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией, причем без указания мотивов такого отказа. Суд же не вправе обязывать работодателя выплатить сотруднику указанную компенсацию.

Выплата работнику при увольнении денежной компенсации за все неиспользованные отпуска представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реализацию конституционного права на отдых для тех работников, которые прекращают трудовые отношения и по различным причинам на момент увольнения не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск.

На практике. Сотрудник охранного предприятия обратился в суд с иском к работодателю о взыскании компенсации за неиспользованный дополнительный оплачиваемый отпуск. В обоснование иска указал, что дополнительным соглашением к трудовому договору в дополнение к основному отпуску в 28 календарных дней ему предоставлялся дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день - 5 календарных дней или денежная компенсация. Очередной отпуск ему был предоставлен продолжительностью только в 28 календарных дней. При увольнении по собственному желанию работодатель отказал ему в денежной компенсации за непредоставленный дополнительный отпуск. Разбираясь в деле, суд выяснил позицию ответчика, считавшего следующее. Во-первых, в локальный акт работодателя были внесены изменения, согласно которым из перечня должностей с ненормированным рабочим днем исчезла должность истца. С указанными изменениями истец был своевременно ознакомлен. Во-вторых, истец не обращался с письменным заявлением о выплате ему в порядке ст. 126 ТК РФ компенсации за неиспользованный отпуск, превышающий основной.

Суд признал позицию ответчика ошибочной по следующим основаниям. Действительно, истец с заявлением о выплате ему денежной компенсации за неиспользованный отпуск к ответчику не обращался. Однако ввиду того, что он не использовал 5 дней отпуска, при увольнении подлежала выплате компенсация ему за неиспользованный отпуск.

Касательно же изменений в перечне должностей, по которым устанавливается ненормированный рабочий день, суд указал, что дополнительное соглашение с истцом, согласно которому истцу устанавливался дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день - 5 календарных дней, в установленном законом порядке не расторгнуто. Наличие утвержденного нового перечня должностей, предусматривающего ненормированный рабочий день и количество дополнительных дней отпуска за данный режим работы, с которым истец был ознакомлен, не может безусловно являться основанием для расторжения дополнительного соглашения к трудовому договору с работником. На основании изложенного суд удовлетворил требование уволенного работника о взыскании компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск (решение Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 03.10.2011 по делу N 2-3786/2011)*(2).

3.1. Судебные споры

Ошибки работодателя или нежелание исполнять требования закона могут вызвать судебные споры с работником. Предметами исков, как правило, являются:

- обязательство работодателя предоставить дополнительный отпуск необходимой продолжительности;

- обязательство работодателя оплатить предоставленный отпуск;

- взыскание сумм оплаты дополнительного отпуска (в том числе уже после его предоставления и использования работником);

- взыскание сумм компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск при увольнении.

Как правило, суды удовлетворяют требования работников при действительном подтверждении факта работы сотрудника в условиях ненормированного рабочего дня и фактов непредоставления работодателем соответствующих гарантий.

Спор об обязании работодателя предоставить дополнительный отпуск

На практике. Школьный водитель, продолжая работать в школе, обратился в суд с иском об обязании работодателя предоставить дополнительный оплачиваемый отпуск за 2008 г. за работу в режиме ненормированного рабочего дня. Суд установил, что истец ранее не воспользовался правом на спорный отпуск. По причине правовой безграмотности истца, который ориентировался только на условия трудового договора, о праве на спорный отпуск он не знал, а узнал только после обращения в министерство. При таких обстоятельствах суд не удовлетворил заявление ответчика о применении последствий пропуска истцом срока на обращение в суд, решив, что истцом данный срок не пропущен.

Судом установлено, что в школе не приняты ни коллективный договор, ни иные соглашения или локальные нормативные акты, которые бы установили перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем. Соответственно нет и указания на то, что должность водителя отнесена к должностям работников с ненормированным рабочим днем. Между тем, трудовой договор с истцом содержал условие об особом режиме работы - ненормированном рабочем дне. С помощью указанного документа и показаний свидетелей суд с достоверностью установил, что истец осуществлял свои трудовые функции в особом режиме работы, т.е. по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекался к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени. При этом ему выплачивались надбавки за ненормированность. С учетом установленных обстоятельств суд пришел к выводу, что истец имеет право на дополнительный отпуск в минимальном значении, установленном ст. 119 ТК РФ, - три дня. Суд обязал школу предоставить истцу дополнительный оплачиваемый отпуск за работу в условиях ненормированного рабочего дня за 2008 г. в дополнение к основному оплачиваемому отпуску в 2010 г. в количестве 3 (трех) рабочих дней (решение Усть-Куломского районного суда Республики Коми от 04.02.2010 по делу N 2-20/2010)*(3).

Однако не всегда споры решаются в пользу работника. Например, сотрудники нередко выставляют повышенные или даже не основанные на нормах закона требования. Суд, конечно, досконально разбирается в ситуации и по результатам судебного разбирательства выносит решение. В случае установления неправомерности исковых требований работника, суд отказывает ему в их удовлетворении.

На практике. Сотрудник, работавший водителем, обратился в суд с иском к работодателю о взыскании оплаты за сверхурочные работы. В обоснование иска указал, что работал в режиме ненормированного рабочего дня, однако привлекался к работам сверх установленной нормы не периодически, а постоянно. Кроме того, был задействован работодателем и в выходные дни. Несмотря на предусмотренную трудовым договором и получаемую работником надбавку за ненормированный рабочий день, считает, что часы переработки должны быть оплачены дополнительно. Суд установил факт работы истца в режиме ненормированного рабочего дня, факт получения им надбавки к заработной плате за это. Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика заработной платы за сверхурочную работу, за работу в режиме ненормированного рабочего времени, суд указал, что работа при режиме ненормированного рабочего дня за пределами установленной продолжительности рабочего времени не является сверхурочной работой, при которой должны соблюдаться определенные гарантии (ограничение часов переработки и их дополнительная оплата). Оплата работы в режиме ненормированного рабочего дня при ее выполнении за пределами нормы рабочего времени по ст. 152 ТК РФ также не предусмотрена, а предоставляется компенсация только в виде дополнительного оплачиваемого отпуска, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка, и не может быть менее 3 дней. Факт предоставления такого отпуска был работодателем доказан. Таким образом, суд взыскал в пользу истца лишь сумму оплаты за работу в выходные дни, за которую работодатель с сотрудником не расплатился, в остальной части иска отказав ему (решение Зеленогорского городского суда от 13.07.2011; кассационное определение Красноярского краевого суда от 26 сентября 2011 г. по делу N 33-9231)*(4).

Указанной точки зрения, что работа сверх установленной продолжительности рабочего времени лиц с ненормированным рабочим днем не считается сверхурочной и компенсируется предоставлением дополнительного отпуска, придерживаются не только суды, но и Роструд (см. письмо Роструда от 02.12.2009 N 3567-6-1; письмо Роструда от 07.06.2008 N 1316-6-1). Данную позицию доводит до работодателей и работников и Госинспекция труда*(5).

Хотя и редко, но встречаются споры, связанные с режимом ненормированного рабочего дня и предоставляемыми в связи с этим гарантиями и компенсациями, где истцом выступает... работодатель. Например, в споре об обратном взыскании надбавок с работника.

Однако спор о взыскании с сотрудника излишне выплаченных надбавок за ненормированный рабочий день может закончиться и не в пользу работодателя. Суд в этом случае опять же возлагает всю ответственность за правильное оформление порядка и сумм выплат на работодателя, обоснованно считая, что у работника отсутствует обязанность по отслеживанию изменений в экономической политике работодателя. Работник также не обязан инициировать внесение соответствующих изменений в трудовой договор и локальные акты. К данному выводу суды приходят с учетом нижеследующего.

Согласно ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без оснований, установленных законом, иными правовыми актами или сделкой, приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Исключение составляют случаи, перечисленные в ст. 1109 ГК РФ, гласящие, что не подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения:

- заработная плата и приравненные к ней платежи;

- пенсии;

- пособия;

- стипендии;

- возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью;

- алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки.

В соответствии со ст. 137 ТК РФ зарплата, излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении трудового законодательства и иных правовых актов, содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за исключением случаев:

- счетной ошибки;

- если орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признал вину работника в невыполнении норм труда или простое;

- если заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

На практике. Работодатель обратился в суд с иском к своему уволенному работнику о взыскании излишне выплаченных сумм. В обоснование иска указал, что провести удержание в бесспорном порядке не представилось возможным в связи с тем, что ответчик добровольно возместить денежные средства отказался, трудовые отношения были расторгнуты по инициативе работника.

Суд установил, что по условиям трудового договора истец работал водителем, ему был установлен должностной оклад, ежемесячная премия, ежемесячная надбавка за ненормированный рабочий день, материальная помощь; все выплаты исчислялись от размера оклада. Затем у работодателя произошли изменения в порядке начисления надбавок, однако изменения в трудовой договор работника внесены так и не были. По результатам ревизии было выявлено неправильное начисление надбавок водителю, приведшее к переплате заработной платы. Суд, изучив дело, пришел к выводу, что выплата излишних сумм водителю была произведена работодателем вследствие неправильного применения норм трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, и не связана со счетной ошибкой либо недобросовестностью работника. С учетом положений ст. 1102, 1109 ГК РФ и ст. 137 ТК РФ суд постановил отказать работодателю во взыскании с работника излишне выплаченных денежных сумм (решение Наримановского районного суда Астраханской области от 04.08.2010)*(6).

3.2. Административная ответственность

Неправильно оформленное введение ненормированного рабочего дня, непредоставление предусмотренных законом, коллективным договором, локальным актом работодателя и трудовым договором с работником гарантий и компенсаций признается контролирующими органами и судом административным правонарушением, предусмотренным ст. 5.27 КоАП РФ (нарушение законодательства о труде и об охране труда). К такому выводу приходят они даже при сложных, запутанных обстоятельствах трудовых отношений между работником и работодателем.

На практике. Директор предприятия был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ, и подвергнут административному штрафу в размере 1000 рублей. Оспорив указанное наказание, нарушителю удалось добиться прекращения дела в отношении некоторых выявленных фактов нарушений трудового законодательства по причине истечения срока для привлечения к административной ответственности. Однако за нарушение ст. 119 ТК РФ ответственность с него снята не была. Нарушение состояло в том, что в трудовых договорах и правилах внутреннего распорядка не была определена продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, и при обращении одного из сотрудников с таким режимом работы с заявлением о предоставлении дополнительного отпуска, он ему предоставлен работодателем не был. Довод же работодателя о том, что указанный работник не состоял в трудовых отношениях с работодателем (хотя фактически был допущен им до работы), в связи с чем на него не распространялись нормы трудового законодательства в части предоставления дополнительного отпуска, являются несостоятельными, поскольку основаны на неправильном толковании положений ТК РФ (решение судьи Черновского районного суда г. Читы от 19.02.2010; решение Забайкальского краевого суда от 14.04.2010; постановление зам. председателя Забайкальского краевого суда от 22.07.2010 по делу N 7-223-2010)*(7).

IV. Выводы

1. Для введения режима ненормированного рабочего дня на предприятии для некоторых сотрудников необходимо соблюдение установленной законом процедуры, нарушение которой трактуется как нарушение законодательства о труде и может повлечь привлечение работодателя к административной ответственности.

2. Ввести режим ненормированного рабочего дня для всех работников предприятия нельзя в силу противоречия положениям ст. 101 ТК РФ о смысле и сути данного режима.

3. С момента введения в отношении конкретных сотрудников ненормированного рабочего дня у работодателя возникает обязанность по предоставлению гарантий и компенсаций, установленных законом, коллективным договором, локальным актом работодателя и трудовым договором с работником. Минимальные гарантии зафиксированы в ст. 119 ТК РФ.

4. За работу в режиме ненормированного рабочего дня закон предусматривает только один вид компенсации - дополнительный ежегодный оплачиваемый отпуск. Но работодатель вправе по своему усмотрению ввести в систему оплаты труда и выплату надбавок за работу в данном режиме.

5. Непредоставление гарантий и компенсаций работник может оспорить в суде, который не только обяжет предоставить их работнику в натуре, но и взыщет сумму компенсации (при увольнении), сумму процентов по ст. 236 ТК РФ за задержку выплаты отпускных, а также взыщет и компенсацию морального вреда, нанесенного работнику работодателем нарушением его трудовых прав.

6. Непредоставление гарантий и компенсаций также является административным правонарушением, за которое в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ работодатель может быть наказан.

Н. Пластинина,

Саратов

"Кадровик.ру", N 6, июнь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) http://actoscope.com/pfo/udmurtres/oktyabrskiy-udm/gr/1/o-vzysk anii-kompensacii-za-nei18112011-3070127/.

*(2) http://actoscope.com/yufo/volgogradobl/krokt-vol/gr/1/o-vzyskan ii-denezhnoy-kompensa28102011-3592704/.

*(3) http://actoscope.com/szfo/komi/ukolomsud-komi/gr/1/reshenie-sud a-ob-obyazannosti-pred23122010-965482/.

*(4) http://xn--90afdbaav0bd1afy6eub5d.xn--p1ai/bsr/case/583239.

*(5) ГИТ в Кемеровской области: http://git42.rostrud.ru/24096.shtml.

*(6) http://www.gcourts.ru/case/239216.

*(7) http://actoscope.com/sfo/zabaikalkray/oblsud-cht/ad/4/dovodi-ja lobi-osnovani-na-neprav04082010-1518150/.