Новый закон о дистанционном труде: что нас может ожидать на практике? (А. Русин, "Трудовое право", N 7, июль 2013 г.)

Новый закон о дистанционном труде: что нас может ожидать на практике?

Изменения в трудовом законодательстве, установившие особенности регулирования труда дистанционных работников, уже подверглись пристальному анализу экспертов. Зная слабые места нового закона, можно заранее предсказать возможные конфликтные ситуации, а также то, как они могут быть решены.

Шестого июня 2012 г. Правительством РФ был внесен законопроект за N 88331-6 о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (об особенностях правового регулирования труда работников, выполняющих работу вне места расположения работодателя). В ходе рассмотрения законопроекта отрицательные отзывы отсутствовали.

Пятого апреля 2013 г. Президентом РФ был подписан Федеральный закон N 60-ФЗ о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации. 08 апреля 2013 года данный закон был впервые опубликован на официальном интернет-портале (www.pravo.gov.ru) за N 0001201304080012.

Этим законом законодатель РФ помимо прочего дополнил Трудовой кодекс РФ главой 49.1, именуемой как "Особенности труда дистанционных работников". В начале нашей статьи давайте кратко познакомимся с данным законом и отметим лишь самое главное.

Дистанционной работой трудовое законодательство определяет выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет.

Трудовой договор о дистанционной работе может заключаться в электронной форме путем обмена электронными документами, при этом используются усиленные квалифицированные электронные подписи дистанционного работника и работодателя.

Касаемо необходимых документов, предъявляемых работником при трудоустройстве работодателю, определенных ст. 65 ТК РФ, законодатель определил возможность предъявления последних поступающим на дистанционную работу в форме электронного документа, однако по требованию работодателя данное лицо обязано направить ему по почте заказным письмом с уведомлением нотариально заверенные копии указанных документов на бумажном носителе. Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования при заключении трудового договора о дистанционной работе получает работник самостоятельно. Ознакомление работника с приказом о приеме на работу, правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором также может осуществляться путем обмена электронными документами.

Касаемо трудовой книжки по соглашению сторон сведения о дистанционной работе могут не вноситься в трудовую книжку дистанционного работника, а при заключении трудового договора впервые трудовая книжка дистанционному работнику может не оформляться. В этих случаях основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже дистанционного работника является экземпляр трудового договора о дистанционной работе, однако при отсутствии данного соглашения работник предоставляет работодателю трудовую книжку лично или направляет ее по почте заказным письмом с уведомлением.

Режим рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника устанавливается им по своему усмотрению, если иное не предусмотрено в трудовом договоре. Порядок предоставления дистанционному работнику ежегодного оплачиваемого отпуска и иных видов отпусков определяется трудовым договором о дистанционной работе, ТК РФ и иными актами, содержащими нормы трудового права.

К вопросу о расторжении трудового договора о дистанционной работе. Помимо общих правил расторжения трудового договора, предусмотренных в гл. 13 ТК РФ, законодатель предусмотрел возможность включения в трудовой договор дополнительных оснований расторжения трудового договора о дистанционной работе по инициативе работодателя, которые могут быть определены в трудовом договоре.

По нашему мнению, тема настоящей статьи, связанная с новым законом о дистанционном труде, является актуальной в силу своей новизны и отсутствия апробирования на практике.

В настоящей статье мы хотим рассмотреть и проанализировать возможность возникновения подводных камней как для работодателя, так и для работника при реализации на практике нового закона о дистанционном труде.

На экзамен со шпаргалкой!

Данный закон дает возможность найма сотрудников из других городов. Так, работодатель находится в Москве, а работник в Томске. Собеседование в данном случае, скорее всего, будет проходить в онлайн-режиме с помощью специальных технических средств, например посредством программы "Скайп" (Skype) - это специальная программа, позволяющая вести текстовую, голосовую и видеосвязь между пользователями в сети Интернет, посредством электронной почты, телефонной связи и т.д., а также с помощью иных аналогичных возможностей. Соответственно собеседование будет проходить без прямого визуального, а в некоторых случаях аудиального контакта с потенциальным дистанционным работником. Осмелимся предположить, что практически каждый работник сможет успешно проходить собеседование, тестирование при собеседовании, так как будет пользоваться заранее приготовленными ответами, материалами из источников. Следовательно, с деловыми качествами данного работника "все в порядке". Отказать в приеме на работу по мотиву несоответствия деловых личных качеств работодателю будет довольно трудно, поскольку собеседование потенциальный работник успешно прошел, и, скорее всего, у последнего будет иметься запись данного онлайн-собеседования. В силу этого работодатель, скорее всего, будет мотивировать отказ в приеме на работу другими, не связанными с деловыми качествами работника обстоятельствами, и, соответственно, это сулит однозначный проигрыш в судебном споре. Обратимся к существующей судебной практике и приведем два судебных дела.

Так, истец обратилась в суд с исковым заявлением к Центральной городской больнице о заключении трудового договора, взыскании среднего заработка за время лишения возможности трудиться, компенсации морального вреда.

Суть дела: городская больница направила в Центр занятости сведения о вакантных должностях, в которых должность секретаря руководителя значилась вакантной. Истец обратилась в отдел кадров городской больницы, с направлением на работу, выданным екатеринбургским центром занятости. Истец была направлена в качестве кандидата на должность секретаря руководителя. В приеме на работу ей было отказано по причине, не связанной с деловыми качествами работника, а именно возрастной ценз был положен в мотив отказа. Данный отказ является необоснованным (решение Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 17 сентября 2012 г. по делу N 2-4629/2012).

Следующее аналогичное гражданское дело, в котором истец обратился в Невский районный суд Санкт-Петербурга с иском к ООО "Пассажирское таксомоторное предприятие 4" о признании отказа в приеме на работу необоснованным, взыскании упущенной выгоды от трудовой деятельности, компенсации морального вреда.

Суть дела: ООО "Пассажирское таксомоторное предприятие 4" направило в Санкт-Петербургское государственное учреждение "Центр занятости Невского района Санкт-Петербурга" сведения о потребности в работниках, указав на необходимость в трех операторах-диспетчерах движения такси на постоянную работу, со средним образованием. Дополнительными пожеланиями являлись: пользование ПК, знание города, грамотная русская речь. Центром занятости населения Невского района Санкт-Петербурга истцу было выдано направление на работу в ООО "Пассажирское таксомоторное предприятие 4". Предприятием кандидатура истца отклонена с указанием: нужна женщина, знающая город и ПК (мужчин не присылать).

В данном случае присутствует ограничение со стороны работодателя права истца на заключение трудового договора, поставленного в зависимость от пола. Суд установил, что данный отказ в приеме на работу не был связан с деловыми качествами истца и носил дискриминационный характер. Суд признал данный отказ необоснованным и взыскал моральный вред (определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 марта 2012 г. N 33-4005/2012).

В обоих приведенных примерах истцы собеседование прошли и со стороны работодателя присутствует нарушение ст. 64 ТК РФ: каждый имеет равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, то есть какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников. Однако необходимо отметить, что истцы собеседование проходили очно и работодатель имел прямой визуальный контакт с потенциальными работниками.

Кот в мешке

Принятый работник может оказаться с очень низкой квалификацией и придет в компанию не для того, чтобы работать, выполняя задачи компании, развивая новые направления, принося ощутимую пользу и прочее, а для того, чтобы получать некое "спонсорское пособие по безработице" от работодателя, "сидя на окладе", по большому счету не делая ничего. Такого работника затруднительно будет распознать в период испытательного срока, так как работник работает дистанционно и очного контакта с последним нет, а заключив с работодателем трудовой договор о дистанционной работе на неопределенный срок, будет работать по минимуму (делая свои домашние дела, решая проблемы, которые не относятся к работе, и т.д.). По соглашению сторон такой сотрудник вряд ли уйдет, поэтому трудовой договор придется расторгать по инициативе работодателя, а единственным подходящим пунктом в ст. 81 ТК РФ является несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, поскольку остальные пункты ст. 81 ТК РФ слабо применимы к дистанционному работнику. Данную аттестацию необходимо будет проводить в отношении всех сотрудников, и пока будет длиться проведение аттестации, такой работник будет получать зарплату, а после еще и в судебном порядке оспорит результатов аттестации. В случае признания недействительными результаты аттестации судом сотрудник будет восстановлен в должности, а с работодателя будет взыскана заработная плата за время вынужденного прогула. Работник будет продолжать "показывать видимость работы" в компании, получая при этом свою законную зарплату.

В пример можно привести следующее гражданское дело. Так, истец работал в должности сторожа и, будучи уволенным в соответствии с п. 3 ст. 81 ТК РФ, инициировал исковое разбирательство в суде.

Суть дела: ответчик, являясь работодателем истца и реагируя на ненадлежащее выполнение сторожем своих должностных обязанностей, невыполнение требований должностной инструкции и неоднократное появление на работе в нетрезвом виде, решил провести аттестацию данному сторожу, дабы избавиться от такого горе-сотрудника. На основании приказа председателя правления была создана постоянно действующая аттестационная комиссия в количестве семи человек. Приказом председателя правления об улучшении качества и повышении эффективности работы дежурных сторожей, на <дата> было назначено проведение аттестации дежурного сторожа (истца). Аттестация была проведена, и на основании результатов последней истец был уволен по п. 3 ст. 81 ТК РФ.

Однако суд восстановил данного сторожа в должности, дополнительно взыскал заработную плату за время вынужденного прогула, моральную компенсацию.

Суд пришел к выводу, что проведение аттестации только в отношении работников, которые по мнению работодателя ненадлежаще выполняют должностные обязанности, противоречит требованиям законодательства. Также суд установил, что в материалах аттестации аттестационная комиссия не проверяла уровень квалификации данного работника, не устанавливала степень его знания должностной инструкции, нормативных актов, связанных с выполнением должностных обязанностей сторожа (решение Промышленного районного суда г. Самары от 16 февраля 2012 г.).

Материальное, письменное все же лучше, чем виртуальное, электронное!

В комментируемом новом законе работнику и работодателю предоставлена возможность заключить трудовой договор путем обмена электронными документами с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи. Взаимодействие между работником и работодателем может происходить посредством информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования. В случае такого обмена каждая из сторон трудового договора обязана направлять в форме электронного документа подтверждение получения электронного документа.

Если трудовой договор о дистанционной работе заключен путем обмена электронными документами, работодатель не позднее трех календарных дней со дня заключения данного трудового договора обязан направить дистанционному работнику по почте заказным письмом с уведомлением оформленный надлежащим образом экземпляр данного трудового договора на бумажном носителе. В том числе в случае подачи заявления дистанционным работником о выдаче заверенных надлежащим образом копий документов, связанных с работой (ст. 62 ТК РФ), работодатель также не позднее трех рабочих дней со дня подачи указанного заявления обязан направить дистанционному работнику эти копии по почте заказным письмом с уведомлением.

Теперь представим ситуацию, что трудовой договор был заключен путем обмена электронными документами и все взаимодействие между работником и работодателем происходило по сети Интернет (посредством обмена документами по электронной почте, в том числе и результата работы). В соответствии со ст. 312.2 ТК РФ и по соглашению сторон, заключенному между работником и работодателем путем обмена электронными документами, сведения в трудовую книжку не вносились. В нарушение ст. 312.2 ТК РФ умышленно или по ошибке работодатель работнику заказным письмом с уведомлением не направил оформленный надлежащим образом экземпляр трудового договора на бумажном носителе, либо работодатель направил, но в силу проволочек почты корреспонденция до работника не дошла ("потерялась на почте").

В итоге у работника на бумажном носителе для целей инициирования индивидуального трудового спора в суде нет ничего, а работодателю, скорее всего, признавать наличие трудового договора, заключенного в электронной форме, будет невыгодно, особенно в случае взыскания заработной платы.

Согласно Письму ВАС РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике", "...Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи.

С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру.

В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью...".

Также в дополнение к приведенным рекомендациям для арбитражных судов необходимо отметить, что согласно ст. 67 ТК РФ форма трудового договора является письменной, составляется в двух экземплярах, по одному для каждой стороны.

В данном случае, при выходе на индивидуальный трудовой спор в суде, у работника слишком большая вероятность его проиграть в силу того, что без трудового договора в письменном виде (либо заверенной его копии) и отказа работодателя от наличия подписанного трудового договора в электронной форме суд может установить отсутствие трудовых правоотношений.

Что же касается электронной переписки при взаимодействии между работником и работодателем, последняя может иметь доказательственное значение для установления факта трудовых отношений, так как данное взаимодействие посредством Интернета прямо предусмотрено законом в ст. 312.1 ТК РФ: "...для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет...".

Что подтвердит работу при назначении пенсии?

Как уже нами выше указывалось, при оформлении трудовых отношений запись в трудовую книжку может не вноситься по соглашению сторон, а при заключении трудового договора впервые трудовая книжка может не оформляться.

Теперь возьмем вышеописанную нами ситуацию, где с работником трудовой договор о дистанционной работе был заключен посредством обмена электронными документами и до работника почтой не дошел оформленный надлежащим образом экземпляр данного трудового договора на бумажном носителе в силу обстоятельств, указанных выше, а дополнительно (повторно) работник не запросил данный экземпляр в силу определенных причин (например, невнимательное отношение к документам).

Согласно Правилам подсчета и подтверждения страхового стажа для установления трудовых пенсий, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.07.2002 года N 555, основным документом, подтверждающим периоды работы по трудовому договору, является трудовая книжка установленного образца. При отсутствии трудовой книжки, а также в случае, когда в трудовой книжке содержатся неправильные и нечеткие сведения либо отсутствуют записи об отдельных периодах работы, в подтверждение периодов работы принимаются письменные трудовые договоры.

А у работника не имеется ни того ни другого.

Как пример можно рассмотреть следующее гражданское дело. Так, истец (физическое лицо) обратился к ответчику (ГУ - Управление Пенсионного Фонда в РФ в Автозаводском районе г. Н. Новгорода) с исковыми требованиями о включении в трудовой стаж спорного периода работы.

Суть дела: в годы Великой Отечественной войны истец работал в механическом бараке в опытной мастерской, в группе токарей, которая делала свечи для снаряда "Катюша". Занимался сверлением деталей. Каждый работник выполнял определенную операцию. Работа была секретной, тяжелой, работали по 12 часов по две смены. В 1945 году после окончания войны их группу расформировали, однако истец продолжил работать до 1947 года. Указанный период не включен в его страховой стаж при назначении пенсии. На запросы в архивы он получил ответы, что документы по данной мастерской отсутствуют.

Суд в удовлетворении заявленных требований к ответчику отказал, так как позиция истца по факту невключения в трудовой стаж спорного периода работы является необоснованной, факт работы истца в указанный период документально не подтвержден. В силу ст. 56 ГПК РФ: "1. Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений..." (решение Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода по делу N 2-3799/10).

А у нас так в договоре написано!

Помимо всего сказанного о новом законе хотим отметить следующее. Как и в гл. 49 ТК РФ (особенности регулирования труда надомных работников), в главу Трудового кодекса об особенностях регулирования труда дистанционных работников внесена особенность прекращения трудового договора о дистанционной работе (ст. 312.5 ТК РФ), а именно "расторжение трудового договора о дистанционной работе по инициативе работодателя производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором". Законодатель в исключение из общих правил предоставил работодателю возможность увольнять работников по дополнительным основаниям, которые могут быть предусмотрены и вписаны в трудовой договор о дистанционной работе при заключении последнего.

Считаем, что это сделано не совсем правильно, так как работник является экономически слабой стороной в трудовом споре, в силу этого законодатель в Трудовом кодексе ограничил число оснований, при которых работник может быть уволен по инициативе работодателя. Законом о дистанционном труде работодателю предоставляется довольно широкий круг возможностей увольнять сотрудников, когда захочется и как захочется, к примеру, прописав следующий пункт в трудовом договоре о дистанционной работе: "Настоящий договор может быть расторгнут в одностороннем порядке по инициативе работодателя с обязательным письменным уведомлением работника за 10 календарных дней до дня расторжения".

Полагаем, что правильнее было бы привести в новом законе исчерпывающий перечень таких дополнительных оснований увольнения сотрудника по инициативе работодателя в ст. 312.5 ТК РФ.

В конце данной статьи мы хотим сделать некоторые выводы и привести рекомендации как для работодателя, так и для работника.

Рассмотрев новый закон о дистанционной работе в целом, хотим отметить последний с положительной стороны.

Законодатель открыл компаниям и индивидуальным предпринимателям новое направление в оптимизации расходов своего бизнеса посредством возможности не содержать офис (аренда нежилого помещения, затраты на организацию рабочих, офисных мест и т.д.), произойдет сокращение некоторых рабочих мест служащих для организации производственного процесса, сокращение неэффективных, малоэффективных должностей.

Для работников из положительного открывается возможность работать из дома либо из другого удобного места, не находящегося под контролем работодателя, используя информационно-телекоммуникационные сети общего пользования, в том числе сеть Интернет для взаимодействия между работодателем (директор, начальник, смежный специалист) и работником. Дистанционная работа позволит сбалансировать наилучшим образом "работу-отдых" трудящихся. При такой организации труда будет отсутствовать социально-офисные конфликты сотрудников, расходы, связанные с работой (проезд, покупка питания (фастфуд), бензин и т.д.) и т.д.

Рекомендации для работодателя при заключении трудового договора о дистанционной работе:

1. Работника на дистанционную работу лучше переводить из штата (проверенного сотрудника, которого работодатель знает), а не искать нового, в противном случае лучше воспользоваться услугами аутсорсинговой компании.

2. Разработать систему действенного контроля для дистанционных работников (отслеживание объема выполняемой работы, дисциплины, выполнение требований внутренних документов и т.д.).

Рекомендации для работника при заключении трудового договора о дистанционной работе:

1. Относиться внимательнее к документам, иметь трудовой договор о дистанционной работе на бумажном носителе, в необходимом случае не полениться и съездить к работодателю, получить данный договор на бумажном носителе и сделать запись в трудовую книжку.

2. Хранить электронные документы, подтверждающие получение электронного документа от другой стороны (абз. 4 ст. 312.1 ТК РФ).

3. Подойти с особой осторожностью к формулированию с работодателем оснований для увольнения в трудовом договоре о дистанционной работе (основания должны быть адекватны, с предоставлением сотруднику необходимого времени для поиска новой работы и т.д.).

4. Не постесняться и сформулировать свои необходимые требования (порядок возмещения, компенсации за использованные дистанционным работником принадлежащих ему или арендованных оборудования, программно-технических средств - ст. 312.3 ТК РФ, порядок оплаты труда и т.д.).

5. В случае оспаривания работодателем на суде наличия факта заключенного трудового договора о дистанционной работе, который заключался путем обмена электронными документами и не был выслан работнику, в этом случае последнему необходимо назначить специализированную экспертизу (экспертиза электронно-цифровой подписи).

Во избежание приведенных в нашей статье ситуаций рекомендуем как работнику, так и работодателю очень внимательно относиться к тексту заключаемого трудового договора о дистанционной работе на этапе составления договора, изыскав все возможные пути обхода потенциальных подводных камней.

Все увидим на практике!

Список источников, используемых автором при подготовке данной статьи:

Нормативно-правовые акты

1. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (ТК РФ) // Доступ из информационно-правового обеспечения "Гарант".

2. Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" // Доступ из информационно-правового обеспечения "Гарант".

3. Постановление Правительства РФ от 24 июля 2002 г. N 555 "Об утверждении Правил подсчета и подтверждения страхового стажа для установления трудовых пенсий" // Доступ из информационно-правового обеспечения "Гарант".

Судебная практика

1. Решение Промышленного районного суда г. Самары от 16 февраля 2012 г. // Доступ из информационно-правового обеспечения "Гарант".

2. Решение Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 17 сентября 2012 г. по делу N 2-4629/2012 // Доступ из информационно-правового обеспечения "Гарант".

3. Определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 марта 2012 г. N 33-4005/2012 // Доступ из информационно-правового обеспечения "Гарант".

4. Решение Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода по делу N 2-3799/10 // Доступ из информационно-правового обеспечения "Гарант".

5. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" // Доступ из информационно-правового обеспечения "Гарант".

А. Русин,

юрисконсульт ООО "Мелт"

"Трудовое право", N 7, июль 2013 г.