Полиграф и предубеждение (В. Владимиров, "Новая адвокатская газета", N 14, июль 2013 г.)

Полиграф и предубеждение

Использование сведений, полученных при опросе с применением полиграфа, в качестве доказательств на следствии и в суде.

В современной отечественной правовой литературе достаточно доступно раскрыты понятие, предмет и цели психофизиологических исследований (ПФИ). В криминалистике существует отдельное направление - криминалистическая полиграфология, в котором опрос с использованием полиграфа (ОИП) является одним из частных методов, входящих в единый психофизиологический метод "детекции лжи".

Не так страшен полиграф, как его малюют

В криминалистике с помощью полиграфа решают следующие задачи:

- определяют непосредственное участие лиц в расследуемом событии или причастность к нему;

- подтверждают факт наличия или отсутствия события;

- выявляют результат противоправной деятельности;

- устанавливают доказательства противоправной деятельности;

- выявляют мотивы совершения правонарушения;

- проверяют достоверность сведений, сообщаемых тем или иным лицом, и т.д.

Экспертная оценка наличия таких следов (образов) должна заключаться в установлении (объяснении) их возможной природы с учетом значимости психофизиологических реакций и сведений, зафиксированных в материалах дела. При этом вывод эксперта о существовании причинно-следственных связей между образами в памяти человека и обстоятельствами дела может быть сформулирован как предположение с указанием степени его вероятности.

Не только в России, но и в странах, где многие десятилетия в ходе оперативно-розыскной деятельности (ОРД) применяют ОИП, есть как сторонники, так и противники использования таких сведений в качестве доказательств на следствии и в суде.

Я отношусь к убежденным сторонникам. Полагаю, что оппоненты разделены на тех практикующих юристов, кто "лукавит", понимая, насколько с такими доказательствами может осложниться работа "налаженной" системы обвинительного отечественного правосудия, и на выискивающих научные обоснования критиков, не предлагающих ничего взамен для практического узаконенного решения проблем детекции лжи.

Следственно-судебные ошибки - это составная часть обвинительного правосудия, это ошибки конкретных лиц в отношении конкретных человеческих судеб. Такие ошибки являются либо умышленными, либо следствием добросовестного заблуждения. Хочется верить, что последних больше. Складывается впечатление, что непризнание судами ПФИ в качестве средств доказывания - это боязнь того, что следующим шагом будет проверка соответствия действительности внутреннего убеждения самого суда в совещательной комнате с тем, что содержится в приговоре (вердикте).

Полиграф как техническое средство позволяет в ходе опроса регистрировать физиологические параметры, такие как частота пульса, дыхания, величина давления, интенсивность потоотделения и т.п. Поэтому с помощью полиграфа невозможно зафиксировать происходящие при опросе в сознании человека психические процессы и тем более определить достоверность содержания мысленных образов, формируемых у опрашиваемого лица. Значит, не исключена возможность "обмана" полиграфа, что на практике случалось не раз.

Однако нельзя забывать о том, что уголовно-процессуальный закон обязывает дознавателя, следователя, прокурора и суд оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью, т.е. проблема "обмана" полиграфа возникает в условиях отсутствия каких-либо других доказательств по делу.

Но решать такую проблему необходимо не выискиванием признаков недопустимости получения сведений путем ОИП, а поиском других доказательств, проведением их проверки и оценки путем сопоставления друг с другом и фактическими обстоятельствами дела. В связи с этим считаю проблему "обмана" полиграфа при ОИП в рамках уголовного судопроизводства надуманной и разрешимой, в отличие, например, от проблемы отсутствия упомянутых законных способов выявления и фиксации "обмана" внутреннего убеждения лиц, оценивающих доказательства, принимающих решения в совещательных комнатах, выносящих вердикт, а также отсутствия возможности проверки следования при этом закону и совести.

Несправедливая порой предубежденность суда в виновности лица, возникающая уже на стадии поступления в производство судьи уголовного дела, приводит к банальному выискиванию оснований отказа защите в том или ином ходатайстве, к приданию малозначительности "порокам" тех или иных доказательств, на которые указывает защита, критичности в оценке показаний свидетелей и т.д., а в итоге - к формальности процедур в совещательной комнате.

Безусловно, ПФИ в форме достоверных выводов эксперта или заключения специалиста - способ борьбы с таким предубеждением и заблуждением в тех случаях, когда выводы не согласуются с другими доказательствами, порождают неустранимые сомнения в виновности лица, достоверности показаний, когда уголовно преследуемое лицо настаивает на своей невиновности, отсутствии умысла, наличии психического или физического принуждения, аффекта, состоянии необходимой обороны и т.д.

В связи с этим отказ от ПФИ в уголовном судопроизводстве видится недопустимым, как отказ, например, от измерения температуры тела, давления и прослушивания легких стетоскопом лица, обратившегося к врачу с жалобами на здоровье. Да, обман на уровне психологии и физиологии возможен, но ведь никого из давших клятву Гиппократа врачей эта вероятность не убеждает отказаться от таких измерений или, поверив их результатам, отказаться от рекомендаций пройти дополнительное обследование, а уже потом ставить окончательный диагноз. Применительно к следствию это означало бы рекомендовать собрать другие доказательства, проверить и оценить их в совокупности, а уже потом делать выводы и приходить к убеждениям о виновности.

Сколько судов, столько и мнений

Нет единства в судейском стане относительно признания сведений, полученных в ходе ОИП, в качестве доказательств, что свидетельствует как раз о наличии достаточных не нарушающих предусмотренных УПК РФ признаков допустимости таких доказательств. Недопустимость же надуманна, ведет к нарушению принципа состязательности и права на защиту всеми не запрещенными способами и средствами (ст. 16 УПК РФ) в случаях отказа от такого признания. Нет достаточной практики применения, нет и руководящих разъяснений Пленума ВС РФ. Но ведь отсутствие постановления Пленума и закона о применении полиграфа - не повод нарушать право на защиту.

В моей сравнительно небольшой практике я с подзащитными несколько раз заявлял ходатайство о проведении психофизиологической экспертизы или просто проверки показаний путем ОИП, но безуспешно. Проанализировав доступные судебные постановления по разным регионам за последние 3 года, среди часто встречающихся мотивировок обнаружил следующие.

Признание недопустимым: "так как данные, полученные в результате психофизиологического исследования к числу доказательств не относятся"; "заключения специалистов по результатам исследования с использованием полиграфа доказательствами по делу не являются"; "ходатайство оставлено без удовлетворения, так как допрос или проверка показаний с использованием полиграфа уголовно-процессуальным законом прямо не предусмотрены"; "сведения, полученные в ходе опроса с использованием полиграфа, не могут служить доказательствами, а имеют только ориентирующее значение из-за вероятностного характера, поэтому использование результатов опроса на полиграфе в качестве уголовно-процессуального доказательства противоречит закону"; "уголовно-процессуальным кодексом проведение такого следственного действия не предусмотрено".

Из приведенных мотивировок близка к истине та, что говорит об "ориентирующем значении" и "вероятностном характере", но разве выводы любого экспертного заключения, в том числе генотипоскопического (ДНК), признанного наиболее достоверным из существующих, обладают какими-то другими значением и характером? Разве суд рискнет признать недопустимым доказательством экспертное заключение, выводы которого не согласуются с другими доказательствами или ничего не подтверждают и не опровергают? Нет, конечно, такое заключение может быть исследовано и является в любом случае частью материалов дела. С заключениями ПФИ суд может поступить так же. В этой связи в непризнании ПФИ средствами доказывания вижу больше нежелание "усложнять" работу обвинения, чем "борьбу" за достоверность и допустимость доказательств.

Признание допустимым: "Суд, оправдывая К. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, не дал надлежащей оценки заключению психофизиологического исследования с использованием полиграфа"; "подтверждается заключением специалиста, согласно выводам которого у подсудимого в ходе ПФИ с использованием полиграфа выявляются реакции, свидетельствующие о том, что он располагает информацией о событиях". Как видно из этих мотивировок, суды признали результаты ПФИ имеющими доказательственное значение.

Надуманная недопустимость

Еще в 1993 г. Генеральная прокуратура РФ и Министерство юстиции РФ одобрили применение ОИП органами ФСБ. В 2001 г. впервые в истории отечественного правосудия Военная коллегия ВС РФ приняла как доказательство в уголовном процессе выводы, полученные по результатам ПФИ. Это была первая судебно-психофизиологическая экспертиза, проведенная сотрудниками Института криминалистики ФСБ России.

Управлением криминалистики Генеральной прокуратуры РФ в Приложении к письму от 14 февраля 2006 г. N 28-15-05 (далее - Приложение) обобщается практика использования возможностей полиграфа при расследовании преступлений в разных регионах России, приводятся примеры раскрытия представлявших сложность в расследовании особо тяжких преступлений и снятия подозрений с непричастных. В Приложении указано на использование ОИП в ходе ОРД в качестве доказательства в уголовном судопроизводстве путем признания таковым в соответствии со ст. 84 УПК РФ "Иные документы" и указанием в обвинительном заключении, с чем нельзя согласиться.

В ч. 2 ст. 84 УПК РФ предусмотрены получение, истребование и представление иных документов в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ, где в ч. 1 прямо указано на стадию уголовного судопроизводства, к которой ОРД не относится. В Приложении также приводятся примеры "введения" в доказательственную базу результатов ОИП путем допросов специалистов по проведенным ими ОИП, допросам подозреваемых и обвиняемых по результатам проведенных с ними ОИП, а также в некоторых случаях заключениями либо эксперта, либо специалиста, допускаемых в качестве доказательств ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Полагаю, в тех случаях, когда в рамках уголовного дела у дознавателя, следователя и суда возникает необходимость в ПФИ с согласия лица или по его ходатайству, следует назначать психофизиологические экспертизы (ПФЭ) и допрашивать экспертов. Тем более что согласно ст. 307 УК РФ эксперт несет ответственность как за ложное заключение, так и за показания, специалист же только за показания. В случае отказа в заявленном ходатайстве о назначении ПФЭ защитник вправе в соответствии со ст. 53, 74, 84, 86 УПК РФ привлекать специалиста для проведения ОИП, ходатайствовать о приобщении заключения специалиста к материалам дела как доказательства (иной документ), ходатайствовать о допросе специалиста и подвергнутого ОИП.

Следует заметить, что отказы в назначении ПФЭ со ссылкой на отсутствие таковой в перечне судебных экспертиз, используемых в уголовном процессе, незаконны. Согласно действующему законодательству издание актов нормативно-правового характера, регламентирующих порядок производства экспертиз по видам, подготовки специалистов по той или иной экспертной специальности, отнесено к исключительной компетенции федеральных ведомств, а не к компетенции дознавателей, следователей или судей.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 74 УПК РФ заключение и показания эксперта допускаются в качестве доказательств. Следователь, признав необходимость назначения судебной экспертизы, на основании ч. 1 ст. 195 УПК РФ выносит соответствующее постановление. Согласно перечню, указанному в ст. 196 УПК РФ, ПФИ не являются обязательными, что не нарушает принципа добровольности при проведении ПФЭ.

Приказом Минюста России от 27 декабря 2012 г. N 237 "Об утверждении перечня родов (видов) судебных экспертиз, выполняемых в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России, и перечня экспертных специальностей, по которым предоставляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России" предметом исследования психологической экспертизы определены психология и психофизиология человека. Собственно, прежний приказ Минюста России от 14 мая 2003 г. N 114 содержал аналогичные нормы.

В связи с этим вопрос о применении полиграфа в уголовном судопроизводстве с появлением нового вида экспертизы (психофизиологической) снимается. В Приложении N 2 данного приказа род экспертизы заявлен как "психологическая", а экспертная специальность определена как "Исследование психологии и психофизиологии человека" (код специальности 20.1). При этом нет никакой необходимости вносить в уголовно-процессуальное законодательство специальную норму, допускающую применение данного технического средства - полиграфа, как и нет необходимости принимать закон о применении полиграфа для целей назначения ПФЭ в рамках уголовного судопроизводства. Ведь нет необходимости специально оговаривать в законе возможность применения каких-либо новых приборов при производстве других экспертиз, например хромотографа нового поколения при проведении судебной химической экспертизы для установления содержания определенного наркотического средства в веществе.

Более того, Верховный Суд в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2010 г. N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" обратил внимание судов на необходимость наиболее полного использования достижений науки и техники в целях всестороннего и объективного исследования обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Поэтому следует согласиться с тем, что назначение и производство ПФЭ не противоречит действующему в России уголовно-процессуальному законодательству. Кроме того, сама сущность ПФИ заключается в применении специальных знаний в области психологии, психофизиологии и полиграфологии в целях дачи экспертом-полиграфологом заключения по вопросам, поставленным перед ним уполномоченными на то участниками уголовного судопроизводства, которые такими специальными знаниями не обладают.

В настоящее время ПФИ и ПФЭ в порядке, установленном Федеральным законом от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", проводятся государственными экспертными учреждениями: с 2002 г. - в Институте криминалистики Центра специальной техники ФСБ России; с 2004 г. - в 111-м Главном государственном центре судебно-медицинских и криминалистических экспертиз Министерства обороны России (ГГЦСМиКЭ); с 2005 г. - в Экспертно-криминалистическом центре МВД РФ по Республике Татарстан; с 2010 г. - в Экспертно-криминалистическом управлении ФСКН РФ.

Очевидно, что всего четыре государственных экспертных учреждения не смогут обеспечить потребность проведения ПФЭ на всей территории России, тем более что три из них расположены в Москве. Значит, нужно привлекать экспертов негосударственных судебно-экспертных учреждений и иных экспертов из числа лиц, обладающих специальными знаниями, не работающих в экспертных учреждениях, что не исключается ч. 2 ст. 195 УПК РФ, ч. 1 ст. 41 упомянутого Федерального закона N 73-ФЗ, а также п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2010 г. N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам". При этом Пленум ВС РФ ограничил их круг экспертов негосударственных судебно-экспертных учреждений, определив, что для целей уголовного судопроизводства такими экспертами могут выступать только эксперты некоммерческих организаций.

Защищая презумпцию невиновности

Хотелось бы еще раз подчеркнуть принцип добровольности участия в ПФИ. Поэтому, например, отказ от ОИП как ОРМ не должен быть самостоятельным основанием для отказа в возбуждении уголовного дела или, наоборот, основанием уголовного преследования, тем более если отказавшийся согласен на назначение (ПФЭ) в рамках уголовного дела, ссылаясь на ответственность в этом случае эксперта по ст. 307 УК РФ. С внесенными в ст. 144 УПК РФ поправками Федерального закона N 23-ФЗ назначение экспертизы стало возможным до возбуждения уголовного дела на стадии проверки сообщения о преступлении, что не лишает сторону защиты возможности ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной экспертизы, а следователя или дознавателя обязывает к их назначению.

Несмотря на добровольность процедуры ОИП, полагаю, защита обязана предлагать ходатайствовать о назначении ПФЭ при основаниях полагать самооговор, а также при наличии заявлений о применении недозволенных методов ведения следствия.

И в заключение о следующем. Закрепленные в Конституции РФ, УПК РФ принципы презумпции невиновности не имеют механизмов контроля следования им и никак не могут повлиять или побудить к формированию объективного, профессионального и беспристрастного внутреннего убеждения, если только не желать им следовать. Так же, например, как присяга не может сама по себе избавить присяжных от предвзятости, формируемой под действием эмоций от увиденного и услышанного.

Правосудие отправляется людьми, оно зависимо, не идеально, поэтому полиграф - это прежде всего способ борьбы с собственным предубеждением, вызванным добросовестным заблуждением.

В. Владимиров,

адвокат Самарской областной

коллегии адвокатов

"Новая адвокатская газета", N 14, июль 2013 г.