Вопрос: Организация уступает право требования на нежилое помещение, расположенное в строящемся жилом доме. Обязана ли организация исчислить НДС по данной операции, и если да, то каким образом ей определить налоговую базу? ("Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", N 15, август 2013 г.)

Организация уступает право требования на нежилое помещение, расположенное в строящемся жилом доме. Обязана ли организация исчислить НДС по данной операции, и если да, то каким образом ей определить налоговую базу?

На вопрос об исчислении базы по НДС при передаче имущественных прав на нежилые помещения имеется три варианта ответа.

Согласно официальной позиции налоговая база по такой операции рассчитывается исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате данных прав (позиция 1).

По мнению Президиума ВАС, база по НДС при передаче имущественных прав на нежилые помещения определяется как разница между стоимостью, по которой эти права передаются, и расходами на их приобретение (позиция 2).

Существует также точка зрения, согласно которой передача имущественных прав на нежилые помещения вообще не является объектом обложения НДС (позиция 3).

С учетом сложившейся арбитражной практики при осуществлении рассматриваемых операций налогоплательщику целесообразнее облагать НДС межценовую разницу, то есть следовать позиции 2.

Позиция 1. Официальные органы, обосновывая свою точку зрения, заявляют: так как особенности определения налоговой базы при передаче прав на нежилые помещения ст. 155 НК РФ не установлены, при передаче указанных прав база должна определяться в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 153 НК РФ, согласно которому выручка от передачи имущественных прав исчисляется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате имущественных прав (письма Минфина России от 28.02.2013 N 03-07-11/5926, от 07.02.2013 N 03-07-11/2927, от 29.04.2009 N 03-07-11/122 и др., Письмо ФНС России от 08.02.2011 N КЕ-4-3/1907@ "О применении НДС при передаче имущественного права на нежилые помещения").

Судебная практика. В период после принятия Постановления Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 N 13640/09 решений, подтверждающих данную позицию, не принималось.

Позиция 2. Президиум ВАС в Постановлении N 13640/09 указал, что специальный порядок определения базы при передаче прав на нежилые помещения НК РФ не определен, но имущественные права на жилые и нежилые помещения относятся к одному виду объектов гражданских прав, и следовательно, в их отношении должен применяться одинаковый порядок налогообложения. Таким образом, независимо от того, какая недвижимость является объектом имущественных прав, база по НДС при их передаче определяется как разница между стоимостью, по которой эти права передаются, и расходами на их приобретение, то есть в соответствии с п. 3 ст. 155 НК РФ.

Судебная практика. Постановления ФАС УО от 01.03.2012 N Ф09-575/12, ФАС ПО от 23.12.2010 N А55-6801/2010.

Позиция 3. Согласно п. 1 ст. 17 НК РФ налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, а именно объект налогообложения, налоговая база, налоговый период, налоговая ставка, порядок исчисления налога, порядок и сроки уплаты налога. В абзаце 5 п. 1 ст. 153 НК РФ оговорены специальные правила определения базы по объекту налогообложения "передача имущественных прав", которые описаны в ст. 155 НК РФ. Данные правила предусмотрены для конкретных объектов обложения, их список является исчерпывающим. Следовательно, во всех случаях, не поименованных в ст. 155 НК РФ, налоговая база не установлена действующим законодательством и не может быть определена на основании его норм. К непоименованным объектам обложения относится и передача имущественных прав на нежилые помещения.

Использование этой позиции ведет к возникновению самых высоких налоговых рисков (по сравнению с двумя другими позициями).

Н.К. Сенин,

эксперт журнала "Актуальные вопросы

бухгалтерского учета и налогообложения"

1 августа 2013 г.

"Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", N 15, август 2013 г.